Strafrechtliches Legalitätsprinzip

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Überblick

Das strafrechtliche Legalitätsprinzip bildet den verfassungs- und rechtsstaatlichen Grundpfeiler des modernen Strafrechts. Zusammengefasst im lateinischen Rechtssatz nullum crimen, nulla poena sine lege besagt es, dass eine Person nur dann mit einer staatlichen Sanktion belegt werden darf, wenn die Tat vor ihrer Begehung in einem formellen Gesetz ausdrücklich mit Strafe bedroht war.

Das Prinzip schützt die Bürgerinnen und Bürger vor staatlicher Willkür, richterlicher Rechtsfindung nach freiem Gutdünken und rückwirkenden Strafverfolgungen. Zugleich garantiert es die demokratische Gewaltenteilung: Einzig der demokratisch legitimierte Gesetzgeber entscheidet darüber, welche menschlichen Verhaltensweisen aus der Fülle des denkbaren Unrechts als strafwürdig ausgegrenzt und mit welchen Strafen oder Massnahmen sie geahndet werden sollen. Die Gerichte sind an diese gesetzgeberische Wertung gebunden; Strafbarkeitslücken müssen sie hinnehmen und dürfen sie nicht im Wege richterlicher Rechtsfortbildung zuungunsten der Betroffenen schliessen.

Das materielle Legalitätsprinzip gliedert sich traditionell in vier Teilgehalte:

1. Erfordernis des geschriebenen Gesetzes (nulla poena sine lege scripta): Ausschluss von Gewohnheits- und Richterrecht als Strafbarkeitsquelle zuungunsten des Bürgers sowie strenge Schranken der Gesetzesdelegation.
2. Bestimmtheitsgebot (nulla poena sine lege certa): Verbot zu unbestimmter Straftatbestände; der Bürger muss die rechtlichen Konsequenzen seines Verhaltens vorhersehen können.
3. Analogieverbot zuungunsten des Täters (nulla poena sine lege stricta): Verbot der rechtschöpfenden Ausdehnung von Tatbeständen über ihren möglichen Wortsinn hinaus zum Nachteil der beschuldigten Person.
4. Rückwirkungsverbot (nulla poena sine lege praevia): Verbot der nachträglichen Kriminalisierung oder Strafschärfung unter dem Vorbehalt des milderen Gesetzes (lex mitior).

Streng zu unterscheiden ist das materielle Legalitätsprinzip vom strafprozessualen Legalitätsprinzip (Art. 7 StPO), welches die Strafbehörden zum Einschreiten und zur Durchführung von Strafverfahren verpflichtet (Verfolgungs- und Anklagezwang).

Rechtsgrundlagen

Art. 1 StGB: Keine Sanktion ohne Gesetz

Im schweizerischen Kernstrafrecht ist das Prinzip an der Spitze des Allgemeinen Teils in Art. 1 StGB verankert:

Die Bestimmung galt ursprünglich unter dem Titel «Keine Strafe ohne Gesetz». Mit der Revision des Allgemeinen Teils per 1. Januar 2007 passte der Gesetzgeber den Randtitel auf Keine Sanktion ohne Gesetz an und fügte die Massnahmen ausdrücklich in den Wortlaut ein, um der Zweispurigkeit des schweizerischen Sanktionensystems (Strafen und therapeutische sowie sichernde Massnahmen) Rechnung zu tragen.

Art. 7 EMRK und Art. 15 IPBPR: Völkerrechtliche Garantien

Auf internationaler Ebene ist das Legalitätsprinzip als unabdingbares Menschenrecht statuiert:

Art. 7 Ziff. 1 EMRK schützt sowohl das Erfordernis einer gesetzlichen Grundlage als auch das Verbot rückwirkender Strafverurteilungen und Strafschärfungen. Nach Art. 15 Abs. 2 EMRK gehört Art. 7 EMRK zu den notstandsfesten Kernrechten, von denen Staaten selbst im Kriegsfall oder bei einem sonstigen öffentlichen Notstand nicht abweichen dürfen. Sinngleich garantiert Art. 15 Abs. 1 des Internationalen Pakts über bürgerliche und politische Rechte (IPBPR; UN-Pakt II, SR 0.103.2) den Grundsatz nulla poena sine lege.

Verfassungsrechtlicher Rahmen: Art. 5 Abs. 1, Art. 9 und Art. 36 Abs. 1 BV

In der schweizerischen Bundesverfassung findet das strafrechtliche Legalitätsprinzip seine Verankerung in mehreren Gewährleistungen:

• Art. 5 Abs. 1 BV verpflichtet alle Staatsorgane auf das Gesetzmässigkeitsprinzip. Im Strafrecht, wo staatliche Eingriffe elementare Freiheitsrechte tangieren, gelten gesteigerte Anforderungen an Normstufe und Bestimmtheit.
• Art. 9 BV (Schutz vor Willkür und Wahrung von Treu und Glauben) schützt vor unvorhersehbarer, willkürlicher Normanwendung.
• Art. 36 Abs. 1 BV verlangt für jeden Grundrechtseingriff eine gesetzliche Grundlage; schwerwiegende Eingriffe – wie sie jede Freiheitsstrafe oder freiheitsentziehende Massnahme darstellt – müssen im Gesetz selbst (Gesetz im formellen Sinn) vorgesehen sein.
• Art. 164 Abs. 1 lit. c BV schreibt auf Bundesebene zwingend vor, dass die grundlegenden Bestimmungen über die strafbaren Handlungen und die Strafen in einem Bundesgesetz (formelles Gesetz) erlassen werden müssen.

Die Formel des Bundesgerichts

Das Bundesgericht fasst die dogmatische Tragweite des Grundsatzes in ständiger Praxis in einer dreigliedrigen Formel zusammen:

«Der Grundsatz der Legalität (“nulla poena sine lege”) ist in Art. 1 StGB und Art. 7 EMRK ausdrücklich verankert. Er ist verletzt, wenn jemand wegen einer Handlung, die im Gesetz überhaupt nicht als strafbar bezeichnet ist, strafrechtlich verfolgt wird, oder wenn eine Handlung, deretwegen jemand strafrechtlich verfolgt wird, zwar in einem Gesetz mit Strafe bedroht ist, dieses Gesetz selber aber nicht als rechtsbeständig angesehen werden kann, oder schliesslich, wenn das Gericht eine Handlung unter eine Strafnorm subsumiert, die darunter auch bei weitestgehender Auslegung nach allgemeinen strafrechtlichen Grundsätzen nicht subsumiert werden kann».

— BGE 145 IV 329 E. 2.2; BGE 138 IV 13 E. 4.1

Diese Kriterien umschreiben die drei Angriffsflächen, an denen eine strafrechtliche Verurteilung scheitert: Fehlen einer Strafnorm, Verfassungswidrigkeit bzw. Ungültigkeit der herangezogenen Vorschrift oder unzulässige richterliche Tatbestandserweiterung.

In Fortführung dieser Leitformel betont das Bundesgericht unmissverständlich die Bindung der Gerichte an den parlamentarischen Gesetzgeber:

«Eine Strafe oder Massnahme darf nur wegen einer Tat verhängt werden, die das Gesetz ausdrücklich unter Strafe stellt […]. Das Legalitätsprinzip verbietet, über den Sinn, wie er dem Gesetz bei richtiger Auslegung zukommt, hinauszugehen, also neue Straftatbestände zu schaffen oder bestehende derart zu erweitern, dass die Auslegung durch den Sinn des Gesetzes nicht mehr gedeckt wird».

— BGE 151 IV 228 E. 9.3.1; BGE 148 IV 329 E. 5.1

Herkunft und Entwicklung

Die geistesgeschichtliche Formulierung des Grundsatzes nullum crimen, nulla poena sine lege geht massgeblich auf den bayerischen Strafrechtslehrer Paul Johann Anselm von Feuerbach zurück, der ihn 1801 in seinem Lehrbuch des gemeinen peinlichen Rechts aus der Theorie des psychologischen Zwangs herleitete: Wenn die Strafdrohung den Bürger von der Tatbegehung abschrecken soll, muss das Verbot vor der Tatbegehung unmissverständlich und öffentlich bekannt sein.

In der Schweiz war das Legalitätsprinzip vor 1942 in den kantonalen Strafgesetzbüchern uneinheitlich geregelt. Die Bundesverfassung von 1874 kannte keine explizite Bestimmung; das Bundesgericht leitete das Gebot jedoch aus dem allgemeinen Rechtsgleichheits- und Willkürverbot (Art. 4 aBV) ab (BGE 103 Ia 95 E. 1). Mit dem Inkrafttreten des Schweizerischen Strafgesetzbuches am 1. Januar 1942 wurde der Grundsatz in Art. 1 aStGB für das gesamte Bundesstrafrecht verbindlich festgeschrieben.

Mit dem Beitritt der Schweiz zur EMRK 1974 trat die völkerrechtliche Garantie von Art. 7 EMRK hinzu, die das Bundesgericht veranlasste, die Anforderungen an Vorhersehbarkeit und Bestimmtheit stetig zu schärfen. Die Totalrevision der Bundesverfassung von 1999 hob das Legalitätsprinzip in Art. 5 Abs. 1, Art. 9, Art. 36 Abs. 1 und Art. 164 Abs. 1 lit. c BV ausdrücklich auf Verfassungsstufe.

Die vier Teilgehalte

Lex scripta: Erfordernis des geschriebenen Gesetzes und Delegationsschranken

Der Teilgehalt nulla poena sine lege scripta (Erfordernis der geschriebenen Norm) verlangt, dass Straftatbestände und Sanktionen in einem formellen Gesetz – d. h. einem dem Referendum unterstehenden Erlass der Legislative – verankert sind:

1. Ausschluss von Gewohnheitsrecht: Weder ungeschriebenes Gewohnheitsrecht noch Richterrecht vermögen im materiellen Strafrecht Strafbarkeitsgründe oder Strafschärfungen zu begründen.
2. Dringliche Bundesgesetze: Auch dringliche Bundesgesetze nach Art. 165 BV genügen dem Erfordernis der lex scripta. In BGE 148 IV 298 E. 6.4.1 hielt das Bundesgericht fest, dass das dringlich erlassene Al-Qaïda/IS-Gesetz trotz des Verzichts auf ein ordentliches Vernehmlassungsverfahren ein Gesetz im formellen Sinne darstellt: «Dies ändert jedoch nichts daran, dass es sich beim Al-Qaïda/ IS-Gesetz um ein Gesetz im formellen Sinne handelt […] das dem in Art. 1 StGB verankerten Legalitätsprinzip gerecht wird, auch wenn es auf dem Dringlichkeitsweg erlassen wurde».
3. Kantonales Übertretungsstrafrecht: Nach Art. 335 Abs. 1 StGB bleibt den Kantonen die Gesetzgebung über das Übertretungsstrafrecht in Sachbereichen vorbehalten, die das Bundesrecht nicht abschliessend regelt. Auch hier verlangt das Legalitätsprinzip eine formell-gesetzliche Grundlage im kantonalen Recht (BGE 138 IV 13 E. 4.1; BGE 118 Ia 137 E. 1c).

Lex certa: Das Bestimmtheitsgebot

Das Bestimmtheitsgebot (nulla poena sine lege certa) verlangt, dass Straftatbestände sprachlich so gefasst sind, dass die Bürgerinnen und Bürger ihr Verhalten danach ausrichten können:

«Das Gesetz muss so präzise formuliert sein, dass der Bürger sein Verhalten danach richten und die Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem den Umständen entsprechenden Grad an Gewissheit erkennen kann».

— BGE 151 IV 228 E. 9.3.1; BGE 119 IV 242 E. 1c

Allerdings verlangt das Bestimmtheitsgebot keine absolute mathematische Präzision. Da der Gesetzgeber die Vielfalt des Lebens nicht in kasuistischen Einzelfallregelungen erfassen kann, sind abstrakte Umschreibungen und unbestimmte Rechtsbegriffe zulässig:

«Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte darf das Gebot nach Bestimmtheit rechtlicher Normen indessen nicht in absoluter Weise verstanden werden. Der Gesetzgeber kann nicht darauf verzichten, allgemeine und mehr oder minder vage Begriffe zu verwenden, deren Auslegung und Anwendung der Praxis überlassen werden muss. Der Grad der erforderlichen Bestimmtheit lässt sich nicht abstrakt festlegen. Er hängt unter anderem von der Vielfalt der zu ordnenden Sachverhalte, von der Komplexität und der Vorhersehbarkeit der im Einzelfall erforderlichen Entscheidung, von den Normadressaten, von der Schwere des Eingriffs in Verfassungsrechte und von der erst bei der Konkretisierung im Einzelfall möglichen und sachgerechten Entscheidung ab».

— BGE 138 IV 13 E. 4.1

So bejahte das Bundesgericht die hinreichende Bestimmtheit kantonaler Klauseln über die grobe Verletzung von Sitte und Anstand beim «Nacktwandern» (BGE 138 IV 13 E. 4.1), des Begriffs des Dopingzwecks im Sportförderungsgesetz (BGE 145 IV 329 E. 2.2) oder des Begriffs der Einziehung von Vermögenswerten bei der Geldwäscherei nach Art. 305bis StGB (BGE 119 IV 242 E. 1c).

Lex stricta: Das Analogieverbot zuungunsten der beschuldigten Person

Das Analogieverbot (nulla poena sine lege stricta) verbietet, eine Strafnorm auf einen Sachverhalt anzuwenden, der vom möglichen Wortsinn der Bestimmung nicht mehr gedeckt ist. Anders als im Zivilrecht (Art. 1 Abs. 2 ZGB) ist dem Strafrichter eine Lückenfüllung zuungunsten der betroffenen Person verwehrt.

Das Bundesgericht zieht dabei eine feine Grenzlinie zwischen zulässiger sinngemässer Auslegung und unzulässiger Analogie:

«Sinngemässe Auslegung kann auch zu Lasten des Beschuldigten vom Wortlaut abweichen. Im Rahmen solcher Gesetzesauslegung ist auch der Analogieschluss erlaubt. Dieser dient dann lediglich als Mittel sinngemässer Auslegung».

— BGE 134 IV 297 E. 4.3.1; BGE 128 IV 272 E. 2; BGE 127 IV 198 E. 3b

Eine extensive Auslegung ist demnach zulässig, wenn der Gesetzestext den wahren gesetzgeberischen Sinn nur unvollkommen ausdrückt. In BGE 127 IV 198 E. 3 erfasste das Gericht unter dem damaligen Wortlaut von Art. 189 StGB («zur Duldung») auch die Nötigung zur Vornahme sexueller Handlungen, weil das Wort «Duldung» auf einem offenkundigen Redaktionsversehen des Gesetzgebers bei der Reform 1992 beruhte. Ebenso qualifizierte das Gericht den angetrunkenen Beifahrer eines Lernfahrers als Fahrzeugführer im Sinne des Strassenverkehrsgesetzes (BGE 128 IV 272 E. 2).

Demgegenüber gilt die strikte Schranke dort, wo das Gesetz eine bewusste oder unbewusste Regelungslücke aufweist:

«Das Bestreben, ein strafwürdiges Verhalten tatsächlich auch zu bestrafen, darf nicht mit dem Sinn und Zweck einer Strafnorm vermengt bzw. gleichgesetzt werden».

— BGE 127 IV 198 E. 3b

Die Tragweite dieser Schranke verdeutlichen zwei neuere Leitentscheide:

• Stealthing (BGE 148 IV 329): Das heimliche Abstreifen des Kondoms beim Geschlechtsverkehr erfüllt weder den Tatbestand der Schändung (Art. 191 aStGB) noch den der sexuellen Nötigung (Art. 189 aStGB). Das Bundesgericht hielt fest: «Die rechtsanwendenden Behörden sind an die Entscheidung des Gesetzgebers darüber, in welchem Umfang das betroffene Rechtsgut strafrechtlich geschützt werden soll - d.h. an seine Auswahl der strafbaren Verhaltensweisen aus allen gegebenenfalls strafwürdigen -, gebunden» (BGE 148 IV 329 E. 5.1). Selbst völkerrechtliche Verträge (Istanbul-Konvention) erlauben es den Gerichten nicht, Strafbarkeitslücken richterlich zu schliessen: «Dem Gesetzgeber bleibt es dagegen vorbehalten, das materielle Strafrecht anhand der gewandelten gesellschaftlichen Anschauungen nachzuführen» (a.a.O.).
• Schiffsbürgschaften (BGE 151 IV 228): Staatliche Bürgschaften für Hochseeschiffe fallen nicht unter den Begriff der geldwerten Leistung beim Leistungsbetrug (Art. 14 Abs. 1 VStrR). Das Bundesgericht lehnte eine Subsumtion ab und verwies den Gesetzgeber auf die Revision des Verwaltungsstrafrechts (BGE 151 IV 228 E. 9.3.1).

Wichtig: Die Analogie zugunsten der beschuldigten Person (in bonam partem) ist vom Verbot nicht erfasst und im schweizerischen Strafrecht grundsätzlich zulässig (etwa bei übergesetzlichen Rechtfertigungsgründen oder analoger Anwendung von Strafausschliessungsgründen).

Lex praevia: Das Rückwirkungsverbot und die lex mitior

Der Teilgehalt nulla poena sine lege praevia regelt den zeitlichen Anwendungsbereich des Strafrechts. Er ist in Art. 2 StGB einfachgesetzlich verankert:

• Tatzeitprinzip (Art. 2 Abs. 1 StGB): Eine Tat wird nach dem Recht beurteilt, das im Zeitpunkt ihrer Begehung galt. Niemand darf nach einem Gesetz bestraft werden, das erst nach der Tatbegehung in Kraft getreten ist.
• Grundsatz des milderen Gesetzes / Lex mitior (Art. 2 Abs. 2 StGB): Ändert sich das Recht zwischen Tatbegehung und gerichtlicher Beurteilung, so ist das neue Recht anzuwenden, wenn es für den Täter das mildere ist:

«Hat der Täter vor Inkrafttreten eines neuen Gesetzes eine Straftat begangen, erfolgt die Beurteilung aber erst nachher, gelten die Strafbestimmungen des bisherigen Rechts, sofern die Bestimmungen des neuen Rechts für ihn nicht milder sind (Grundsatz der lex mitior, Art. 2 StGB )».

— BGE 147 IV 471 E. 4

Für die Anwendung der lex mitior gelten feste Grundsätze:

1. Konkrete Vergleichsmethode: Ob das neue Recht milder ist, beurteilt sich nicht abstrakt, sondern bezogen auf den Einzelfall: «Das Gericht hat die Tat sowohl nach altem als auch nach neuem Recht (hypothetisch) zu prüfen und durch Vergleich der Ergebnisse festzustellen, nach welchem der beiden Rechte der Täter bessergestellt ist» (BGE 148 IV 374 E. 2.1; BGE 147 IV 471 E. 4).
2. Verbot der Lex-tertia-Bildung: Das Gericht darf nicht die vorteilhaftesten Elemente beider Gesetze kombinieren (Rosinenpicken); es muss sich für das eine oder das andere Gesetzesregime entscheiden.
3. Ethische Neuwertung vs. Zweckmässigkeit: Die Rückwirkung des milderen Rechts setzt voraus, dass die Gesetzesänderung Ausdruck einer veränderten ethisch-moralischen Missbilligung des Verhaltens ist: «Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung greift der Grundsatz nur, wenn in der neuen Regelung eine andere ethische Wertung zum Ausdruck kommt, nicht jedoch bei Änderungen aus Gründen der Zweckmässigkeit» (BGE 148 IV 374 E. 2.2). Reine Zweckmässigkeitsanpassungen (wie geänderte Tempolimiten auf Strassen) wirken nicht rückwirkend zugunsten des Täters (BGE 123 IV 84 E. 3b).
4. Strafartenhierarchie: Eine Übertretungsbusse ist stets milder als eine Geldstrafe, und eine Geldstrafe ist milder als eine Freiheitsstrafe (BGE 147 IV 471 E. 5).

Grenzen und besondere Konstellationen

Blankettstrafnormen und Verordnungsstrafrecht

In der modernen Wirtschafts-, Umwelt- und Verwaltungsgesetzgebung bedient sich der Gesetzgeber häufig sogenannter Blankettstrafgesetze: Das formelle Gesetz droht die Strafe an, überlässt die nähere Umschreibung des verbotenen Verhaltens jedoch einer Verordnung der Exekutive (z. B. im Betäubungsmittel-, Heilmittel-, Finanzmarkt- oder Strassenverkehrsrecht).

Eine solche Gesetzesdelegation ist unter dem Aspekt des Legalitätsprinzips nur zulässig, wenn:

1. Die Delegation nicht durch das übergeordnete Verfassungsrecht ausgeschlossen ist,
2. Die Delegationsnorm in einem Gesetz im formellen Sinn enthalten ist,
3. Die Delegation auf ein bestimmtes Sachgebiet beschränkt ist, und
4. Die Grundzüge des strafbaren Verhaltens sowie Art und Höchstmass der Sanktion im formellen Gesetz selbst umschrieben sind.

In BGE 145 IV 513 E. 2.3.1 bekräftigte das Bundesgericht die Zulässigkeit der Verordnungsdelegation im Betäubungsmittelrecht: «Unter dem Gesichtspunkt des Bestimmtheitsgebots (“nulla poena sine lege certa”) ist zudem unbedenklich, dass Betäubungsmittel im Sinne des Betäubungsmittelgesetzes unter anderem als abhängigkeitserzeugende Stoffe des Wirkungstyps Cannabis bezeichnet werden und der Gesetzgeber im Übrigen zur Konkretisierung auf ein Verzeichnis des EDI verweist». Die Exekutive darf die Strafbarkeit jedoch nicht eigenmächtig auf Verhaltensweisen ausdehnen, die das formelle Gesetz nicht erfassen wollte (BGE 112 Ia 107 E. 3).

Rechtsprechungsänderungen und Vertrauensschutz

Gilt das Rückwirkungsverbot auch für Verschärfungen der Gerichtspraxis? Während formelle Gesetze nicht rückwirkend verschärft werden dürfen, schliesst die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) und des Bundesgerichts eine schrittweise Fortentwicklung des Rechts durch die Rechtsprechung nicht aus.

Eine Praxisänderung verstösst nicht gegen Art. 7 Abs. 1 EMRK und Art. 1 StGB, wenn sie mit dem Wesen des Delikts vereinbar war und für die Betroffenen mit hinreichender Gewissheit vorhersehbar erschien (BGE 147 IV 274 E. 2.1.1). Völlig überraschende, sprunghafte Praxisverschärfungen dürfen hingegen nicht rückwirkend angewandt werden; in solchen Fällen greift zugunsten der beschuldigten Person der Vertrauensschutz bzw. der Ausschluss der Schuld über den Verbotsirrtum (Art. 21 StGB).

Abgrenzung zum strafprozessualen Legalitätsprinzip

Vom materiellen Legalitätsprinzip (nulla poena sine lege) ist das formelle bzw. strafprozessuale Legalitätsprinzip streng zu unterscheiden:

Nach Art. 7 Abs. 1 StPO sind die Strafbehörden verpflichtet, bei Kenntnis von Straftaten oder hinreichenden Verdachtsgründen ein Verfahren zu eröffnen:

«Nach Art. 7 Abs. 1 StPO sind die Strafbehörden verpflichtet, im Rahmen ihrer Zuständigkeiten ein Verfahren einzuleiten und durchzuführen, wenn ihnen Straftaten oder auf Straftaten hinweisende Verdachtsgründe bekannt werden».

— BGE 149 IV 183 E. 2.1

Das Prozessrecht sieht jedoch gesetzlich geregelte Ausnahmen vor, in denen das Opportunitätsprinzip das Legalitätsprinzip verdrängt:

• Einstellung wegen Geringfügigkeit oder Wiedergutmachung (Art. 8 StPO i.V.m. Art. 52, 53 und 54 StGB).
• Prozessuale Vorrangklauseln: In BGE 126 IV 30 E. 2c entschied das Bundesgericht, dass die Strafbarkeit bei Missachtung von Eingrenzungen im Ausländerrecht entfällt, wenn die Ausschaffung möglich ist: «Die Klausel statuiert in Bezug auf diese eine Straftat der Missachtung einer Eingrenzungs- oder Ausgrenzungsverfügung den Vorrang der Ausschaffung vor der Bestrafung und schränkt insoweit das strafprozessuale Legalitätsprinzip ein».
• Keine Gleichbehandlung im Unrecht: Verfolgt die Staatsanwaltschaft pflichtwidrig andere Mittäter oder Journalisten bei Amtsgeheimnisverletzungen nicht, kann der angeklagte Täter daraus keinen Anspruch auf Verfahrenseinstellung ableiten:

«Der “Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht” wird nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ausnahmsweise anerkannt, nämlich wenn eine ständige gesetzwidrige Praxis einer rechtsanwendenden Behörde vorliegt und die Behörde zu erkennen gibt, dass sie auch in Zukunft nicht von dieser Praxis abzuweichen gedenke».

— BGE 127 I 1 E. 3a

Würdigung

Das strafrechtliche Legalitätsprinzip schützt die Freiheit der Bürgerinnen und Bürger, indem es den Strafanspruch des Staates an strenge verfahrensmässige und inhaltliche Schranken bindet. Seine Stärke liegt in der Sicherung von Rechtsstaatlichkeit, Rechtssicherheit und Gewaltenteilung. Indem es den Richtern untersagt, strafwürdige Verhaltensweisen eigenmächtig zu kriminalisieren, zwingt es den Gesetzgeber zu sorgfältiger, transparenter Rechtssetzung.

Die praktische Herausforderung besteht in der Austarierung zwischen dem Bestimmtheitsgebot (lex certa) und der Notwendigkeit abstrakt-genereller Normen. Eine übertriebene Bestimmtheit würde zu starren, lückenhaften Gesetzen führen, die neuen technischen, wirtschaftlichen und gesellschaftlichen Entwicklungen hilflos gegenüberstünden. Das Bundesgericht begegnet diesem Spannungsfeld mit einem pragmatischen Methodenansatz: Der Wortlaut bildet die Grenze, innerhalb dieses Rahmens ist dem Richter aber eine sinngemässe, weite Auslegung erlaubt.

Wo jedoch die Wortlautgrenze überschritten wird, gebietet das Legalitätsprinzip den Vorrang der Freiheit: Das Gericht muss Strafbarkeitslücken aushalten und den Freispruch aussprechen. Wie die Fälle zum Stealthing (BGE 148 IV 329) und zu den Schiffsbürgschaften (BGE 151 IV 228) eindrücklich belegen, schützt Art. 1 StGB die Rechtsordnung davor, dass richterliche Kriminalisierungswünsche an die Stelle des demokratischen Gesetzgebungsprozesses treten.

Praxishinweise

• Rügenkombination bei Verletzung des Legalitätsprinzips: Im Rechtsmittelverfahren vor Bundesgericht sollte Art. 1 StGB stets in Kombination mit Art. 7 Ziff. 1 EMRK sowie Art. 5 Abs. 1, Art. 9 und Art. 36 Abs. 1 BV gerügt werden. Während Art. 1 StGB als Bundesrecht mit freier Kognition geprüft wird (Art. 95 lit. a BGG), verlangen verfassungsrechtliche Rügen das qualifizierte Rügeprinzip (Art. 106 Abs. 2 BGG).
• Blankettstrafgesetze und Verordnungsrecht prüfen: Bei Vorwürfen im Nebenstrafrecht (z. B. Umweltschutz, Heilmittel, Finanzmarkt, Strassenverkehr) stets die Delegationskette kontrollieren: Ist die Strafbestimmung selbst im formellen Gesetz verankert? Hat die Verordnung die Kernmerkmale des strafbaren Verhaltens eigenmächtig erweitert oder die Delegationsgrenzen überschritten (BGE 145 IV 513 E. 2.3.1; BGE 112 Ia 107 E. 3)?
• Wortlautgrenze vs. Sinn: In der Verteidigung präzise herausarbeiten, warum die angeklagte Verhaltensweise nicht unter den Wortsinn der Bestimmung subsumiert werden kann und die Verurteilung auf einer unzulässigen Lückenfüllung zuungunsten des Beschuldigten beruht (Muster: BGE 148 IV 329 E. 5.1; BGE 151 IV 228 E. 9.3.1).
• Subsumtion unbestimmter Rechtsbegriffe angreifen: Verwendet die Strafnorm offene Wertungsbegriffe, muss dargelegt werden, dass die Auslegung für den Betroffenen nach objektiven Kriterien nicht voraussehbar war und er sich in einem unverschuldeten Verbotsirrtum nach Art. 21 StGB befand (BGE 148 IV 298 E. 7.6; BGE 138 IV 13 E. 4.1).
• Konkreter Günstigkeitsvergleich bei Gesetzesänderungen: Hat sich das materielle Strafrecht seit der Tat geändert, muss in den Rechtsschriften ein vollständiger hypothetischer Vergleich beider Rechtsregime angestellt werden (Strafrahmen, Strafart, Vollzugsform, Nebenstrafen). Es darf keine unzulässige Mischung aus altem und neuem Recht beansprucht werden (BGE 148 IV 374 E. 2.1; BGE 147 IV 471 E. 4).
• Kein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht: Unterlässt die Staatsanwaltschaft die Verfolgung von Drittbeteiligten, begründet dies keinen Anspruch auf Einstellung des eigenen Verfahrens (BGE 127 I 1 E. 3a). Verteidigungsargumente müssen sich stets auf das eigene materielle Verhalten und das Fehlen einer gesetzlichen Grundlage stützen.

Leitentscheide

Literatur

In der Leitpraxis des Bundesgerichts zum strafrechtlichen Legalitätsprinzip ausdrücklich herangezogen:

• Germann, Das Verbrechen im neuen Strafrecht, Zürich 1942, S. 153 f. (zitiert in BGE 87 IV 115 S. 119)
• Germann, Zum sogenannten Analogieverbot, in: ZStR 1946, S. 119 ff. (zitiert in BGE 87 IV 115 S. 119)
• Germann, Kommentar zum Schweizerischen Strafgesetzbuch, erste Lieferung, Zürich 1953, N. 14 ff. zu Art. 1 StGB (zitiert in BGE 110 IV 1 S. 2)
• Haefliger, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, Bern 1993, S. 47 f., 76, 198 (zitiert in BGE 119 IV 242 E. 1c)
• Popp/Levante, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 2. Aufl. 2007, N. 32 zu Art. 1 StGB (zitiert in BGE 138 IV 13 E. 4.1)
• Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I: Die Straftat, 2. Aufl., Bern 1996, § 8 N. 27 ff. (zitiert in BGE 126 IV 30 E. 2c)
• Trechsel/Fateh-Moghadam, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 4. Aufl. 2021, N. 24 zu Art. 1 StGB (zitiert in BGE 148 IV 329 E. 5.1)
• Trechsel/Jean-Richard, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2008, N. 1 zu Art. 1 StGB (zitiert in BGE 138 IV 13 E. 4.1)

Die bibliografischen Angaben folgen exakt den Zitierungen in den jeweiligen Bundesgerichtsentscheiden; die Werke selbst wurden nicht eingesehen.

Betroffene Bestimmungen

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