Normenhierarchie im Bundesstaatsrecht

Grundbegriff · Querschnittsthema

Grundlagen des Rechts › Rechtsquellen und NormenhierarchieStaatsorganisation › Bund, Kantone und Gemeinden

Überblick

Die Normenhierarchie (der Stufenbau des Rechts) ordnet die verschiedenen Rechtsquellen eines Staates in ein verbindliches Rangverhältnis ein. Sie bestimmt, welche Bestimmung den Ausschlag gibt, wenn zwei Normen denselben Lebenssachverhalt widersprüchlich regeln. Im schweizerischen Bundesstaatsrecht weist die Normenhierarchie eine zweidimensionale Struktur auf:

1. Vertikale Dimension (föderaler Stufenbau und Völkerrecht): Das Verhältnis zwischen dem überstaatlichen Völkerrecht, dem Bundesrecht sowie dem kantonalen und kommunalen Recht.
2. Horizontale Dimension (normative Rangstufen): Die Stufung der Erlassformen nach demokratischer Legitimation und Rechtsverbindlichkeit in Verfassung, formelles Gesetz, Verordnung und behördliche Verwaltungsverordnungen.

Drei Besonderheiten prägen die schweizerische Normenordnung:

• Der Grundsatz des Vorrangs des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV): Bundesrecht bricht kantonales Recht unabhängig von der jeweiligen Normstufe; selbst eine Bundesverordnung setzt sich gegen kantonales Verfassungsrecht durch.
• Der Monismus gegenüber dem Völkerrecht (Art. 5 Abs. 4 BV): Völkerrechtliche Verträge bedürfen keines innerstaatlichen Transformationsgesetzes; sie binden alle Staatsorgane unmittelbar und gehen dem Landesrecht prinzipiell vor.
• Die eingeschränkte Verfassungsgerichtsbarkeit (Art. 190 BV): Während kantonale Erlasse und Bundesverordnungen umfassend auf ihre Verfassungsmässigkeit geprüft und verworfen werden können, verpflichtet Art. 190 BV Gerichte und Behörden, Bundesgesetze selbst dann anzuwenden, wenn sie der Bundesverfassung widersprechen.

Rechtsgrundlagen

Die tragenden Verfassungsnormen der Normenhierarchie sind Art. 49 BV für den bundesstaatlichen Vorrang, Art. 190 BV für das richterliche Anwendungsgebot sowie Art. 5 BV für die Bindung des Staates an das Recht und das Völkerrecht:

Ergänzt wird dieser Kern durch Art. 164 BV (Vorbehalt des formellen Gesetzes), Art. 182 BV (Verordnungsrecht des Bundesrates) und Art. 51 BV (Gewährleistung der Kantonsverfassungen):

Das Stufenmodell im Bundesstaat

Der Stufenbau der schweizerischen Rechtsordnung ordnet Erlasse nach ihrer materiellen Geltungskraft und demokratischen Legitimation:

Die Normstufen des Bundesrechts

Auf Bundesebene differenziert die Bundesverfassung strikt zwischen drei Regelungsebenen:

1. Verfassungsstufe: Die Bundesverfassung bildet die materielle Grundordnung des Staates. Sie regelt die Staatsaufgaben, die Grundrechte, die Behördenorganisation sowie die Kompetenzausscheidung zwischen Bund und Kantonen. Jede Verfassungsänderung verlangt das doppelte Mehr von Volk und Ständen (Art. 140 Abs. 1 lit. a, Art. 142 Abs. 2 BV).
2. Gesetzesstufe: Nach Art. 164 Abs. 1 BV sind alle wichtigen rechtsetzenden Bestimmungen in der Form des Bundesgesetzes zu erlassen. Bundesgesetze geniessen eine hohe demokratische Legitimation, da sie dem fakultativen Gesetzesreferendum unterstehen (Art. 141 Abs. 1 lit. a BV). Wesentliche Verfahrensvorschriften, Tatbestände von Freiheitsbeschränkungen sowie grundlegende Abgaben müssen zwingend auf Gesetzesstufe geregelt sein (BGE 148 III 172 E. 3.2.2).
3. Verordnungsstufe: Verordnungen enthalten Detailregelungen und Ausführungsbestimmungen. Sie werden von der Exekutive ohne Referendumsmöglichkeit erlassen:
   • Selbstständige Verordnungen stützen sich unmittelbar auf eine verfassungsrechtliche Ermächtigung (etwa Art. 182 Abs. 1 oder polizeiliche Notverordnungen nach Art. 185 Abs. 3 BV).
   • Unselbstständige Verordnungen stützen sich auf eine formellgesetzliche Gesetzesdelegation. Sie sind nur zulässig, wenn die Delegation nicht durch die Bundesverfassung ausgeschlossen ist, in einem formellen Gesetz steht, sich auf eine bestimmte Materie beschränkt und die Grundzüge im Gesetz selbst vorgezeichnet sind (BGE 148 III 172 E. 3.2.3; vgl. ausführlich Zulässigkeit der Gesetzesdelegation).

Verwaltungsverordnungen und Dienstbefehle

Verwaltungsverordnungen (Kreisschreiben, Merkblätter, Vollzugsweisungen) stehen ausserhalb der eigentlichen Normenhierarchie: Sie stellen kein materielles Recht dar und binden weder die Rechtsunterworfenen noch die Gerichte. Nach gefestigter Praxis des Bundesgerichts richten sich «Verwaltungsweisungen […] grundsätzlich nur an die Durchführungsstellen und sind […] nicht verbindlich» (BGE 142 V 442 E. 5.2). Sie dienen einer einheitlichen Verwaltungspraxis, dürfen jedoch «keine über Gesetz und Verordnung hinausgehenden Einschränkungen eines materiellen Rechtsanspruchs» schaffen (a.a.O.). Weicht eine Weisung vom formellen Recht ab, ist sie von den Gerichten unbeachtet zu lassen.

Der Vorrang des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV)

Die Formel des Bundesgerichts

Der verfassungsrechtliche Grundsatz Bundesrecht bricht kantonales Recht wird vom Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung wie folgt konkretisiert:

«Der Grundsatz des Vorrangs des Bundesrechts […] schliesst in Sachgebieten, welche die Bundesgesetzgebung abschliessend regelt, eine Rechtssetzung durch die Kantone und/oder Gemeinden aus. In Sachgebieten, die das Bundesrecht nicht abschliessend ordnet, dürfen die Kantone und/oder Gemeinden nur Vorschriften erlassen, die nicht gegen Sinn und Geist des Bundesrechts verstossen und dessen Zweck nicht beeinträchtigen oder vereiteln»

— BGE 148 I 210 E. 4.2; BGE 145 I 26 E. 3.1; BGE 138 I 468 E. 2.3.1

Stufenunabhängige derogatorische Kraft

Die derogatorische Kraft des Bundesrechts wirkt stufenunabhängig: Jede gültige Norm des Bundesrechts geht jeder Norm des kantonalen oder kommunalen Rechts vor.

• Eine Bundesratsverordnung bricht mithin nicht nur kantonale Verordnungen oder Gesetze, sondern selbst das Verfassungsrecht eines Kantons.
• Aus dem Föderalismus folgt keine Gleichrangigkeit zwischen kantonalem Verfassungsrecht und untergeordnetem Bundesrecht. Widerspricht eine Bestimmung einer Kantonsverfassung einer späteren Bundesverordnung, verliert die kantonale Bestimmung ihre Anwendbarkeit und darf von Behörden und Gerichten nicht mehr angewendet werden.

Die Schranke der Kompetenzordnung

Der Vorrang des Bundesrechts greift nur Platz, wenn der Bund überhaupt zur Rechtsetzung befugt war. Nach Art. 3 BV sind die Kantone souverän, soweit ihre Souveränität nicht durch die Bundesverfassung beschränkt ist; der Bund erfüllt nur die Aufgaben, die ihm die Verfassung ausdrücklich zuweist (Art. 42 Abs. 1 BV, Prinzip der Einzelermächtigung).

Erlässt der Bund Vorschriften ausserhalb seiner verfassungsmässigen Zuständigkeit, liegt ein Kompetenzüberschreitung vor. Allerdings verhindert Art. 190 BV bei Bundesgesetzen, dass Gerichte das Bundesgesetz wegen Verletzung von Art. 3 oder Art. 42 BV verwerfen können. Gegenüber Verordnungen des Bundesrates kann die fehlende Zuständigkeit des Bundes hingegen jederzeit erfolgreich eingewendet werden (BGE 146 V 271 E. 5.2).

Abschliessende vs. nicht abschliessende Bundesregelung

Die gerichtliche Prüfung, ob kantonales Recht vor Art. 49 Abs. 1 BV standhält, verläuft in zwei Schritten:

1. Abschliessende Bundesordnung: Hat der Bund eine Materie erschöpfend geregelt, ist den Kantonen jede eigene Rechtsetzung untersagt – selbst solche Vorschriften, die das Bundesrecht lediglich ergänzen, präzisieren oder verschärfen wollen (BGE 138 I 468 E. 2.3.1 zum Stromversorgungsgesetz). Im Grundsatzentscheid zum Westschweizer Hanfkonkordat hob das Bundesgericht die interkantonalen Vorschriften auf, weil die Bundesgesetzgebung über Betäubungsmittel und Landwirtschaft den Bereich bereits abschliessend geordnet hatte (BGE 138 I 435 E. 3).
2. Nicht abschliessende Bundesordnung / kantonales Ausführungsrecht: Belässt das Bundesrecht den Kantonen einen Regelungsspielraum (wie bei der Ausgestaltung der Prämienverbilligung im KVG), dürfen die Kantone eigene Normen erlassen. Diese kantonalen Regelungen dürfen jedoch nicht «gegen Sinn und Geist des Bundesrechts verstossen und dessen Zweck nicht beeinträchtigen» (BGE 145 I 26 E. 3.1). Im Urteil zur Luzerner Prämienverbilligungsverordnung qualifizierte das Bundesgericht eine kantonale Einkommensgrenze als bundesrechtswidrig, weil sie den bundesrechtlichen Anspruch für mittlere Einkommen faktisch leerlaufen liess (BGE 145 I 26 E. 8.3).

Das Verhältnis zwischen Völkerrecht und Landesrecht

Monismus und unmittelbare Anwendbarkeit

Die Schweiz folgt der monistischen Tradition: Völkerrecht und Landesrecht bilden Teile einer einheitlichen Rechtsordnung. Völkerrechtliche Verträge werden mit ihrer völkerrechtlichen Gültigkeit und der Ratifikation durch die Schweiz automatisch Bestandteil des innerstaatlichen Rechts; ein Übernahme- oder Transformationsgesetz ist nicht erforderlich (BGE 125 II 417 E. 4d).

Ob sich eine Privatperson vor Gericht direkt auf eine völkerrechtliche Vertragsbestimmung berufen kann, hängt von deren unmittelbarer Anwendbarkeit (self-executing-Charakter) ab. Eine Bestimmung ist direkt anwendbar, wenn sie inhaltlich hinreichend bestimmt und klar ist, um im Einzelfall als Entscheidungsgrundlage zu dienen, sich an die rechtsanwendenden Behörden richtet und keinen weiteren Ausführungsakt des Gesetzgebers verlangt. Garantien der EMRK und der UNO-Pakte sind typischerweise direkt anwendbar, programmatische Zielvorgaben oder Rahmenabkommen dagegen nicht.

Zwingendes Völkerrecht (Ius cogens)

Das zwingende Völkerrecht (ius cogens) steht an der absoluten Spitze der schweizerischen Normenhierarchie:

• Es geht jedem innerstaatlichen Recht vor, einschliesslich der Bundesverfassung selbst.
• Volksinitiativen auf Teilrevision der Bundesverfassung, die gegen zwingende Bestimmungen des Völkerrechts verstossen, sind von der Bundesversammlung für ungültig zu erklären (Art. 139 Abs. 3, Art. 193 Abs. 4, Art. 194 Abs. 2 BV).
• Zum zwingenden Völkerrecht gehören namentlich das Folterverbot, das Verbot der Sklaverei, das Verbot des Völkermords sowie das Non-Refoulement-Gebot bei drohender Folter oder unmenschlicher Behandlung.

Grundsatz des Vorrangs des Völkerrechts

Nach Art. 5 Abs. 4 BV beachten Bund und Kantone das Völkerrecht. Bei Kollisionen zwischen Völkerrecht und innerstaatlichem Recht gilt die Grundregel des Völkerrechtsvorrangs:

«Daraus ergibt sich, dass im Konfliktfall das Völkerrecht dem Landesrecht prinzipiell vorgeht […] Dies hat zur Folge, dass eine völkerrechtswidrige Norm des Landesrechts im Einzelfall nicht angewendet werden kann. Diese Konfliktregelung drängt sich umso mehr auf, wenn sich der Vorrang aus einer völkerrechtlichen Norm ableitet, die dem Schutz der Menschenrechte dient.»

— BGE 125 II 417 E. 4d

Das Bundesgericht stützt dies auf das Wiener Übereinkommen über das Recht der Verträge (VRK; SR 0.111), wonach ein Staat Verträge nach Treu und Glauben erfüllen muss (pacta sunt servanda, Art. 26 VRK) und sich nicht auf sein innerstaatliches Recht berufen darf, um die Nichterfüllung eines Vertrags zu rechtfertigen (Art. 27 VRK; BGE 125 II 417 E. 4d; BGE 142 II 35 E. 3.2).

Die Schubert-Praxis als historische Ausnahme

Im Leitentscheid Schubert von 1973 schuf das Bundesgericht eine eng begrenzte Ausnahme vom Grundsatz des Völkerrechtsvorrangs gegenüber Bundesgesetzen:

• Sachverhalt: Ein österreichischer Staatsangehöriger wollte im Kanton Tessin ein Grundstück erwerben. Dies kollidierte mit der Lex von Moos (einem dringlichen Bundesbeschluss zur Bewilligungspflicht für Grundstückskäufe durch Ausländer), stand jedoch im Widerspruch zu einem bilateralen Staatsvertrag zwischen der Schweiz und Österreich-Ungarn von 1875.
• Erwägung des Gerichts: Das Bundesgericht hielt fest, dass grundsätzlich vermutet werde, der Gesetzgeber wolle sich an ordnungsgemäss abgeschlossene Staatsverträge halten. Habe der Gesetzgeber einen Widerspruch zum Völkerrecht jedoch bewusst und ausdrücklich in Kauf genommen, so sei das spätere Bundesgesetz für die rechtsanwendenden Behörden verbindlich (BGE 99 Ib 39 E. 3–4).

Die Relativierung: PKK-Rechtsprechung und Freizügigkeit

Die Schubert-Praxis wurde in der Folgezeit stark eingeengt und greift in Kernbereichen des modernen Völkerrechts nicht mehr Platz:

1. Ausschluss bei Menschenrechtsgarantien (PKK-Praxis): Im Urteil BGE 125 II 417 (Einziehung von Propagandamaterial der PKK) entschied das Bundesgericht, dass die Schubert-Praxis bei Menschenrechtskonventionen (insbesondere der EMRK und den UNO-Pakten) nicht anwendbar ist. Völkerrechtliche Menschenrechtsbestimmungen geniessen ausnahmslos Vorrang vor entgegenstehendem Bundesgesetzesrecht (BGE 139 I 16 E. 5.1).
2. Ausschluss im Freizügigkeits- und Binnenmarktrecht: Auch im Anwendungsbereich des Freizügigkeitsabkommens mit der Europäischen Union (FZA) gilt die Schubert-Praxis nicht. Wie das Bundesgericht klarstellte, ist das FZA auf die Schaffung einer parallelen Rechtslage im Binnenmarkt ausgerichtet, weshalb ihm gegenüber abweichendem nationalen Recht stets der Vorrang zukommt (BGE 142 II 35 E. 3.2).
3. Verfassungsinitiativen und Völkerrecht: Wird durch eine Volksinitiative eine Verfassungsbestimmung eingeführt, die völkerrechtlichen Verpflichtungen widerspricht (etwa Art. 121 Abs. 3–6 BV [Ausschaffungsinitiative] oder Art. 121a BV [Masseneinwanderungsinitiative]), räumt das Bundesgericht den Garantien der EMRK und dem FZA weiterhin den Vorrang ein, solange der Gesetzgeber keine ausdrückliche Kündigung des Abkommens beschlossen hat (BGE 139 I 16 E. 5.1; BGE 142 II 35 E. 3.3).

Die Rolle von Art. 190 BV und die Verfassungsgerichtsbarkeit

Das verfassungsrechtliche Anwendungsgebot

Art. 190 BV bestimmt, dass Bundesgesetze und Völkerrecht für das Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden Behörden massgebend sind. Diese Bestimmung begründet das sogenannte verfassungsrechtliche Anwendungsgebot:

«Die schweizerische Rechtsordnung kennt keine Verfassungsgerichtsbarkeit für Bundesgesetze. Diese sind laut Art. 190 BV für das Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden Behörden massgebend»

— BGE 146 V 271 E. 8.2

Stellt ein Gericht fest, dass eine Bestimmung eines Bundesgesetzes der Bundesverfassung widerspricht, darf es dem Bundesgesetz die Anwendung nicht versagen. Die verfassungsgebende Gewalt wollte damit verhindern, dass nicht gewählte Richterinnen und Richter Entscheide der Bundesversammlung und des Stimmvolkes (beim Referendum) aushebeln.

Anwendungsgebot versus Prüfungsverbot

Entgegen einem weit verbreiteten Missverständnis enthält Art. 190 BV kein Prüfungsverbot:

«Nach Art. 190 BV sind Bundesgesetze und Völkerrecht für das Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden Behörden massgebend. Damit kann Bundesgesetzen weder im Rahmen der abstrakten noch der konkreten Normenkontrolle die Anwendung versagt werden. Zwar handelt es sich dabei um ein Anwendungsgebot und kein Prüfungsverbot […] und es kann sich rechtfertigen, vorfrageweise die Verfassungswidrigkeit […] eines Bundesgesetzes zu prüfen; wird eine solche festgestellt, muss das Gesetz aber angewandt werden, und das Bundesgericht kann lediglich gegebenenfalls den Gesetzgeber einladen, die fragliche Bestimmung zu ändern.»

— BGE 136 I 65 E. 3.2

Das Bundesgericht darf mithin die Verfassungswidrigkeit eines Bundesgesetzes förmlich feststellen, muss die Bestimmung im Streitfall jedoch trotzdem anwenden und kann die Bundesversammlung lediglich zur Revision des verfassungswidrigen Gesetzes einladen.

Durchgriff auf kantonales Umsetzungsrecht

Gilt das Anwendungsgebot von Art. 190 BV für kantonales Recht? Grundsätzlich nein: Kantonale Gesetze und Verordnungen unterstehen der vollen verfassungsgerichtlichen Kontrolle. Eine Ausnahme besteht jedoch dort, wo das kantonale Recht zwingendes Bundesrecht vollzieht:

«Setzt das kantonale Steuergesetz allerdings unmittelbar Harmonisierungsrecht des Bundes um, das im Steuerharmonisierungsgesetz enthalten ist, greift das verfassungsrechtliche Anwendungsgebot auf das kantonale Recht durch.»

— BGE 136 I 65 E. 3.3

Soweit das kantonale Recht durch ein Bundesgesetz zwingend vorgegeben ist, geniesst es den reflexweisen Schutz von Art. 190 BV, da eine Aufhebung des kantonalen Rechts auf eine verbotene Nichtanwendung des Bundesgesetzes hinausliefe.

Umfassende Normenkontrolle bei Verordnungen des Bundesrates

Das Anwendungsgebot von Art. 190 BV gilt ausschliesslich für formelle Bundesgesetze, nicht für Verordnungen des Bundesrates:

«Das Bundesgericht kann Verordnungen des Bundesrates vorfrageweise auf ihre Gesetz- und Verfassungsmässigkeit prüfen. Bei unselbstständigen Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, prüft es, ob sich der Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse gehalten hat. Soweit das Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, befindet das Gericht auch über die Verfassungsmässigkeit der unselbstständigen Verordnung.»

— BGE 146 V 271 E. 5.2

Erweist sich eine Bestimmung einer Bundesratsverordnung als gesetz- oder verfassungswidrig, verweigert ihr das Gericht im konkreten Fall die Anwendung (BGE 148 III 172 E. 3.2.3; BGE 146 V 271 E. 8.1).

Kollisionsregeln im Zusammenspiel mit der Hierarchie

Treffen widersprüchliche Bestimmungen aufeinander, wird der Konflikt nach drei klassischen Kollisionsregeln gelöst:

1. Lex superior derogat legi inferiori (Hierarchieprinzip)

Höherrangiges Recht geht niederrangigem Recht ausnahmslos vor. Dies ist das oberste Strukturprinzip der Rechtsordnung:

• Die Verfassung geht dem formellen Gesetz vor (vorbehaltlich Art. 190 BV).
• Das formelle Gesetz geht der Verordnung vor.
• Die Verordnung geht der behördlichen Weisung vor.
• Bundesrecht bricht kantonales Recht (Art. 49 Abs. 1 BV).

Das Hierarchieprinzip hat absoluten Vorrang vor den Zeit- und Spezialitätsregeln: Eine spätere oder speziellere Verordnung kann niemals ein älteres oder allgemeineres Gesetz derogieren.

2. Lex posterior derogat legi priori (Zeitprinzip)

Neueres Recht hebt älteres Recht auf – jedoch nur auf derselben Normstufe:

• Ein späteres Bundesgesetz ändert ein früheres Bundesgesetz ab.
• Eine spätere Verordnung verdrängt eine frühere Verordnung.
• Eine neuere Verordnung bricht hingegen kein älteres formelles Gesetz.

3. Lex specialis derogat legi generali (Spezialitätsprinzip)

Die speziellere Norm geht der allgemeinen Regelung vor. Auch dieses Prinzip greift grundsätzlich nur auf gleicher Normstufe:

• Eine Sondervorschrift in einem Bundesgesetz geht der allgemeinen Bestimmung desselben oder eines anderen Bundesgesetzes vor.
• Eine spezialgesetzliche Norm auf Verordnungsstufe vermag hingegen keine allgemeine Norm eines formellen Gesetzes auszuhebeln, es sei denn, das Gesetz selbst ermächtigt die Verordnung ausdrücklich zu einer abweichenden Sonderregelung.

Das Gebot der harmonisierenden und verfassungskonformen Auslegung

Bevor eine Norm wegen eines Normenwiderspruchs verworfen oder unangewendet gelassen wird, verlangt das Bundesstaatsrecht den Versuch einer harmonisierenden Auslegung. Lassen Rechtsnormen mehrere Interpretationen zu, ist stets diejenige Lesart zu wählen, die einen Widerspruch zu übergeordnetem Recht vermeidet:

«Sind mehrere Auslegungen möglich, ist jene zu wählen, die der Verfassung am besten entspricht. Allerdings findet auch eine verfassungskonforme Auslegung ihre Grenzen im klaren Wortlaut und Sinn einer Gesetzesbestimmung»

— BGE 142 V 442 E. 5.1

Dasselbe Prinzip gilt im Verhältnis zum Völkerrecht: Innerstaatliches Recht ist nach Möglichkeit völkerrechtskonform auszulegen, um eine völkerrechtswidrige Nichtanwendung oder Vertragsverletzung zu verhindern (BGE 125 II 417 E. 4c).

Würdigung und Grenzbereiche

Die schweizerische Normenhierarchie stellt einen pragmatischen Kompromiss zwischen zwei konkurrierenden Leitideen dar: der demokratischen Volkssouveränität einerseits und der richterlichen Bindung an Rechtsstaat und Grundrechte andererseits.

Das Asymmetrie-Dilemma

Das Fehlen einer Verfassungsgerichtsbarkeit gegenüber Bundesgesetzen erzeugt eine verfassungsrechtliche Asymmetrie:

• Kantonales Recht untersteht der vollständigen gerichtlichen Kontrolle; jede Bürgerin und jeder Bürger kann eine kantonale Bestimmung mit Beschwerde anfechten und wegen Verletzung von Grundrechten oder Bundesverfassungsrecht aufheben lassen (abstrakte Normenkontrolle gemäss Art. 82 lit. b BGG).
• Bundesgesetze sind trotz identischer oder schwererer Grundrechtseingriffe der gerichtlichen Verwerfung entzogen. Dies führt zum verfassungsdogmatischen Paradoxon, dass der Bund verfassungsrechtlich gebunden ist (Art. 5 Abs. 1 BV), die Gerichte seine Gesetze bei Verfassungsverstössen aber dennoch anwenden müssen.

Der Ausweg über das Völkerrecht

In der Praxis wird diese Lücke weitgehend durch das Völkerrecht überbrückt: Weil die Grundrechte der Bundesverfassung (Art. 7–34 BV) und die Garantien der EMRK weitgehend deckungsgleich sind und das Bundesgericht der EMRK nach der PKK-Rechtsprechung unbedingten Vorrang vor Bundesgesetzen einräumt (BGE 125 II 417 E. 4d; BGE 139 I 16 E. 5.1), geniessen Betroffene über den Umweg des Völkerrechts faktisch umfassenden Grundrechtsschutz auch gegenüber Akten der Bundesversammlung.

Praxishinweise

Für die juristische Praxis empfiehlt sich bei Rechtsstreitigkeiten mit Normenkollisionen folgendes gestuftes Prüfschema:

1. Prüfschema bei Normenkollisionen

1. Ermittlung des anwendbaren Rechts: Stehen Bestimmungen verschiedener Erlassgeber oder Stufen im Widerspruch zueinander?
2. Harmonisierungsversuch: Lässt sich die untergeordnete Norm verfassungs- oder völkerrechtskonform so auslegen, dass die Kollision entfällt (BGE 142 V 442 E. 5.1)?
3. Vertikale Hierarchieprüfung (Bund/Kanton):
   • Bei kantonalem Recht: Liegt eine Verletzung des Vorrangs des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV) vor? Hat der Bund die Materie abschliessend geregelt, oder widerspricht die kantonale Bestimmung Sinn und Geist des Bundesrechts (BGE 148 I 210 E. 4.2)?
4. Horizontale Hierarchieprüfung (Gesetz/Verordnung):
   • Bei einer Bundesratsverordnung: Hält sich die Verordnung an die Delegationsschranken des formellen Gesetzes (Art. 164 Abs. 2 BV)? Liegt eine Verletzung von Art. 164 Abs. 1 oder Art. 182 Abs. 1 BV vor (BGE 148 III 172 E. 3.2.3)?
5. Völkerrechtsprüfung (EMRK / Staatsverträge):
   • Verletzt das angewendete Bundesgesetz eine Garantie der EMRK oder des FZA? Falls ja, greift der Vorrang des Völkerrechts; die Schubert-Praxis ist ausgeschlossen und dem Bundesgesetz ist im Einzelfall die Anwendung zu versagen (BGE 125 II 417 E. 4d; BGE 142 II 35 E. 3.2).

2. Taktische Hinweise für den Prozess

• Verordnungen stets vorfrageweise rügen: Verordnungsbestimmungen des Bundesrates oder kantonaler Regierungen geniessen keinen Schutz nach Art. 190 BV. Gerichte sind verpflichtet, verfassungs- oder gesetzwidrigen Verordnungen die Anwendung zu versagen. Rügen Sie stets ausdrücklich die Verletzung von Art. 164 BV (Fehlen einer formellgesetzlichen Grundlage) und Art. 8 oder Art. 9 BV.
• Bundesgesetze über die EMRK angreifen: Lässt sich ein Bundesgesetz nicht verfassungskonform auslegen und verletzt es Grundrechte, ist die Rüge zwingend auf die korrespondierenden Garantien der EMRK oder der UNO-Pakte abzustützen. Vor Art. 190 BV schützt ein Verfassungsartikel nicht vor der Anwendung des Bundesgesetzes; vor Art. 5 Abs. 4 BV und der PKK-Praxis muss das Bundesgesetz hingegen vor der EMRK weichen.
• Kantonale Verwaltungsverordnungen als unverbindlich rügen: Behörden stützen ablehnende Verfügungen häufig auf Kreisschreiben, Weisungen oder Merkblätter. Weisen Sie vor Gericht darauf hin, dass Verwaltungsverordnungen keine Rechtssätze darstellen und die richterliche Kognition in keiner Weise beschränken (BGE 142 V 442 E. 5.2).

Leitentscheide

Literatur

• René Rhinow / Markus Schefer / Peter Uebersax, Schweizerisches Verfassungsrecht, 3. Aufl., Basel 2016.
• Pierre Tschannen, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 5. Aufl., Bern 2021.
• Ulrich Häfelin / Walter Haller / Helen Keller / Daniela Thurnherr, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 10. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2020.
• Max Imboden, Bundesrecht bricht kantonales Recht, Diss. Zürich, Basel 1940 (zit. in BGE 91 I 17 E. 5 und BGE 82 I 217).
• Yvo Hangartner, Kommentierung zu Art. 190 BV, in: Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender (Hrsg.), Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2008 (zit. in BGE 136 I 65 E. 3.2).
• Astrid Epiney, Kommentierung zu Art. 190 BV, in: Waldmann/Belser/Epiney (Hrsg.), Basler Kommentar, Bundesverfassung, Basel 2015 (zit. in BGE 146 V 271 E. 8.2).
• Bernhard Waldmann, Kommentierung zu Art. 49 BV, in: Waldmann/Belser/Epiney (Hrsg.), Basler Kommentar, Bundesverfassung, Basel 2015 (zit. in BGE 142 II 425 E. 4.1).

Betroffene Bestimmungen

Verwandte Themen