Strafrechtliches Rückwirkungsverbot

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Grundlagen des Rechts › Zeitlicher Geltungsbereich und ÜbergangsrechtMaterielles Strafrecht

Überblick

Das strafrechtliche Rückwirkungsverbot (nullum crimen, nulla poena sine lege praevia) bildet eine fundamentale Säule des rechtsstaatlichen Strafrechts: Eine Tat kann nur nach einem Gesetz beurteilt und bestraft werden, das bereits im Zeitpunkt ihrer Begehung in Kraft stand. Nachträglich in Kraft gesetzte Strafnormen oder Strafschärfungen dürfen nicht auf früher begangene Sachverhalte angewendet werden (Verbot der Rückwirkung in malam partem).

Im schweizerischen Recht ist das Rückwirkungsverbot einfachgesetzlich in Art. 2 Abs. 1 StGB verankert (Tatzeitprinzip). Auf Verfassungsebene fliesst es aus dem allgemeinen Rechtsstaatsprinzip, dem Bestimmtheitsgebot und dem Vertrauensschutz (Art. 5 Abs. 1 und Art. 9 BV); völkerrechtlich garantiert es Art. 7 Abs. 1 EMRK als notstandsfestes Menschenrecht, von dem selbst im Kriegsfall keine Derogation zulässig ist (Art. 15 Abs. 2 EMRK), sowie Art. 15 Abs. 1 UNO-Pakt II.

Vom strikten Rückwirkungsverbot zu Lasten der beschuldigten Person besteht eine zwingende Ausnahme zugunsten des Täters: der Grundsatz der lex mitior (Art. 2 Abs. 2 StGB). Tritt zwischen Tatbegehung und gerichtlicher Beurteilung ein neues, milderes Gesetz in Kraft, ist dieses rückwirkend anzuwenden.

Dogmatisch und praktisch wirft das intertemporale Strafrecht vier zentrale Problemkreise auf:

1. die Ausdehnung des Rückwirkungsverbots über Strafen hinaus auf strafrechtliche Massnahmen und Nebenfolgen (Verwahrung, Landesverweisung);
2. die Methodik des konkreten Günstigkeitsvergleichs (lex mitior in concreto) und das strikte Verbot einer Kombination von altem und neuem Recht (Alternativitätsprinzip);
3. die scharfe Abgrenzung des materiellen Rückwirkungsverbots vom Strafprozessrecht, für das der Grundsatz der sofortigen Anwendbarkeit (tempus regit actum, Art. 448 Abs. 1 StPO) gilt;
4. die intertemporalen Wirkungen bei der Verlängerung von Verjährungsfristen sowie bei Praxisänderungen der Rechtsprechung.

Rechtsgrundlagen

Schweizerisches Strafgesetzbuch (StGB)

Ergänzend bestimmt Art. 1 StGB:

«Eine Strafe oder Massnahme darf nur wegen einer Tat verhängt werden, die das Gesetz ausdrücklich unter Strafe stellt».

Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK)

Die Formel des Bundesgerichts

In ständiger Rechtsprechung fasst das Bundesgericht die intertemporalrechtliche Grundregel von Art. 2 StGB und das Rückwirkungsverbot wie folgt zusammen:

«Die rückwirkende Anwendung der Gesetzesänderung ist unzulässig, wenn sie sich zu Lasten des Täters auswirken würde […] Daraus leitet sich ab, dass grundsätzlich jenes Gesetz anwendbar ist, das im Zeitpunkt der verübten Tat galt, es sei denn, dass das neue Gesetz das mildere ist».

— BGE 134 IV 82 E. 6.1

Den Sinn und Zweck des Rückwirkungsverbots brachte das Bundesgericht bereits in grundlegender Weise auf den Punkt:

«Das Rückwirkungsverbot will verhindern, dass der Gesetzgeber nachträglich die Lage des Täters verschlimmern kann».

— BGE 105 IV 7 E. 1

Die Rückwirkung des milderen Gesetzes (lex mitior) beruht demgegenüber auf der teleologischen Erwägung, «dass nicht mehr oder milder bestraft werden soll, weil die Tat zufolge Änderung der Rechtsanschauung nicht mehr bzw. weniger strafwürdig erscheint» (BGE 134 IV 82 E. 6.1).

Herkunft und völkerrechtliche Garantien

Das Rückwirkungsverbot wurzelt in der Aufklärung (Feuerbachs Lehre vom psychologischen Zwang) und bezweckt den Schutz der individuellen Freiheit vor willkürlicher staatlicher Bestrafung: Die Bürgerin und der Bürger müssen im Moment des Handelns verlässlich wissen können, welches Verhalten mit Strafe bedroht ist (Vorhersehbarkeit).

Auf internationaler Ebene ist das Rückwirkungsverbot in Art. 7 Abs. 1 EMRK und Art. 15 Abs. 1 UNO-Pakt II garantiert. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) sowie das Bundesgericht betonen den absoluten Charakter dieser Garantie:

• Keine Ausnahmen im Notstand: Art. 15 Abs. 2 EMRK schliesst Art. 7 EMRK ausdrücklich von jedem Notstandsderogationsrecht aus.
• Autonomer Begriff der Strafe: Ob eine Sanktion dem Rückwirkungsverbot unterliegt, bestimmt sich völkerrechtlich nicht nach der innerstaatlichen Etikettierung, sondern nach den materiellen Kriterien des EGMR (Engel-Kriterien: Natur des Vergehens, Schwere und Zweck der Sanktion; vgl. BGE 138 IV 13 E. 4.1).

Das Tatzeitprinzip als Kerngehalt

Das Tatzeitprinzip (Art. 2 Abs. 1 StGB) knüpft die rechtliche Würdigung an den Zeitpunkt der Tatbegehung:

1. Begehungszeitpunkt: Massgebend ist der Zeitpunkt, in dem der Täter die Tathandlung ausführt oder im Falle eines Unterlassungsdelikts pflichtwidrig untätig bleibt (vgl. Art. 8 StGB). Auf den Zeitpunkt des Erfolgseintritts kommt es für die Frage des anwendbaren Rechts nicht an.
2. Dauer- und Sukzessivdelikte: Bei Delikten, deren Ausführung sich über einen Zeitraum erstreckt (z. B. Freiheitsberaubung, Fahren in fahrunfähigem Zustand über längere Strecken oder gewerbsmässige Delinquenz), ist das Recht massgebend, das beim Abschluss der deliktischen Handlung gilt. Ändert das Recht während der Tatdauer zum Nachteil des Täters und setzt er sein strafbares Verhalten nach Inkrafttreten der Verschärfung fort, wird die gesamte Tat nach dem neuen Recht beurteilt.

Anwendungsbereich: Strafen, Massnahmen und Landesverweisung

Lange war im Strafrecht umstritten, ob das Rückwirkungsverbot ausschliesslich für schuldangemessene Kriminalstrafen gilt oder auch für sichernde Massnahmen, die nicht an das Verschulden, sondern an die Gefährlichkeit des Täters anknüpfen. Das Bundesgericht hat diesen Streit eindeutig geklärt.

Verwahrung und therapeutische Massnahmen

In einem Grundsatzentscheid stellte das Bundesgericht fest, dass das Rückwirkungsverbot auch für die Verwahrung gilt:

«Die Geltung des Rückwirkungsverbots beschränkt sich entgegen der Auffassung der Botschaft 2005 nicht nur auf die nachträgliche Anordnung der Verwahrung […] sondern erstreckt sich ganz generell auf die Anordnung der Verwahrung gemäss Art. 64 StGB überhaupt. Wohl mag zutreffen, dass die Strafe an einer schuldhaft begangenen Tat anknüpft, die Verwahrung aber an der Gefährlichkeit des Täters, die sich in der Tat manifestiert hat. Doch lässt sich diese Trennung zwischen Strafen und Massnahmen in der Praxis nicht klar durchhalten. So kann auch eine Massnahme nur als kriminalrechtliche Sanktion aus Anlass einer Straftat verhängt werden. Als solche greift sie teilweise aber tiefer in die Persönlichkeitsrechte ein als die Strafe. Namentlich die Verwahrung weist “mit dem Strafübel grosse Ähnlichkeit” auf […] Strafe und Verwahrung unterscheiden sich denn auch im Vollzug weitgehend nicht».

— BGE 134 IV 121 E. 3.3.3

Eine sichernde Massnahme darf mithin niemals nachträglich für eine Tat angeordnet werden, bei deren Begehung sie gesetzlich nicht vorgesehen war.

Die strafrechtliche Landesverweisung (Art. 66a StGB)

Mit Inkrafttreten der Bestimmungen über die obligatorische und fakultative Landesverweisung per 1. Oktober 2016 stellte sich die Frage der intertemporalen Anwendbarkeit auf Altfälle. Das Bundesgericht hielt unmissverständlich fest:

«Aufgrund des strafrechtlichen Rückwirkungsverbots sind die neuen Bestimmungen über die Landesverweisung intertemporalrechtlich nur anwendbar, wenn das auslösende Delikt nach dem 1. Oktober 2016 begangen wurde […], d.h. das Strafgericht kann die Landesverweisung erst dann anordnen, wenn der Täter die Anlasstat nach Inkrafttreten der neuen Bestimmungen über die Landesverweisung begangen hat. Das Rückwirkungsverbot gilt grundsätzlich auch für Massnahmen».

— BGE 146 IV 311 E. 3.2.2; siehe auch Kommentar zu Art. 66a StGB

Wurde die Katalogtat vor dem 1. Oktober 2016 begangen, ist eine strafrechtliche Landesverweisung nach Art. 66a StGB absolut ausgeschlossen, selbst wenn das Urteil erst Jahre später ergeht.

Die Ausnahme: Rückwirkung des milderen Rechts (lex mitior)

Tritt zwischen der Tatbegehung und der Urteilsfällung ein neues Gesetz in Kraft, gilt gemäss Art. 2 Abs. 2 StGB das neue Recht, wenn es für den Täter das mildere ist.

Konkreter Günstigkeitsvergleich

Ob das neue Gesetz milder ist, beurteilt sich nach gefestigter bundesgerichtlicher Praxis nie abstrakt nach den angedrohten Höchststrafen, sondern ausschliesslich anhand der konkreten Rechtsfolgen im Einzelfall:

«Ob das neue im Vergleich zum alten Gesetz milder ist, beurteilt sich nicht nach einer abstrakten Betrachtungsweise, sondern in Bezug auf den konkreten Fall (Grundsatz der konkreten Vergleichsmethode). Der Richter hat die Tat sowohl nach altem als auch nach neuem Recht (hypothetisch) zu prüfen und durch Vergleich der Ergebnisse festzustellen, nach welchem der beiden Rechte der Täter besser wegkommt».

— BGE 134 IV 82 E. 6.2.1

Das Gericht muss die Tat in Gedanken doppelt prüfen: Einmal bemisst es die hypothetische Sanktion nach altem Recht, einmal nach neuem Recht. Dasjenige Recht, das im konkreten Gesamtergebnis zur milderen Sanktion führt, ist anzuwenden (BGE 148 IV 374 E. 2.1: «Das Gericht hat die Tat sowohl nach altem als auch nach neuem Recht (hypothetisch) zu prüfen und durch Vergleich der Ergebnisse festzustellen, nach welchem der beiden Rechte der Täter bessergestellt ist»).

Rangordnung der Sanktionen und Objektivität

Der Günstigkeitsvergleich richtet sich nach objektiven Kriterien und nicht nach dem subjektiven Empfinden der beschuldigten Person:

«Der Gesetzesvergleich hat sich ausschliesslich nach einem objektiven Massstab zu richten (Grundsatz der Objektivität). Massgebend ist, welches die nach dem Gesetz gefundene, objektiv günstigere Rechtslage darstellt, nicht etwa der subjektive Gesichtspunkt, welche Sanktion dem Täter persönlich als vorteilhafter erscheint».

— BGE 134 IV 82 E. 6.2.2

Für die Bestimmung der milderen Sanktionsart gilt eine feste gesetzliche Hierarchie:

• Freiheitsstrafe vor Geldstrafe vor Busse: Die Freiheitsstrafe ist stets schwerer als die Geldstrafe, und die Geldstrafe ist stets schwerer als die Übertretungsbusse.
• Übertretungsbusse vs. Geldstrafe: Bei einem legislativen Wechsel von einem Vergehen zu einer Übertretung stellt die Busse stets die mildere Sanktion dar: «Zusammenfassend stellt die Geldstrafe unabhängig von der Strafvollzugsmodalität und der Höhe des Betrags die schwerere Strafart als die Übertretungsbusse dar.» (BGE 147 IV 471 E. 5.3). Eine unbedingte Busse ist somit objektiv milder als eine bedingte Geldstrafe.

Verbot der Kombination beider Rechte (Kombinationsverbot)

Das Gericht darf sich bei der Rechtsanwendung nicht die jeweils günstigsten Elemente aus dem alten und dem neuen Recht herauspicken (Verbot der Rosinentheorie / lex tertia). Es gilt das strikte Alternativitätsprinzip:

«Anzuwenden ist in Bezug auf ein und dieselbe Tat nur entweder das alte oder das neue Recht (Grundsatz der Alternativität). Eine kombinierte Anwendung der beiden Rechte ist ausgeschlossen […], weil ein Gesetz, das nicht gilt und zu keiner Zeit gegolten hat, nicht anwendbar sein kann».

— BGE 134 IV 82 E. 6.2.3

Hat der Täter hingegen mehrere selbständige Handlungen (Realkonkurrenz) begangen, ist der Günstigkeitsvergleich für jede einzelne Straftat gesondert vorzunehmen (BGE 134 IV 82 E. 6.2.3). Anschliessend wird nach den Regeln der retrospektiven Konkurrenz (Art. 49 StGB) eine Gesamtstrafe gebildet.

Zeitgesetze als Ausnahme von der lex mitior

Sogenannte Zeitgesetze – Erlasse mit von vornherein befristeter Geltungsdauer (z. B. krisenbedingte Notverordnungen, Preisüberwachungsvorschriften oder befristete Pandemiemassnahmen) – sind vom Grundsatz der lex mitior ausgenommen:

«Ein Zeitgesetz ist auf die unter seiner Herrschaft begangenen Verfehlungen auch dann anzuwenden, wenn es ausser Kraft getreten ist. Späteres milderes Recht wirkt nicht auf die Beurteilung der während der Geltungsdauer des Zeitgesetzes begangenen Handlungen zurück».

— BGE 105 IV 1 E. 1

Würde das mildere Nachfolge- oder Normalrecht zurückwirken, verlören Zeitgesetze gegen Ende ihrer Geltungsdauer jede abschreckende Wirkung, weil Täter auf die bevorstehende Ausserkraftsetzung spekulieren könnten.

Prüfungszeitpunkt im Rechtsmittelverfahren

Der Günstigkeitsvergleich nach Art. 2 Abs. 2 StGB beurteilt sich nach den Rechtsverhältnissen im Zeitpunkt des letzten kantonalen Sachurteils.

Tritt während eines hängigen Beschwerdeverfahrens vor Bundesgericht neues, milderes Recht in Kraft, wendet das Bundesgericht dieses nicht mehr an:

«Die Strafrechtliche Abteilung hat zu prüfen, ob die Vorinstanz das damals geltende Recht richtig angewendet hat auf den von ihr willkürfrei festgestellten Sachverhalt».

— BGE 145 IV 137 E. 2.8

Das Bundesgericht entscheidet als Rechts- und Kassationsgericht und überprüft die Vorinstanz nur daraufhin, ob sie das im Urteilszeitpunkt geltende materielle Recht korrekt gehandhabt hat.

Abgrenzung zum formellen Strafprozessrecht

Vom materiellen Strafrecht ist das formelle Strafprozessrecht strikt zu unterscheiden: Für das Prozessrecht gilt das materielle Rückwirkungsverbot von Art. 2 StGB grundsätzlich nicht.

Stattdessen gilt im Strafprozessrecht der Grundsatz der sofortigen Anwendbarkeit neuen Verfahrensrechts (tempus regit actum / lex fori). Diesen Grundsatz statuiert Art. 448 Abs. 1 StPO:

«Art. 448 StPO legt dementsprechend fest, dass Verfahren, die bei Inkrafttreten der Schweizerischen Strafprozessordnung hängig sind, nach neuem Recht fortgeführt werden, es sei denn, die nachfolgenden Bestimmungen sähen etwas anderes vor».

— BGE 137 IV 352 E. 1.2

Daraus ergeben sich folgende prozessuale Grundsätze:

1. Bestandskraft früherer Handlungen: Verfahrenshandlungen, die unter dem alten Prozessrecht rechtsgültig vorgenommen wurden (z. B. Einvernahmen, Durchsuchungen, Beschlagnahmen), behalten ihre Gültigkeit (Art. 448 Abs. 2 StPO).
2. Rechtsmittelordnung: Rechtsmittel gegen einen Entscheid, der vor Inkrafttreten eines neuen Prozessrechts gefällt wurde, richten sich nach bisherigem Verfahrensrecht (Art. 453 Abs. 1 StPO).
3. Keine echte Rückwirkung: Die sofortige Anwendung neuen Prozessrechts auf hängige Verfahren ist keine echte Rückwirkung, sondern eine unechte Rückwirkung: Das neue Gesetz knüpft an ein noch andauerndes, nicht abgeschlossenes Verfahren an.

Intertemporales Verjährungsrecht

Das Verjährungsrecht nimmt im schweizerischen Strafrecht eine Zwitterstellung zwischen materiellem Recht und Prozessvoraussetzung ein. Nach Art. 389 StGB (sowie dem früheren Art. 337 StGB) untersteht auch das Verjährungsrecht dem Grundsatz der lex mitior:

«Ist die Tat vor Inkrafttreten des neuen Verjährungsrechts begangen worden, so bestimmt sich die Verfolgungsverjährung nach dem alten Recht, es sei denn, dass das neue Recht für den Beschuldigten das mildere ist. Der Grundsatz der “lex mitior” […] gilt auch in Bezug auf die Verjährung».

— BGE 129 IV 49 E. 5.1

In Bezug auf gesetzliche Fristverlängerungen unterscheidet die Rechtsprechung:

• Verlängerung noch laufender Fristen: Verlängert der Gesetzgeber eine Verjährungsfrist, bevor die bisherige Frist abgelaufen ist, ist die Anwendung des neuen, längeren Rechts verfassungs- und konventionskonform. Die beschuldigte Person hat kein geschütztes Vertrauen darauf, dass eine laufende Verjährungsfrist unverändert bleibt (EGMR Coëme gegen Belgien, Urteil vom 22. Juni 2000).
• Bereits verjährte Taten: Ist die Verjährungsfrist nach altem Recht vor Inkrafttreten des Änderungsgesetzes bereits abgelaufen, darf die Strafbarkeit keinesfalls rückwirkend wieder aufleben. Eine nachträgliche Aufhebung oder Verlängerung bereits eingetretener Verjährung verletzt das Rückwirkungsverbot frontal.

Rechtsprechungsänderung und Vertrauensschutz

Unterliegt auch eine Verschärfung der gerichtlichen Auslegung durch das Bundesgericht dem strafrechtlichen Rückwirkungsverbot?

Grundsätzlich wirken Rechtsprechungsänderungen (Praxisänderungen) im schweizerischen Recht sofort auf alle hängigen Verfahren. Eine Praxisänderung bedarf jedoch triftiger sachlicher Gründe:

«Eine Praxisänderung muss sich auf ernsthafte sachliche Gründe stützen können, die - vor allem im Hinblick auf das Gebot der Rechtssicherheit - um so gewichtiger sein müssen, je länger die als falsch oder nicht mehr zeitgemäss erkannte Rechtsanwendung als zutreffend erachtet worden ist».

— BGE 143 IV 1 E. 5.2

Im Strafrecht setzt Art. 7 Abs. 1 EMRK der sofortigen Anwendbarkeit einer richterlichen Praxisverschärfung Schranken:

1. Gebot der Vorhersehbarkeit: Eine Verurteilung gestützt auf eine Praxisänderung verletzt Art. 7 EMRK, wenn die strafrechtliche Neubeurteilung im Tatzeitpunkt für den Betroffenen nach vernünftiger Einschätzung nicht vorhersehbar war (EGMR C.R. gegen Grossbritannien, Urteil vom 22. November 1995; EGMR Pessino gegen Frankreich, Urteil vom 10. Oktober 2006).
2. Schutz vor richterlicher Rechtsfortbildung contra legem: Das Legalitätsprinzip verbietet den Gerichten, «über den dem Gesetz bei richtiger Auslegung zukommenden Sinn hinauszugehen, also neue Straftatbestände zu schaffen oder bestehende derart zu erweitern, dass die Auslegung durch den Sinn des Gesetzes nicht mehr gedeckt wird» (BGE 134 IV 297 E. 4.3.1).

Praxishinweise

Für die Strafverteidigung

• Tatzeitpunkt minuziös festnageln: Bei Delikten im zeitlichen Umfeld von Gesetzesrevisionen (z. B. der Revision des Sexualstrafrechts per 1. Juli 2024 oder der StPO-Revision per 1. Januar 2024) muss das Datum jeder einzelnen Tathandlung exakt ermittelt werden. Gelingt der Nachweis, dass die deliktische Handlung vor dem Inkrafttreten abgeschlossen war, greift das Rückwirkungsverbot gegen jede neu eingeführte Strafschärfung.
• Konkreten Günstigkeitsvergleich sauber vorrechnen: Bei Gesetzesänderungen genügt es nicht, abstrakt auf Strafrahmen zu verweisen. Es muss dem Gericht konkret vorgerechnet werden, welche hypothetischen Sanktionen (Strafart, Strafmass, Vollzugsform) altes und neues Recht im Einzelfall ergeben.
• Achtung vor unbedachter Kombination: Niemals Anträge stellen, die Elemente des alten und neuen Rechts unzulässig vermengen (z. B. mildernden Tatbestand nach neuem Recht, aber Strafrahmen nach altem Recht). Dies wird vom Gericht als Verletzung des Alternativitätsprinzips verworfen.
• Landesverweisung bei Altfällen abwehren: Bei Taten vor dem 1. Oktober 2016 ist die Anordnung einer Landesverweisung nach Art. 66a StGB absolut unzulässig (BGE 146 IV 311). Ein entsprechender erstinstanzlicher Antrag der Staatsanwaltschaft ist unverzüglich als bundesrechtswidrig zu rügen.

Für Staatsanwaltschaft und Gerichte

• Sonderregeln in Übergangsbestimmungen prüfen: Vor Anwendung der allgemeinen Regeln von Art. 2 StGB ist stets zu prüfen, ob der Gesetzgeber im betreffenden Revisionsgesetz spezialgesetzliche Übergangsbestimmungen erlassen hat (z. B. Schlussbestimmungen des StGB oder Art. 448 ff. StPO). Spezialgesetzliche Übergangsnormen gehen den allgemeinen Regeln vor.
• Urteilsbegründung bei lex mitior: Entscheidet sich das Gericht für die Anwendung des neuen Rechts als lex mitior, muss das Urteil beide hypothetischen Strafzumessungen nachvollziehbar begründen, um vor Bundesgericht Bestand zu haben.
• Zeitgesetze gesondert behandeln: Bei Widerhandlungen gegen befristete Vorschriften (z. B. Notrecht, befristete Wirtschaftserlasse) ist Art. 2 Abs. 2 StGB nicht anwendbar; der Täter bleibt auch nach Ausserkrafttreten nach dem Zeitgesetz strafbar.

Leitentscheide

Literatur

• DANNECKER GERHARD, Das intertemporale Strafrecht, Tübingen 1993 (zitiert in BGE 134 IV 82 E. 6.2.1 f.).
• HALTER PETER, Das zeitliche Geltungsgebiet des Schweizerischen Strafgesetzbuches, Luzern 1942 (zitiert in BGE 134 IV 82 E. 6.1 f.).
• OVERBECK ALFRED VON, Der zeitliche Geltungsbereich des Schweizerischen Strafgesetzbuches und die Behandlung der Übergangsfälle, ZStrR 56/1942 S. 359 ff. (zitiert in BGE 134 IV 82 E. 6.2.1).
• THORMANN PHILIPP / OVERBECK ALFRED VON, Das Schweizerische Strafgesetzbuch: Kommentar, Bd. I, Zürich 1940, Art. 2 StGB (zitiert in BGE 134 IV 121 E. 3.3.3).

Betroffene Bestimmungen

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