Folgen einer ungerechtfertigten Kündigung

Rechtsfolgen · Querschnittsthema

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Überblick

Ungerechtfertigt ist im Arbeitsvertragsrecht kein Gesetzesbegriff. Hinter der Alltagsfrage, was eine zu Unrecht ausgesprochene Kündigung für Folgen hat, stehen mehrere Tatbestände mit grundverschiedenen Rechtsfolgen: Die eine Kündigung bleibt gültig und löst eine Entschädigung aus, die andere ist nichtig, die dritte beendet das Arbeitsverhältnis sofort und verpflichtet zum Lohnersatz. Wer die Konstellation verwechselt, verpasst leicht eine Frist oder verlangt die falsche Leistung.

Dieses Thema verbindet die Tatbestände und ihre Folgen in anderen Rechtsgebieten. Die einzelnen Merkmale – wann ein Motiv missbräuchlich, wann ein Grund wichtig ist – behandeln die Kommentare zu Art. 336 OR, Art. 336c OR, Art. 337 OR und Art. 337c OR.

Ausgangspunkt: Kündigungsfreiheit

Ein unbefristetes Arbeitsverhältnis kann jede Partei unter Einhaltung der Fristen kündigen, ohne einen Grund zu brauchen. Die Partei, der gekündigt wurde, kann zwar eine schriftliche Begründung verlangen (Art. 335 Abs. 2 OR), doch hängt die Wirksamkeit der Kündigung nicht davon ab: Eine Kündigung «entfaltet ihre Wirkung unabhängig davon, ob der Begründungspflicht nachgekommen wird», und für eine unwahre Begründung besteht «keine gesetzliche Vermutung, die Kündigung sei missbräuchlich» (BGE 121 III 60, Regeste und E. 3b–c). Die unwahre oder fehlende Begründung ist im Prozess ein Indiz, mehr nicht.

Der Kündigungsschutz des OR ist deshalb im Grundsatz kein Bestandesschutz, sondern ein Sanktionensystem. Die Ausnahme ist die Kündigung zur Unzeit, die nichtig ist.

Missbräuchliche Kündigung: gültig, aber nicht folgenlos

Keine Weiterbeschäftigung

Art. 336a OR knüpft an die missbräuchliche Kündigung eine Entschädigung, nicht die Unwirksamkeit. Auch Art. 336b Abs. 2 OR setzt voraus, dass das Arbeitsverhältnis endet: Die Fortsetzung gibt es nur, wenn sich die Parteien darüber einigen. Gegen den Willen des Arbeitgebers kann das Zivilgericht die Weiterbeschäftigung nicht anordnen – anders als bei der Rachekündigung nach dem Gleichstellungsgesetz und im Bundespersonalrecht (unten Sonderregeln).

Die Entschädigung nach Art. 336a OR

Die Entschädigung ist trotz ihres Namens kein Schadenersatz. Das Bundesgericht fasst ihre Rechtsnatur so zusammen: Es handle sich «nicht um Schadenersatz […], sondern um Strafzahlungen für das durch die missbräuchliche Kündigung oder die ungerechtfertigte Entlassung zugefügte Unrecht»; daneben soll «auch die seelische Unbill desjenigen angemessen abgegolten werden» (BGE 123 V 5 E. 2a). Sie ist deshalb auch geschuldet, wenn kein Vermögensschaden entstanden ist.

Für die Bemessung gilt nur die Obergrenze von sechs Monatslöhnen (bei Massenentlassung ohne Konsultation nach Art. 336 Abs. 2 lit. c OR zwei Monatslöhne). Innerhalb dieses Rahmens gilt: «Entsprechend ihrer pönalen Funktion hat sich die Entschädigung entscheidend nach der Schwere der Verfehlung des Arbeitgebers zu richten» (BGE 119 II 157 E. 2b). Massgebend sind insbesondere die Schwere des Eingriffs in die Persönlichkeit, die Enge der vertraglichen Beziehung und die Art und Weise der Kündigung; ein besonders rücksichtsloses Vorgehen erhöht, eine Mitverantwortung der gekündigten Partei reduziert den Betrag (BGE 123 III 246 E. 6a). In BGE 119 II 157 wurde die Entschädigung eines Arbeitnehmers gekürzt, der als Mitglied einer Betriebskommission zwar berechtigte Interessen vertreten, sich dabei aber wenig kooperativ verhalten hatte (Regeste, E. 2c). Das Bundesgericht greift in die Bemessung nur mit Zurückhaltung ein (BGE 123 III 246 E. 6a).

Einsprache und Klagefrist

Die Einsprache ist die häufigste Falle. Sie muss schriftlich und bis zum Ende der Kündigungsfrist beim Kündigenden eingehen; danach muss die Klage innert 180 Tagen nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses anhängig gemacht werden, sonst ist der Anspruch verwirkt. Nach der einhelligen Lehre, die das Bundesgericht wiedergibt, ist die form- und fristgerechte Einsprache unabdingbar und entfällt auch dann nicht, wenn Einigungsverhandlungen aussichtslos erscheinen (BGE 136 III 96 E. 2.2).

Bei verkürzter Kündigungsfrist in der Probezeit verkürzt sich die Einsprachefrist entsprechend; die Einsprache ist «längstens bis zu deren Ende zu erheben, soweit dies möglich und zumutbar ist» (BGE 136 III 96, Regeste und E. 3.4). Dass rechtzeitig Einsprache erhoben wurde, muss die klagende Partei behaupten und beweisen (BGE 149 III 304, Regeste und E. 4).

Ob ein Motiv missbräuchlich war und für die Kündigung den Ausschlag gab, muss die gekündigte Partei beweisen; die Einzelheiten zu Beweislast, Beweismass und Indizien behandelt der Kommentar zu Art. 336 OR.

Kündigung zur Unzeit: nichtig

Während der Sperrfristen von Art. 336c Abs. 1 OR – unter anderem bei unverschuldeter Arbeitsunfähigkeit wegen Krankheit oder Unfall (je nach Dienstjahr 30, 90 oder 180 Tage) und während der Schwangerschaft sowie 16 Wochen nach der Niederkunft – darf der Arbeitgeber nach Ablauf der Probezeit nicht kündigen. Eine trotzdem ausgesprochene Kündigung ist nichtig (Art. 336c Abs. 2 OR); wurde vor Beginn der Sperrfrist gekündigt, steht die Kündigungsfrist während der Sperrfrist still.

Die Nichtigkeit ist absolut: Der Arbeitgeber muss die Kündigung nach Ablauf der Sperrfrist neu aussprechen und dabei die vertraglichen Regeln über die Beendigung einhalten (BGE 128 III 212, Regeste und E. 3a–b). Bis dahin besteht das Arbeitsverhältnis mit allen Lohnansprüchen fort. Eine Einsprache ist nicht nötig; Art. 336b OR gilt nach seinem Wortlaut nur für Ansprüche nach Art. 336 und 336a OR.

Einzelheiten – arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit, mehrere Verhinderungsfälle – im Kommentar zu Art. 336c OR.

Ungerechtfertigte fristlose Entlassung

Die fristlose Entlassung ohne wichtigen Grund beendet das Arbeitsverhältnis trotzdem – Art. 337c Abs. 1 OR setzt die Beendigung voraus und knüpft daran den Ersatzanspruch. Die Folgen sind dreigeteilt:

1. Schadenersatz (Abs. 1): Ersatz dessen, was die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer bis zum Ende der ordentlichen Kündigungsfrist oder der festen Vertragsdauer verdient hätte. Dieser Anspruch hat Lohnersatzcharakter (BGE 123 V 5 E. 5).
2. Anrechnung (Abs. 2): Abzuziehen ist, was infolge der Beendigung erspart, durch anderweitige Arbeit verdient oder zu verdienen absichtlich unterlassen wurde.
3. Entschädigung (Abs. 3): bis sechs Monatslöhne, gleicher Natur wie jene nach Art. 336a OR (BGE 123 V 5 E. 2a). Obwohl das Gesetz eine Kann-Vorschrift formuliert, ist sie die Regel: Der Gesetzgeber ging davon aus, dass die fristlose Entlassung ohne wichtigen Grund dem Arbeitnehmer Unrecht tut und «daher eine Entschädigung rechtfertigt, ohne dass der Richter im Einzelfall die Persönlichkeitsverletzung und deren Grad abzuklären hat»; nur in aussergewöhnlichen Fällen kann sie entfallen (BGE 116 II 300 E. 5a).

Art. 337c OR regelt die finanziellen Folgen «vertragsrechtlich abschliessend»; wer darüber hinaus Schadenersatz verlangt, etwa für entgangenen Gewinn nach dem ordentlichen Vertragsende, muss eine darüber hinausgehende Persönlichkeitsverletzung oder die Verletzung einer anderen Vertragspflicht beweisen (BGE 135 III 405, Regeste und E. 3.1–3.2).

Wann ein wichtiger Grund vorliegt, wann eine Verwarnung nötig ist und wie schnell der Arbeitgeber reagieren muss, behandeln die Kommentare zu Art. 337 OR und Art. 337c OR.

Zusammentreffen: keine doppelte Entschädigung

Eine fristlose Entlassung kann zugleich aus einem verpönten Motiv erfolgen, oder der Arbeitgeber spricht nacheinander eine missbräuchliche ordentliche und eine ungerechtfertigte fristlose Kündigung aus. Eine doppelte Strafzahlung gibt es nicht: Eine solche Entlassung «gibt keinen Anspruch auf beide der in Art. 336a und 337c Abs. 3 OR vorgesehenen Entschädigungen»; im zweiten Fall besteht «lediglich ein Anspruch auf eine Entschädigung gemäss Art. 337c Abs. 3 OR» (BGE 121 III 64, Regeste und E. 2). Zur Bemessung dieser Entschädigung äussert sich der Entscheid in E. 3b–c.

Durchsetzung

• Verzichtsverbot: Während des Arbeitsverhältnisses und eines Monats nach dessen Ende kann die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer auf Forderungen aus unabdingbaren Vorschriften nicht verzichten (Art. 341 Abs. 1 OR). Saldoquittungen und Vergleiche in dieser Zeit sind entsprechend begrenzt; Einzelheiten im Kommentar zu Art. 341 OR.
• Verjährung: Für Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis gelten die allgemeinen Verjährungsvorschriften (Art. 341 Abs. 2 OR). Davon zu unterscheiden sind die Verwirkungsfristen von Art. 336b OR für die Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung.
• Verfahren und Kosten: Bis zu einem Streitwert von 30 000 Franken gilt das vereinfachte Verfahren (Art. 243 Abs. 1 ZPO), und bei Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis werden im Entscheidverfahren keine Gerichtskosten erhoben (Art. 114 lit. c ZPO). Die Bestimmung befreit nur von den Gerichtskosten, nicht von einer Parteientschädigung an die Gegenseite.

Folgen in der Arbeitslosenversicherung

Kein Taggeld für Zeiten mit Lohn- oder Entschädigungsanspruch

Nach Art. 11 Abs. 3 AVIG ist ein Arbeitsausfall nicht anrechenbar, solange Lohnansprüche oder Entschädigungsansprüche wegen vorzeitiger Auflösung bestehen. Für die nichtige Kündigung zur Unzeit (Lohn läuft weiter) und für die ungerechtfertigte fristlose Entlassung (Ersatz nach Art. 337c Abs. 1 OR bis zum ordentlichen Ende) bedeutet das: Die Arbeitslosenversicherung ist für diese Zeit grundsätzlich nicht zuständig.

Vorleistung der Kasse bei Zweifeln

Weil der Ausgang eines Arbeitsprozesses ungewiss ist, zahlt die Arbeitslosenkasse bei begründeten Zweifeln trotzdem Taggeld aus, und die Ansprüche gegen den Arbeitgeber gehen im Umfang der Zahlung auf sie über (Art. 29 AVIG). Diese Subrogation verschafft der Kasse «keinen Rückforderungsanspruch gegenüber dem Versicherten, sondern einen Anspruch gegenüber der ehemaligen Arbeitgeberin»; die gestützt auf Art. 29 Abs. 1 AVIG ausgerichteten Leistungen sind nicht unrechtmässig bezogen und können beim Versicherten nicht zurückgefordert werden (BGE 137 V 362 E. 4.1, Regeste). Im Arbeitsprozess ist die übergegangene Forderung entsprechend zu berücksichtigen.

Einstellung in der Anspruchsberechtigung

Die Kündigung kann auch versicherungsrechtlich zum Nachteil der entlassenen Person ausschlagen. Nach Art. 30 Abs. 1 AVIG ist in der Anspruchsberechtigung einzustellen, wer durch eigenes Verschulden arbeitslos ist (lit. a) – nach Art. 44 Abs. 1 lit. a AVIV namentlich, wer dem Arbeitgeber durch sein Verhalten, insbesondere durch Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten, Anlass zur Auflösung gegeben hat – oder wer zu Lasten der Versicherung auf Lohn- oder Entschädigungsansprüche gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber verzichtet hat (lit. b). Wer eine ungerechtfertigte fristlose Entlassung hinnimmt und seine Ansprüche nicht geltend macht, riskiert deshalb eine Einstellung nach lit. b. Voraussetzungen und Dauer der Einstellung im Kommentar zu Art. 30 AVIG.

Insolvenz des Arbeitgebers

Fällt der Arbeitgeber in Konkurs, hilft die Insolvenzentschädigung nur beschränkt: Sie «deckt nur Lohnforderungen, die sich auf geleistete Arbeit beziehen, nicht aber Ansprüche bei ungerechtfertigter fristloser Entlassung des Arbeitnehmers» (BGE 110 V 30, Regeste).

AHV-Beiträge und Steuern

Die Unterscheidung zwischen Lohnersatz und Strafzahlung wirkt sich auch auf Beiträge und Steuern aus:

• AHV: Der Schadenersatz nach Art. 337c Abs. 1 OR ist massgebender Lohn und damit beitragspflichtig. Die Entschädigungen nach Art. 336a und 337c Abs. 3 OR sind es nicht (BGE 123 V 5, Regeste und E. 5).
• Direkte Bundessteuer, missbräuchliche Kündigung: Die Entschädigung nach Art. 336a OR «stellt als Ganzes eine Genugtuungszahlung im Sinne von Art. 24 lit. g DBG dar» und ist vollständig steuerfrei – auch wenn sie in einem gerichtlichen Vergleich vereinbart wurde (BGE 148 II 551, Regeste und E. 5–6).
• Direkte Bundessteuer, fristlose Entlassung: Für die dem Art. 337c Abs. 3 OR nachgebildete Entschädigung im Bundespersonalrecht hat das Bundesgericht entschieden, es handle sich «nicht in jedem Fall um eine Genugtuungszahlung»; sie ist nur steuerfrei, soweit ihr im zivilrechtlichen Sinn Genugtuungsqualität zukommt. Daran fehlt es etwa, wenn wichtige Gründe vorhanden waren, das Kündigungsrecht aber wegen verspäteter Aussprechung verwirkt war (BGE 152 II 19 E. 6.3, Regeste).

Sonderregeln

Rachekündigung nach dem Gleichstellungsgesetz

Folgt eine Kündigung des Arbeitgebers ohne begründeten Anlass auf eine innerbetriebliche Beschwerde über eine Diskriminierung oder auf die Anrufung der Schlichtungsstelle oder des Gerichts, ist sie nach Art. 10 Abs. 1 GlG (SR 151.1) anfechtbar. Der Schutz gilt für die Dauer des Verfahrens und sechs Monate darüber hinaus (Abs. 2). Die Kündigung muss vor Ende der Kündigungsfrist beim Gericht angefochten werden; das Gericht kann die provisorische Wiedereinstellung für die Dauer des Verfahrens anordnen, wenn die Voraussetzungen für die Aufhebung wahrscheinlich erfüllt sind (Abs. 3). Die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer kann stattdessen auf die Weiterführung verzichten und eine Entschädigung nach Art. 336a OR verlangen (Abs. 4). Das ist der einzige privatrechtliche Fall, in dem das Gesetz die Aufhebung der Kündigung vorsieht.

Öffentliches Personalrecht

Für das Bundespersonal gilt nicht das OR, sondern das Bundespersonalgesetz (SR 172.220.1). Heisst die Beschwerdeinstanz eine Beschwerde gegen eine Kündigung gut, spricht sie eine Entschädigung zu, wenn sachlich hinreichende Gründe für die ordentliche oder wichtige Gründe für die fristlose Kündigung fehlen oder Verfahrensvorschriften verletzt wurden; sie beträgt in der Regel mindestens sechs Monatslöhne und höchstens einen Jahreslohn (Art. 34b Abs. 1 lit. a und Abs. 2 BPG). Bei fehlenden wichtigen Gründen für eine fristlose Kündigung ist zudem der Lohn bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist fortzuzahlen (Art. 34b Abs. 1 lit. b BPG). Weiter als das OR geht Art. 34c BPG: Ist die Kündigung missbräuchlich nach Art. 336 OR, während einer Sperrfrist nach Art. 336c Abs. 1 OR ausgesprochen, diskriminierend nach dem Gleichstellungsgesetz oder eine Reaktion auf eine Anzeige oder Meldung nach Art. 22a BPG, muss der Arbeitgeber die bisherige oder eine zumutbare andere Arbeit anbieten; auf Gesuch tritt an die Stelle der Weiterbeschäftigung eine Entschädigung von in der Regel sechs bis zwölf Monatslöhnen.

Die Entschädigung nach Art. 34b Abs. 1 lit. a BPG ist nach dem Bundesgericht «dem Art. 337c Abs. 3 OR nachgebildet» (BGE 152 II 19 E. 6.3.1). Für Kantons- und Gemeindepersonal gelten die jeweiligen kantonalen Personalgesetze, die eigene Regeln über Kündigungsgründe, Entschädigung und Weiterbeschäftigung enthalten.

Praxishinweise

• Zuerst die Konstellation bestimmen. Ordentliche oder fristlose Kündigung, Sperrfrist ja oder nein, privat- oder öffentlich-rechtliches Arbeitsverhältnis – davon hängen Wirkung, Ansprüche und Fristen ab.
• Bei Missbrauchsverdacht sofort schriftlich Einsprache erheben, vor Ablauf der Kündigungsfrist, mit Zustellnachweis. Eine Begründung ist nicht erforderlich, die Schriftlichkeit schon. Danach die 180-Tage-Frist für die Klage im Auge behalten (Art. 336b OR).
• Bei Kündigung während Krankheit oder Schwangerschaft die Nichtigkeit geltend machen und die Arbeit weiterhin anbieten; der Arbeitgeber muss nach Ablauf der Sperrfrist neu kündigen (BGE 128 III 212).
• Nach einer fristlosen Entlassung Lohnersatz und Entschädigung beziffern, Zwischenverdienst und Ersparnisse offenlegen (Art. 337c Abs. 2 OR) und die Ansprüche nicht fallen lassen – ein Verzicht kann zur Einstellung in der Arbeitslosenversicherung führen (Art. 30 Abs. 1 lit. b AVIG).
• Sich sofort bei der Arbeitslosenversicherung melden und auf den Streit mit dem Arbeitgeber hinweisen: Bei begründeten Zweifeln leistet die Kasse vor und übernimmt die Forderung (Art. 29 AVIG; BGE 137 V 362).
• Keine doppelte Entschädigung einklagen. Bei fristloser Entlassung aus verpöntem Motiv gibt es nur die Entschädigung nach Art. 337c Abs. 3 OR (BGE 121 III 64).
• Vergleiche steuerlich und beitragsrechtlich gestalten: Lohnersatz ist AHV-pflichtig, die Entschädigungen nach Art. 336a und 337c Abs. 3 OR sind es nicht (BGE 123 V 5); die Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung ist steuerfrei (BGE 148 II 551), jene wegen fristloser Entlassung nicht ohne Weiteres (BGE 152 II 19). Die Bezeichnung im Vergleich sollte der tatsächlichen Natur der Zahlung entsprechen.

Leitentscheide

Betroffene Bestimmungen