Replikrecht und Akteneinsicht im Verfahren

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Überblick

Das schweizerische Prozessrecht beruht in allen Verfahrensarten auf dem elementaren Postulat der Waffengleichheit (égalité des armes) und des fairen Verfahrens (fair trial). Innerhalb dieses Rahmens bilden das Recht auf Akteneinsicht und das Replikrecht zwei komplementäre Seiten derselben rechtsstaatlichen Garantie: Niemand soll in einem staatlichen Gerichts- oder Verwaltungsverfahren mit Tatsachen, Beweismitteln oder Argumenten konfrontiert werden dürfen, ohne zuvor Kenntnis davon erhalten und eine wirksame Gelegenheit zur Gegenäusserung gehabt zu haben.

Während das Akteneinsichtsrecht das Fundament legt – indem es den Beteiligten den Zugang zu allen verfahrensbezogenen Akten und Beweisen verschafft –, stellt das Replikrecht die aktive Entgegnung sicher. Beide Befugnisse fliessen unmittelbar aus dem verfassungsmässigen Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) sowie aus der Konventionsgarantie von Art. 6 Ziff. 1 EMRK.

Die bundesgerichtliche und konventionsrechtliche Praxis zeichnet sich durch zwei tragende Prinzipien aus:

1. Unbedingtes Replikrecht: Die Befugnis, zu jeder Eingabe der Gegenpartei, der Vorinstanz oder beigezogener Amtsstellen Stellung zu nehmen, besteht unabhängig davon, ob die Eingabe neue Tatsachen oder rechtliche Gesichtspunkte enthält, und unabhängig davon, ob das Gericht die Eingabe für entscheidungserheblich hält. Allein die Parteien beurteilen, ob eine Replik erforderlich ist.
2. Formelle Natur: Die Gehörsrechte sind formeller Natur. Ihre Missachtung führt grundsätzlich ungeachtet der materiellen Erfolgsaussichten der Sache zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Allerdings hat die Rechtsprechung im Rahmen des Grundsatzes, wonach das rechtliche Gehör kein Selbstzweck sei, differenzierte Kriterien herausgebildet: Während das Übergehen eines formellen Akteneinsichtsgesuchs ausnahmslos zur Urteilsaufhebung führt, setzt die Rüge einer verletzten Replikfrist regelmässig voraus, dass die betroffene Partei darlegt, welche wesentlichen Vorbringen sie bei rechtzeitiger Anhörung überhaupt hätte einbringen wollen.

Verfassungs- und konventionsrechtliche Grundlagen

Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK

Der verfassungsrechtliche Kern des Gehörsanspruchs ist in Art. 29 Abs. 2 BV niedergelegt:

Auf konventionsrechtlicher Ebene konkretisiert Art. 6 Ziff. 1 EMRK das Gebot des fairen Verfahrens:

Wie das Bundesgericht in BGE 140 I 99 E. 3.4 betont hat, dient der Gehörsanspruch der Sachaufklärung und garantiert den Verfahrensbeteiligten ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht: «Zur durch Art. 29 BV geschützten Verfahrensfairness gehört der in Art. 29 Abs. 2 BV besonders aufgeführte Anspruch auf rechtliches Gehör». In BGE 147 I 433 E. 5.1 präzisierte das Bundesgericht: «Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör ergibt sich zudem insbesondere das Recht der Betroffenen, sich vor Erlass eines Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen».

Akteneinsicht als zwingende Vorbedingung des Replikrechts

Die beiden Teilgehalte stehen in einem hierarchischen Bedingungsverhältnis. Schon im Grundsatzurteil BGE 115 V 297 E. 2 hielt das Bundesgericht fest: «Das Akteneinsichtsrecht ist somit eng mit dem Äusserungsrecht verbunden, gleichsam dessen Vorbedingung».

Wer die Akten nicht kennt, kann sich nicht sachgerecht und wirksam verteidigen. Daher geht die Akteneinsicht dem Replikrecht zeitlich und logisch voran. Verweigert eine Behörde die Akteneinsicht oder hält sie verfahrensrelevante Schriftstücke zurück, so entwertet sie zugleich das Replikrecht zur inhaltsleeren Fiktion.

Formelle Natur und das Postulat «kein Selbstzweck»

Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist traditionell formeller Natur. In BGE 137 I 195 E. 2.2 rief das Bundesgericht in Erinnerung: «Das Recht, angehört zu werden, ist formeller Natur. Dessen Verletzung führt ungeachtet der materiellen Begründetheit des Rechtsmittels zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides». Ebenso bestätigte das Gericht in BGE 140 I 99 E. 3.8: «Aufgrund der formellen Natur des Verfahrensmangels ist der angefochtene Entscheid unabhängig von dessen inhaltlicher Rechtmässigkeit aufzuheben».

Dieses Prinzip erfährt jedoch dort Schranken, wo die Rückweisung zu einem rein formalistischen Leerlauf führen würde. Das Bundesgericht verlangt bei gerügten Gehörsverletzungen zunehmend ein greifbares Rechtsschutzinteresse:

• Beim Replikrecht: Wird einer Partei eine Replik verwehrt oder vor Ablauf der Bedenkzeit entschieden, greift die Rüge nur, wenn die Partei vor Bundesgericht aufzeigt, was sie im Falle einer Replik überhaupt hätte erwidern wollen (BGer 1C_396/2026 E. 3; BGE 146 III 97 E. 3.4.1).
• Beim Akteneinsichtsrecht: Bleibt ein formelles Gesuch um Akteneinsicht gänzlich unbehandelt, gilt die formelle Natur strikt: Die Beschwerde ist ohne Prüfung der materiellen Begründetheit gutzuheissen, weil eine Partei ohne Kenntnis der verweigerten Akten gar nicht darlegen kann, welche Relevanz diese gehabt hätten (BGer 1C_396/2026 E. 4).

Das unbedingte Replikrecht

Von Nideröst-Huber zur bundesgerichtlichen Wende

Bis in die späten 1990er-Jahre vertrat das Bundesgericht unter Art. 4 aBV die Auffassung, ein Recht auf Replik bestehe nur dann, wenn eine Vernehmlassung «neue und erhebliche Gesichtspunkte» enthalte. Unaufgefordert eingereichte Eingaben wurden regelmässig als unzulässig aus dem Recht gewiesen.

Diese restriktive Haltung wurde durch den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte im richtungsweisenden Urteil Nideröst-Huber gegen die Schweiz vom 18. Februar 1997 verworfen. Der EGMR stellte fest, dass es nicht Sache des Gerichts sein könne, vorab zu beurteilen, ob eine Stellungnahme die Entscheidfindung beeinflussen werde; dieses Urteil stehe allein den Parteien zu.

Mit BGE 133 I 100 E. 4.3 vollzog das Bundesgericht die Praxiswende für das gesamte schweizerische Verfahrensrecht. Es anerkannte das: «Recht der Parteien, von jedem Aktenstück und jeder dem Gericht eingereichten Stellungnahme Kenntnis zu nehmen und sich dazu äussern zu können, sofern sie dies für erforderlich halten». Seitdem gilt das unbedingte Replikrecht ausnahmslos in allen Gerichtsverfahren, ungeachtet dessen, ob der Anwendungsbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK eröffnet ist oder ob sich der Anspruch allein auf Art. 29 Abs. 2 BV stützt (BGE 133 I 100 E. 4.6).

Die Leitformel: Beurteilungskompetenz allein bei den Parteien

In ständiger Rechtsprechung wendet das Bundesgericht seither dieselbe Leitformel an (u. a. in BGE 138 I 484 E. 2.1 sowie BGE 139 I 189 E. 3.2):

«Es ist Sache der Parteien zu beurteilen, ob eine Entgegnung erforderlich ist oder nicht» (BGE 138 I 484 E. 2.1).

Daraus folgt zwingend:

• Jede Eingabe der Gegenpartei und jede Vernehmlassung einer Behörde oder Vorinstanz muss den Beteiligten zugestellt werden.
• Die Behörde darf eine Eingabe nicht mit der Begründung zurückbehalten, sie enthalte ohnehin nur bekannte Ausführungen oder habe auf das Urteil keinen Einfluss.
• Dem Gericht ist es untersagt, eine unaufgefordert eingereichte Replik aus dem Recht zu weisen, sofern sie fristgerecht erfolgt ist.

Zustellung zur Kenntnisnahme und die 10-Tage-Regel

Das Replikrecht verpflichtet die Gerichte nicht zwingend dazu, in jedem Fall förmlich einen zweiten Schriftenwechsel anzuordnen oder eine formelle Frist zur Stellungnahme anzusetzen. Das Gericht kann eine Eingabe den Parteien auch lediglich mit dem Vermerk «zur Kenntnisnahme» oder «zur Orientierung» zustellen (BGE 138 I 484 E. 2.2).

Für diesen Fall hat das Bundesgericht eine strenge Obliegenheit statuiert:

1. Obliegenheit zur unverzüglichen Reaktion: Wer eine Eingabe zur Kenntnisnahme erhält und dazu Stellung nehmen will, muss dies entweder umgehend tun oder innert angemessener Frist bei Gericht eine Fristansetzung beantragen.
2. Die 10-Tage-Regel: In der Praxis des Bundesgerichts und der kantonalen Gerichte wird von einer anwaltlich vertretenen Partei erwartet, dass sie innert 10 Tagen seit Erhalt der Zustellung reagiert (BGE 138 I 484 E. 2.2, BGE 146 III 97 E. 3.4.1). Bleibt die Partei während dieser Zeitspanne untätig, darf das Gericht nach Treu und Glauben annehmen, sie habe stillschweigend auf eine weitere Stellungnahme verzichtet.
3. Wartepflicht des Gerichts: Umgekehrt darf das Gericht den Entscheid nicht vor Ablauf dieser Mindestfrist fällen. Fällt das Gericht das Urteil bereits wenige Tage nach der Zustellung zur Kenntnisnahme (im Fall BGer 1C_396/2026 nach 8 Tagen), liegt ein prozessualer Gehörsmangel vor, der jedoch dem Kriterium des Rechtsschutzinteresses unterliegt.
4. Ausnahme bei Klageänderungen: Enthält eine Eingabe eine Klageänderung oder wesentliche neue Begehren, reicht eine blosse Zustellung zur Kenntnisnahme nicht aus. Das Gericht muss der Gegenpartei zwingend eine förmliche Frist ansetzen; eine blosse Kenntnisnahme verletzt Art. 29 Abs. 2 BV (BGE 142 III 48 E. 4.1.1).

Replikrecht und Novenschranken

Ein zentrales Spannungsverhältnis besteht zwischen dem unbedingten Replikrecht und den gesetzlichen Novenschranken, insbesondere im Zivilprozessrecht (Art. 229, 253, 317 ZPO).

Das Bundesgericht hat in BGE 144 III 117 E. 2.1 klargestellt, dass den Parteien auch im summarischen Verfahren das «Recht zusteht, zu jeder Eingabe der Vorinstanz oder der Gegenpartei Stellung zu nehmen, und zwar unabhängig davon, ob diese neue und erhebliche Gesichtspunkte enthält». Allerdings bedeutet dies keineswegs, dass mit der Replik unbeschränkt neue Tatsachen und Beweismittel vorgebracht werden dürfen:

• Argumentationsrecht vs. Novenrecht: Die unbedingte Replik dient dazu, die Argumente und Vorbringen der Gegenseite rechtlich und tatsachenbezogen zu würdigen und zu bestreiten.
• Aktenschluss: Wurde kein formeller zweiter Schriftenwechsel angeordnet, sondern lediglich das verfassungsmässige Replikrecht ausgeübt, bleibt der gesetzliche Aktenschluss bestehen. Echte oder unechte Noven sind in dieser Replik nur unter den strengen gesetzlichen Voraussetzungen (Art. 229 ZPO) zulässig; verspätete Noven bleiben unberücksichtigt (BGE 144 III 117 E. 2.3).

Von Amtes wegen eingeholte Auskünfte und das Urteil B.K. gegen die Schweiz

Das Replikrecht gilt nicht nur für Schriftstücke, die von den Verfahrensparteien eingereicht werden, sondern uneingeschränkt auch für Dokumente, die das Gericht von Amtes wegen einholt oder beizieht.

Dies hat der EGMR im Urteil B.K. gegen die Schweiz vom 22. Oktober 2026 unmissverständlich bekräftigt:

• Das Bundesgericht hatte im vereinfachten Verfahren gemäss Art. 108 BGG von Amtes wegen Auskünfte über Haftbedingungen und Zellenschäden eingeholt und die Beschwerde daraufhin als rechtsmissbräuchlich abgewiesen, ohne diese Auskünfte dem Beschwerdeführer zur Stellungnahme zu unterbreiten.
• Der EGMR stellte einstimmig eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK fest. Er hielt fest (§ 94), dass Waffengleichheit und kontradiktorisches Verfahren fundamentale Pfeiler des Rechts auf ein faires Verfahren sind: «adversarial principle and the principle of equality of arms, which are closely linked, are fundamental components of the concept of a “fair hearing” within the meaning of Article 6 § 1 of the Convention».
• Holt ein Gericht im vereinfachten Verfahren oder im Rahmen der Eintretensprüfung von sich aus Informationen ein und stützt es seinen Entscheid auch nur subsidiär darauf ab, muss es den Beteiligten zwingend Kenntnis geben und ihnen die Möglichkeit zur Replik einräumen.

Das Akteneinsichtsrecht und die Aktenführungspflicht

Gegenstand und Umfang: Alle verfahrensbezogenen Akten

Das Akteneinsichtsrecht nach Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 26 VwVG ist objektiv und abstrakt ausgestaltet.

In BGE 144 II 427 E. 3.1.1 formulierte das Bundesgericht den Grundsatz:

«Das Akteneinsichtsrecht bezieht sich auf sämtliche Akten eines Verfahrens, die für dieses erstellt oder beigezogen wurden, ohne dass ein besonderes Interesse geltend gemacht werden müsste […] und unabhängig davon, ob aus Sicht der Behörde die fraglichen Akten für den Ausgang des Verfahrens bedeutsam sind».

Vom Einsichtsrecht erfasst werden sämtliche Eingaben, Protokolle, Gutachten, Amtsberichte, Beilagen sowie beigezogene Akten früherer oder paralleler Verfahren. Es steht der instruierenden Behörde nicht zu, eine Vorzensur vorzunehmen und den Parteien nur jene Dokumente vorzulegen, die sie selbst für entscheiderheblich hält.

Die Aktenführungspflicht als verfassungsrechtliches Korrelat

Das Akteneinsichtsrecht liefe ins Leere, wenn Behörden und Gerichte nicht zur geordneten Protokollierung und Dokumentation verpflichtet wären. Aus Art. 29 Abs. 2 BV fliesst daher die verfassungsrechtliche Pflicht zu einer lückenlosen Aktenführung.

In BGE 138 V 218 E. 8.1.2 brachte das Bundesgericht diese dogmatische Verknüpfung auf den Punkt: «Die erwähnte Aktenführungspflicht von Verwaltung und Behörden bildet das Gegenstück zum (aus Art. 29 Abs. 2 BV fliessenden) Akteneinsichts- und Beweisführungsrecht, indem die Wahrnehmung des Akteneinsichtsrechts durch die versicherte Person eine Aktenführungspflicht der Verwaltung voraussetzt». Und weiter: «Die Behörde hat alles in den Akten festzuhalten, was zur Sache gehört».

Verfahrensrelevante Besprechungen, telefonische Auskünfte oder Augenscheine müssen in den Akten protokolliert oder mittels Aktennotizen festgehalten werden. Ein Vorgehen, bei dem sich Behörden auf nicht aktenkundige informelle Kontakte stützen, verletzt Art. 29 Abs. 2 BV.

Geheimhaltungsschranken und das Verwertungsverbot verweigerter Akten

Das Akteneinsichtsrecht gilt nicht schrankenlos. Gesetzliche Bestimmungen wie Art. 27 VwVG oder Art. 108 StPO erlauben Einschränkungen zum Schutz überwiegender öffentlicher Interessen (z. B. innere/äussere Sicherheit, Geschäftsgeheimnisse des Staates) oder schutzwürdiger privater Interessen (z. B. Geheimnisschutz Dritter, Opferschutz).

Wird die Akteneinsicht eingeschränkt, greift ein zweistufiges Schutzregime:

1. Mildeste Massnahme: Die Behörde muss prüfen, ob Teilschwärzungen, Anonymisierungen oder die Übergabe von Auszügen genügen (BGE 144 II 427 E. 3.3.1).
2. Kompensation und Verwertungsverbot: Wird einer Partei die Einsicht in ein Aktenstück vollständig verweigert, darf dieses Dokument gemäss dem allgemeinen Grundsatz von Art. 28 VwVG zum Nachteil der Partei nur verwendet werden, wenn ihr die Behörde den wesentlichen Inhalt mündlich oder schriftlich eröffnet und ihr Gelegenheit gegeben hat, sich dazu zu äussern und Gegenbeweismittel zu bezeichnen. Ein Urteil, das auf geheime Akten abstellt, deren Wesensgehalt der betroffenen Partei vorenthalten wurde, ist bundesrechtswidrig.

Interne Verwaltungs- und Gerichtsnotizen versus Beweisgrundlagen

Vom Akteneinsichtsrecht ausgenommen sind verwaltungs- und gerichtsinterne Vorbereitungsakten (pièces internes). Dazu zählen persönliche Notizen des Instruktionsrichters, Urteilsentwürfe, Referentenanträge oder interne Korrespondenz zwischen Mitgliedern des Spruchkörpers (BGE 115 V 297 E. 2g).

Die Grenze ist jedoch strikt zu ziehen:

• Reine Meinungsbildungs- und Diskussionshilfen sind intern.
• Sobald eine Notiz oder ein interner Bericht jedoch neue Tatsachen, Beweisergebnisse oder sachverständige Feststellungen enthält, auf die sich die Behörde beim Entscheid stützt, verliert sie ihren rein verwaltungsinternen Charakter und muss zwingend offengelegt werden (BGE 115 V 297 E. 2g/cc).

Das Querschnittsgefüge über die Verfahrensordnungen

Querschnittstabelle der Verfahrensordnungen

Zivilprozessrecht (Art. 53 ZPO)

In der ZPO ist der Gehörsanspruch in Art. 53 verankert.

• Im ordentlichen Verfahren (Art. 219 ff. ZPO) wird das Replikrecht primär durch einen formellen zweiten Schriftenwechsel (Replik/Duplik) oder durch mündliche Parteivorträge an der Hauptverhandlung gewährleistet.
• Im summarischen Verfahren (Art. 248 ff. ZPO) sieht Art. 253 ZPO grundsätzlich nur einen einfachen Schriftenwechsel vor. Trotz dieser gesetzlichen Beschränkung haben die Parteien verfassungsrechtlich Anspruch darauf, eine Replik einzureichen (BGE 144 III 117 E. 2.1). Die Einreichung einer unaufgeforderten Replik öffnet jedoch nicht die Tür für unbeschränkte Noven: Die Novenschranke greift unnachgiebig (BGE 144 III 117 E. 2.3).
• Im Berufungsverfahren (Art. 308 ff. ZPO) muss das Gericht einer Partei zwingend eine förmliche Frist ansetzen, wenn die Gegenseite eine Klageänderung vornimmt; eine blosse Zustellung zur Orientierung genügt nicht (BGE 142 III 48 E. 4.1.1).

Strafprozessrecht (Art. 101 und 107 StPO)

Im Strafverfahren erfährt das Akteneinsichtsrecht aus verfahrenstaktischen Gründen (Kollusionsgefahr, Wahrheitsfindung) eine spezifische zeitliche Staffelung:

• Gemäss Art. 101 Abs. 1 StPO und BGE 137 IV 172 E. 2.3 hat die beschuldigte Person vor ihrer ersten polizeilichen Einvernahme grundsätzlich keinen Anspruch auf Akteneinsicht. Ihr Rechtsschutz wird durch die Belehrungspflicht (Art. 158 StPO) und das Aussageverweigerungsrecht (nemo tenetur) kompensiert.
• Nach der ersten Einvernahme und der Abnahme der wesentlichen Beweise durch die Staatsanwaltschaft steht den Parteien das volle Einsichtsrecht nach Art. 107 Abs. 1 lit. a StPO zu. Spätestens vor Abschluss der Untersuchung ist im Rahmen der Schlusseinvernahme (Art. 317 StPO) umfassend Akteneinsicht zu gewähren.

Verwaltungsverfahren des Bundes und der Kantone (Art. 26–30 VwVG)

Im Verwaltungsverfahren des Bundes (VwVG) und den kantonalen Verwaltungsprozessgesetzen ist das Akteneinsichtsrecht historisch als Recht zur Einsichtnahme am Sitz der Behörde konzipiert (Art. 26 Abs. 1 VwVG).

• Mit der Revision und der fortschreitenden Digitalisierung (Art. 26 Abs. 1bis VwVG) besteht vermehrt ein Anspruch auf elektronische Akteneinsicht.
• Im erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren wird das Gehör primär über die Anhörung vor Erlass der Verfügung (Art. 30 VwVG) abgewickelt. Im Beschwerdeverfahren vor den Verwaltungsgerichten (z. B. BVGer) greift das volle unbedingte Replikrecht nach den Regeln von BGE 133 I 100 Platz.

Verfahren vor Bundesgericht (Art. 102 und 108 BGG)

Vor Bundesgericht wird der ordentliche Schriftenwechsel durch Art. 102 BGG geregelt:

• Nach Eingang der Vernehmlassungen stellt das Bundesgericht diese den Parteien in der Regel «zur Kenntnisnahme» zu. Es gilt die 10-Tage-Regel: Will eine Partei replizieren, muss sie dies innert 10 Tagen tun oder eine Frist beantragen (BGE 138 I 484 E. 2.2).
• Im vereinfachten Verfahren nach Art. 108 BGG (Nichteintreten bei offensichtlicher Unzulässigkeit oder Rechtsmissbrauch) wird grundsätzlich kein Schriftenwechsel durchgeführt. Zieht das Bundesgericht jedoch von sich aus Auskünfte oder Akten bei, muss es diese den Parteien zur Stellungnahme zustellen; das Übergehen der Parteien verletzt Art. 6 Ziff. 1 EMRK (EGMR B.K. gegen die Schweiz vom 22.10.2026).

Grenzen, Kausalität und Heilung

Dringliche Massnahmen und summarischer Rechtsschutz

Bei vorsorglichen Massnahmen mit besonderem Dringlichkeitscharakter (etwa beim sofortigen Entscheid über die aufschiebende Wirkung gemäss Art. 55 Abs. 3 VwVG oder superprovisorischen Massnahmen gemäss Art. 265 ZPO) kann das Replikrecht vorübergehend modifiziert werden.

In BGE 139 I 189 E. 3.2 ff. anerkannte das Bundesgericht, dass das Gebot raschen Handelns bei vorsorglichen Massnahmen es rechtfertigen kann, auf einen zweiten Schriftenwechsel zu verzichten. Ein unbedingtes Replikrecht besteht in solchen Konstellationen nur dann, wenn die Stellungnahme der Vorinstanz entscheidwesentliche neue Elemente enthält, auf die der Richter abzustellen gedenkt.

Voraussetzungen und Schranken einer Heilung

Nach ständiger Rechtsprechung kann eine Gehörsverletzung im Rechtsmittelverfahren ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn folgende Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind (BGE 137 I 195 E. 2.3.2):

1. Volle Kognition: Die Rechtsmittelinstanz verfügt über dieselbe Kognition in Tat- und Rechtsfragen wie die Vorinstanz (vor Bundesgericht wegen Art. 97/105 BGG regelmässig ausgeschlossen).
2. Keine schwerwiegende Verletzung: Es handelt sich nicht um eine besonders schwerwiegende Gehörsverletzung.
3. Kein Rechtsverlust / kein Nachteil: Der betroffenen Partei erwächst durch die Heilung kein unzumutbarer Nachteil.

Das Heilungsverbot beim reinen Verweis auf Akteneinsicht

Eine wegweisende Klarstellung zur Heilung traf das Bundesgericht in BGE 137 I 195 E. 2.6:

«Das Obergericht durfte die festgestellte Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör der Beschwerdeführer nicht mit dem reinen Verweis auf die Möglichkeit der Akteneinsicht heilen» (BGE 137 I 195 E. 2.6).

Hat die Erstinstanz eine Vernehmlassung der Gegenpartei nicht zugestellt, darf die Rechtsmittelinstanz diesen schweren Mangel nicht dadurch abtun, dass die Partei ja bei ihr ein Akteneinsichtsgesuch hätte stellen können. Denn eine solche Argumentation würde die Partei zwingen, die Rekursschrift innerhalb der kurzen Rechtsmittelfrist (oft 10 Tage) einzureichen, ohne die entscheidrelevanten Eingaben der Vorinstanz zu kennen. Dies verletzt den Anspruch auf Einhaltung des gesetzlichen Instanzenzugs (BGE 137 I 195 E. 2.7).

Ebenso führt das gänzliche Übergehen eines formellen Akteneinsichtsgesuchs zwingend zur Kassation (BGer 1C_396/2026 E. 4): «Da das Verwaltungsgericht das Gesuch der Beschwerdeführerin nicht behandelte, verletzte es Art. 29 Abs. 2 BV».

Praxishinweise

Für die anwaltliche Praxis und Parteivertretung

1. Reaktionsfrist bei Zustellung «zur Kenntnisnahme»: Geht eine Eingabe der Gegenpartei oder Vorinstanz mit dem Vermerk «zur Kenntnisnahme» ein, läuft die informelle Bedenkzeit. Will die Partei replizieren, muss innert maximal 10 Tagen (Postaufgabe) entweder eine begründete Replik eingereicht oder ausdrücklich um Ansetzung einer Frist ersucht werden. Zuwarten bis zum Urteil führt zum Rechtsverlust (BGE 138 I 484 E. 2.2).
2. Akteneinsichtsgesuche präzise und wiederholt stellen: Ein Gesuch um Akteneinsicht sollte stets als eigenständiges Rechtsbegehren formuliert und im Rechtsmittelverfahren ausdrücklich erneuert werden. Wird das Gesuch von der Behörde ignoriert, begründet dies einen formellen Gehörsmangel, der zur Urteilsaufhebung führt (BGer 1C_396/2026 E. 4).
3. Substanziierung bei Replikrügen vor Bundesgericht: Wird gerügt, die Vorinstanz habe vor Ablauf der 10 Tage entschieden oder eine Replik übergangen, muss in der Beschwerdeschrift an das Bundesgericht zwingend dargelegt werden, welche wesentlichen Ausführungen bei Gewährung des Replikrechts gemacht worden wären. Eine Rüge ohne inhaltliche Substanziierung scheitert am Postulat, dass das rechtliche Gehör kein Selbstzweck ist (BGE 146 III 97 E. 3.4.1; BGer 1C_396/2026 E. 3).
4. Keine neuen Tatsachen in der Replik bei Summarverfahren: Die unbedingte Replik im summarischen Zivilprozess (Art. 253 ZPO) dient der Erwiderung, nicht der Nachholung versäumter Tatsachenbehauptungen. Verspätete Noven werden trotz Replikrecht aus dem Recht gewiesen (BGE 144 III 117 E. 2.3).

Für Behörden und Instruktionsrichter

1. Wartepflicht einhalten: Nach Zustellung von Vernehmlassungen zur Kenntnisnahme darf das Urteil nicht vor Ablauf von mindestens 10 Tagen gefällt werden (BGE 138 I 484 E. 2.2).
2. Amtswegige Akten zwingend eröffnen: Bezieht das Gericht von sich aus Aktennotizen, Auskünfte von Drittbehörden oder Berichte bei, müssen diese vor dem Entscheid zwingend beiden Parteien zur Stellungnahme zugestellt werden – auch in summarischen oder vereinfachten Verfahren (EGMR B.K. gegen die Schweiz vom 22.10.2026).
3. Aktenführungspflicht einhalten: Mündliche Auskünfte oder Besprechungen müssen zeitnah und vollständig in den Akten dokumentiert werden (BGE 138 V 218 E. 8.1.2).
4. Verwertungsverbot bei Geheimhaltung: Sollen Aktenstücke aus Geheimhaltungsgründen zurückbehalten werden, darf auf ihren Inhalt nur abgestellt werden, wenn der wesentliche Gehalt eröffnet und Gelegenheit zur Gegenäusserung gegeben wurde (Art. 28 VwVG).

Leitentscheide

Literatur

Die Literaturangaben folgen den Zitierungen in den Leitentscheiden des Bundesgerichts:

• Lanter Markus, Formeller Charakter des Replikrechts – Herkunft und Folgen, ZBl 113/2012 S. 167 ff. (zitiert in BGE 138 I 484 E. 2.4).
• Rhinow René / Schefer Markus, Schweizerisches Verfassungsrecht, 2. Aufl., Basel 2009, Rz. 3040 ff. (zitiert in BGE 140 I 99 E. 3.4).
• Sutter-Somm Thomas / Lötscher Cordula, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), Sutter-Somm et al. (Hrsg.), 3. Aufl., Zürich 2016, N. 20 ff. zu Art. 257 ZPO (zitiert in BGE 144 III 117 E. 2.2).
• Willisegger Flurina, Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Basel 2017, N. 58 zu Art. 229 ZPO (zitiert in BGE 144 III 117 E. 2.2).
• Schmutz Markus, Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Niggli et al. (Hrsg.), Basel 2010, N. 14 zu Art. 101 StPO (zitiert in BGE 137 IV 172 E. 2.3).
• Hottelier Michel, Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, Basel 2011, N. 21 zu Art. 3 CPP (zitiert in BGE 137 IV 172 E. 2.6).

Betroffene Bestimmungen

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