Revision des Sexualstrafrechts

Grundbegriff

Materielles Strafrecht › Sexuelle Integrität

Überblick

Das Bundesgesetz vom 16. Juni 2023 über eine Revision des Sexualstrafrechts (AS 2024 27) ist seit dem 1. Juli 2024 in Kraft. Es hat die Grundtatbestände des sexuellen Übergriffs (Art. 189 Abs. 1 StGB) und der Vergewaltigung (Art. 190 Abs. 1 StGB) vom Nötigungsmodell gelöst: Strafbar ist neu, wer die Handlung gegen den Willen der betroffenen Person vornimmt oder zu diesem Zweck einen Schockzustand ausnützt. Die Nötigung bleibt als Qualifikation in Absatz 2 bestehen.

Politisch stand im Zentrum, nach welchem Modell die fehlende Einwilligung strafbar werden soll: Die Ablehnungslösung («Nein heisst Nein») knüpft an den entgegenstehenden Willen an, die Zustimmungslösung («Nur Ja heisst Ja») an die fehlende Einwilligung. Das Parlament wählte nach mehrjähriger Debatte die Ablehnungslösung und ergänzte sie um das Ausnützen eines Schockzustands (sog. Freezing). Das Thema zeichnet nach, was sich am Gesetz geändert hat, wie die Modellwahl zustande kam, welche Argumente ausgetauscht wurden und welche Rechtsfragen nach dem Inkrafttreten offen sind.

Rechtslage bis 30. Juni 2024: das Nötigungsmodell

Tatbestandsstruktur

Nach altem Recht setzten sexuelle Nötigung (Art. 189 aStGB) und Vergewaltigung (Art. 190 aStGB) eine Nötigungshandlung voraus. Vergewaltigung war zudem auf den Beischlaf mit einer Person weiblichen Geschlechts beschränkt (BGE 148 IV 234 E. 3.3). Das Bundesgericht hielt fest, dass beide Tatbestände den Einsatz eines Nötigungsmittels voraussetzen, namentlich von Gewalt oder von psychischem Druck besonderer Intensität (BGE 148 IV 234 E. 3.3). In subjektiver Hinsicht verlangte es Vorsatz bezüglich des fehlenden Einverständnisses; dieser sei erfüllt, wenn das Opfer deutliche, für den Täter erkennbare Zeichen der Ablehnung gebe, etwa durch Weinen, Bitten um Unterlassung, Gegenwehr oder Fluchtversuche (BGE 148 IV 234 E. 3.4).

BGE 148 IV 234: Erstarrung und Zustimmungslösung

Sachverhalt BGE 148 IV 234 (6B_894/2021 vom 28. März 2022): Nach einem Barbesuch in Genf kam es in der Wohnung des Beschuldigten zu Oralverkehr und Geschlechtsverkehr. Die Frau erstattete am 1. Dezember 2017 Anzeige. Das Strafgericht verurteilte den Mann zu drei Jahren Freiheitsstrafe wegen sexueller Nötigung und Vergewaltigung, die Cour de justice sprach ihn frei. Die kantonale Instanz hielt es für möglich, dass die Frau von Schrecken erfasst war und dissoziierte, verneinte aber, dass der Beschuldigte davon Kenntnis hatte; ausserdem habe sie weder Widerstand geleistet noch eine erkennbare Ablehnung geäussert (BGE 148 IV 234 E. 3.6). Die Beschwerdeführerin machte geltend, Art. 36 der Istanbul-Konvention und die Rechtsprechung des EGMR verlangten, jede nicht einvernehmliche sexuelle Handlung zu bestrafen, auch bei Erstarrung.

Das Bundesgericht wies die Beschwerde ab und stützte sich auf drei Punkte:

1. Die Istanbul-Konvention verpflichtet die Vertragsstaaten, begründet aber keine subjektiven Rechte; ob Art. 189 und 190 StGB ihr genügen, konnte offenbleiben. Zudem anerkannte es nach der Botschaft zur Konvention einen Gestaltungsspielraum bei der Umsetzung (BGE 148 IV 234 E. 3.7.1).
2. Aus der Rechtsprechung des EGMR folge nicht, dass die Zustimmungslösung vorgeschrieben wäre; der Gerichtshof habe noch keinen Fall beurteilt, in dem nur die fehlende Zustimmung bei einer Gesetzgebung ohne Zustimmungslösung im Streit stand (BGE 148 IV 234 E. 3.7.2).
3. Eine Auslegung, die den Nötigungsbegriff übergeht, würde das Legalitätsprinzip verletzen; den Verzicht auf die Nötigung zu beschliessen, sei Sache des Gesetzgebers (BGE 148 IV 234 E. 3.8).

Leitsatz. Vor der Revision konnte die Nötigung als Tatbestandsmerkmal nicht durch Auslegung entfallen; der Wechsel zu einer Ablehnungs- oder Zustimmungslösung war nach BGE 148 IV 234 E. 3.8 dem Gesetzgeber vorbehalten.

Der Entscheid betrifft ausschliesslich das bis 30. Juni 2024 geltende Recht.

Anwendung auf Altfälle nach dem 1. Juli 2024

Für Taten vor dem 1. Juli 2024 bleibt das Nötigungsmodell massgebend. Das Bezirksgericht Zürich wandte es auf Vorwürfe aus den Jahren 2017 bis 2020 an: Eine Rückwirkung des neuen Rechts komme nicht in Betracht, weil es die Tatbestände ausdehne und die Strafandrohungen nicht milder seien (Bezirksgericht Zürich DG240147 vom 2. Dezember 2025 E. II.B.1.2). Die Anklage hatte in mehreren Anklagepunkten eine «Schockstarre» der Privatklägerinnen beschrieben; diese begründe nach neuem Recht eine Strafbarkeit, reiche nach dem anwendbaren alten Recht aber für sich allein nicht aus (Bezirksgericht Zürich DG240147 E. II.B.3.2). Dasselbe Gericht hielt fest, nach altem Recht genüge der blosse entgegenstehende Wille des Opfers nicht für eine Nötigungshandlung (Bezirksgericht Zürich DG240147 E. II.C.3.2), und bezeichnete die Abschaffung dieses Erfordernisses als einen, wenn nicht den Grund der Reform (Bezirksgericht Zürich DG240147 E. II.C.3.4).

Sachverhalt DG240147: Die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl warf dem Beschuldigten für die Jahre 2017 bis 2020 gegenüber mehreren Frauen sexuelle Nötigung und Vergewaltigung vor. Das Gericht sprach ihn von den Vorwürfen der sexuellen Nötigung und der Vergewaltigung frei, weil der Anklagesachverhalt nach altem Recht keine tatbestandsmässige Strafbarkeit umschrieb, selbst wenn er sich hätte erstellen lassen; verurteilt wurde er nur wegen Verletzung des Geheim- und Privatbereichs durch Aufnahmegeräte (Art. 179quater Abs. 3 StGB). Das Urteil ist nicht rechtskräftig: Staatsanwaltschaft, die Privatklägerinnen 1 und 3 und der Beschuldigte meldeten Berufung an (Bezirksgericht Zürich DG240147 E. I.1.8).

Gesetzgebungsgeschichte

Der Revisionsteil Sexualstrafrecht geht auf die Vorlage zur Harmonisierung der Strafrahmen zurück (BBl 2018 2827). Die Kommission für Rechtsfragen des Ständerates (RK-S) arbeitete ihn als «Vorlage 3» aus; ihr Bericht trägt das Datum des 17. Februar 2022 (BBl 2022 687). Der Bundesrat nahm dazu Stellung (BBl 2022 1011). Ob das geltende Recht Art. 36 der Istanbul-Konvention genügt, wurde schon im Vernehmlassungsverfahren diskutiert (so BGE 148 IV 234 E. 3.7.1).

Die RK-S entschied sich für eine Variante der Ablehnungslösung. Das Bundesgericht gab den Standpunkt der Kommission in BGE 148 IV 234 wieder: Die neuen Absätze 1 von Art. 189 und 190 StGB sorgten für einen besseren strafrechtlichen Schutz und entsprächen dem Geist der Istanbul-Konvention besser (BGE 148 IV 234 E. 3.7.1).

Das neue Recht

Die Revision hat folgende Änderungen mit Bezug zum Thema bewirkt (Fassung seit 1. Juli 2024):

Art. 190 StGB ist geschlechtsneutral formuliert («einer Person») und erfasst neben dem Beischlaf beischlafsähnliche Handlungen mit Eindringen in den Körper. Weitere Änderungen der Revision werden in diesem Thema nicht behandelt. Zur Dogmatik der einzelnen Tatbestände siehe den Kommentar zu Art. 190 StGB.

Die Debatte: Ablehnungs- oder Zustimmungslösung

Die beiden Modelle

Die Ablehnungslösung macht strafbar, wer sich über den entgegenstehenden Willen der betroffenen Person hinwegsetzt, auch ohne sie zu nötigen. Der Entwurf der RK-S sah vor, dass der verbal oder nonverbal geäusserte entgegenstehende Wille bewusst oder eventualvorsätzlich missachtet wird (so die Wiedergabe in BGE 148 IV 234 E. 3.7.1). Die Zustimmungslösung, wie sie die RK-N und der Nationalrat Ende 2022 vorsahen, hätte strafbar gemacht, wer die Handlung ohne Einwilligung der Person vornimmt (swissinfo). Bei beiden Modellen müssen die Beteiligten das «Nein» oder das «Ja» nicht ausdrücklich aussprechen; praktisch relevant ist die konkludente Einwilligung, also die nonverbale Kommunikation (Interview mit Strafrechtsprofessorin Anna Coninx in der Luzerner Zeitung vom 7. Juni 2022).

Argumente der Befürworter der Zustimmungslösung

• Ausrichtung auf das Verhalten der beschuldigten Person: Die Mehrheit der RK-N (15 zu 10 Stimmen) erhoffte sich, dass sich der Fokus der Strafverfolgung auf das Verhalten der mutmasslichen Täterschaft richtet und nicht auf das der betroffenen Person (swissinfo).
• Istanbul-Konvention: Befürworter beriefen sich auf Art. 36 der Konvention, der die Strafbarkeit nicht einvernehmlicher sexueller Handlungen verlangt. Das Bundesgericht gibt Art. 36 Abs. 2 IK wieder (Einwilligung muss freiwillig als Ergebnis des freien Willens gegeben sein) und hält fest, dass die Frage, ob das alte Recht der Konvention genügt, Gegenstand von Diskussionen sei, und verweist dafür auf den Ergebnisbericht der Vernehmlassung (BGE 148 IV 234 E. 3.1 und 3.7.1).
• Freezing: Die Konstellation der Erstarrung stand im Zentrum der Debatte. In BGE 148 IV 234 hielt das kantonale Gericht eine Erstarrung der Frau für möglich, verneinte aber, dass der Beschuldigte davon wusste (BGE 148 IV 234 E. 3.6).
• Gesellschaftliche Wirkung: Eine Umfrage von gfs.bern (März 2022) ergab, dass 45 % der Befragten die Zustimmungslösung für die beste Lösung zum Schutz Betroffener hielten, 13 % den Status quo (SRF vom 12. April 2022).

Argumente der Befürworter der Ablehnungslösung

• Klarheit: Nach der Mehrheit der RK-S schafft die Ablehnungslösung mehr Klarheit (BBl 2022 687, S. 28).
• Beweisrecht: Die RK-S bekräftigte Anfang 2023, die Zustimmungslösung sei nicht mit den beweisrechtlichen Grundsätzen des Strafprozesses vereinbar (watson).
• Symbolstrafrecht und Beweislast: Die Minderheit der RK-N sah in der Zustimmungslösung Symbolstrafrecht und eine drohende Beweislastumkehr (swissinfo).
• Parteipolitische Lager: SP, Grüne und GLP sowie Minderheiten von Mitte und FDP stimmten im Nationalrat für die Zustimmungslösung; SVP sowie die Mehrheit von Mitte und FDP schlossen sich der Ablehnungslösung an (swissinfo).

Aus der Strafrechtswissenschaft wurde im Vorfeld auch die Einschätzung geäussert, die Debatte betone Unterschiede, die strafrechtlich in der Anwendung kaum ins Gewicht fielen; verschiedene Konstellationen würden unter beiden Modellen gleich beurteilt (Interview in der Luzerner Zeitung vom 7. Juni 2022).

Das Ergebnis: Ablehnungslösung mit Schockzustand

Der Kompromiss besteht darin, dass Art. 189 Abs. 1 und Art. 190 Abs. 1 StGB zwar am entgegenstehenden Willen anknüpfen, daneben aber ausdrücklich das Ausnützen eines Schockzustands erfassen. Damit nahm der Gesetzgeber die in der Debatte vorgebrachte Konstellation der Erstarrung in den Gesetzestext auf, ohne zur Zustimmungslösung zu wechseln. Der Sachverhalt von BGE 148 IV 234 veranschaulicht eine solche Konstellation unter altem Recht: Das kantonale Gericht hielt eine Erstarrung für möglich, verneinte aber die Kenntnis des Beschuldigten (BGE 148 IV 234 E. 3.6). Wie ein solcher Fall nach neuem Recht zu entscheiden wäre, ist nicht Gegenstand einer Leitentscheidung.

Die Debatte nach dem Inkrafttreten

Die Forderung nach der Zustimmungslösung ist mit der Revision nicht aufgegeben worden. Nationalrätin Funiciello bezeichnete die Ablehnungslösung ein Jahr nach dem Inkrafttreten als grossen Schritt, hielt aber die Zustimmungslösung weiterhin für das Ziel; vorerst gehe es um die Umsetzung in den Kantonen und um das Monitoring der Revision (SRF vom 21. Juni 2025). Die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt berichtet für 2025, dass Vorfälle, die früher hingenommen wurden, heute vermehrt angezeigt würden, und dass ermittelt werde, ob die fehlende Zustimmung für das Gegenüber erkennbar war; die Beweislage bleibe in vielen Fällen schwierig (Jahresbericht 2025).

Offene Rechtsfragen

Fehlende Leitentscheide. Die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt hält fest, dass bis Ende 2025 kein Fall bis zur letzten Instanz durchberaten worden sei (Jahresbericht 2025). Eine Recherche auf entscheidsuche.ch (Stand 2. November 2026, wenige Stichwortabfragen) ergab ebenfalls keinen Entscheid des Bundesgerichts, der Art. 189 Abs. 1 oder Art. 190 Abs. 1 StGB in der Fassung vom 16. Juni 2023 auslegt. Die nachfolgenden Fragen sind daher offen.

Erkennbarkeit des entgegenstehenden Willens. Der Wortlaut («gegen den Willen») nennt keine Form der Äusserung. Nach dem Entwurf der RK-S genügt ein verbal oder nonverbal geäusserter Wille (BGE 148 IV 234 E. 3.7.1, Wiedergabe des Entwurfs). Zum alten Recht verlangte das Bundesgericht für den Vorsatz erkennbare Zeichen der Ablehnung (BGE 148 IV 234 E. 3.4). Ob und wie weit diese Praxis auf Art. 190 Abs. 1 StGB übertragen wird, ist nicht entschieden.

Schockzustand. Der Tatbestand verlangt das Ausnützen des Schockzustands «zu diesem Zweck». Offen sind die Anforderungen an den Nachweis des Zustands, an das Ausnützen und an die Kenntnis oder die Inkaufnahme des Zustands durch die beschuldigte Person.

Vereinbarkeit mit Art. 36 der Istanbul-Konvention. BGE 148 IV 234 liess die Frage für das alte Recht offen und hielt fest, die Konvention begründe keine subjektiven Rechte (E. 3.7.1). Eine Entscheidung zur Konformität des neuen Rechts liegt nach den ausgewerteten Quellen nicht vor.

Übergangsrecht. Taten vor dem 1. Juli 2024 werden nach altem Recht beurteilt, wenn das neue Recht nicht milder ist (Bezirksgericht Zürich DG240147 E. II.B.1.2, mit konkreter Methode). Nach den bisherigen Entscheiden stellt sich diese Frage vor allem bei Altfällen, die erst jetzt angeklagt werden.

Würdigung

Das Bundesgericht hatte vor der Revision die Zustimmungslösung nicht durch Auslegung eingeführt (BGE 148 IV 234 E. 3.8). Die Revision löst die Nötigung vom Grundtatbestand und erfasst den Schockzustand ausdrücklich. Damit ist die Konstellation der Erstarrung, die im Mittelpunkt der Debatte stand, dem Wortlaut nach erfasst. Offen bleibt, wie die Gerichte den entgegenstehenden Willen und den Schockzustand beweisrechtlich handhaben, denn in beiden Modellen muss die Staatsanwaltschaft Willensmangel und Vorsatz nachweisen. Dass die Debatte um die Zustimmungslösung fortgeführt wird, zeigt sich in den Stellungnahmen nach dem Inkrafttreten; ob sie zu einer Gesetzesänderung führt, hängt nach den ausgewerteten Quellen vom Monitoring und von der künftigen Rechtsprechung ab.

Praxishinweise

Für die Verteidigung:

• Zuerst das anwendbare Recht prüfen: Bei Taten vor dem 1. Juli 2024 gilt das Nötigungsmodell, sofern das neue Recht nicht milder ist; der blosse entgegenstehende Wille genügt dort nicht (Bezirksgericht Zürich DG240147 E. II.B.1.2, E. II.C.3.2).
• Bei Anklagen nach neuem Recht den Anklagesachverhalt auf die Merkmale «gegen den Willen» beziehungsweise Schockzustand und dessen Ausnützen prüfen (Anklageprinzip, Art. 9 und 325 StPO); das Gericht prüft für jeden Vorwurf, ob die Anklage die Tatbestandsmerkmale umschreibt (Bezirksgericht Zürich DG240147 E. II.B.3).
• Den Vorsatz bezüglich des entgegenstehenden Willens und des Schockzustands prüfen (Eventualvorsatz genügt, Art. 12 Abs. 2 StGB). Zum alten Recht verlangte das Bundesgericht erkennbare Zeichen der Ablehnung (BGE 148 IV 234 E. 3.4).

Für die Privatklägerschaft:

• Frühe Beweissicherung ist wesentlich, weil bei Sexualdelikten häufig Aussage gegen Aussage steht; in Zürich sichern speziell geschulte medizinische Fachpersonen (Forensic Nurses) Spuren frühzeitig (SRF vom 21. Juni 2025).
• Bei Taten vor dem 1. Juli 2024 darauf achten, dass Nötigungsmittel und erkennbarer Widerstand im Sachverhalt belegt sind (BGE 148 IV 234 E. 3.3, E. 3.4).

Für Staatsanwaltschaft und Gericht:

• Einvernahmen werden bei der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt auf Video aufgezeichnet, damit Mimik und Gestik besser analysiert werden können; offene statt suggestive Fragen sollen eine zusätzliche Belastung verhindern (Jahresbericht 2025).

Leitentscheide und Materialien

Betroffene Bestimmungen

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