Zulässigkeit der Gesetzesdelegation

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Überblick

Unter Gesetzesdelegation versteht man die Weitergabe von Rechtsetzungsbefugnissen von der gesetzgebenden Gewalt (dem Parlament bzw. dem Stimmvolk) an die vollziehende Gewalt (die Regierung oder die nachgeordnete Verwaltung). Im modernen Staat ist die Delegation unentbehrlich: Das Parlament kann weder sämtliche Detailfragen voraussehen noch technische, betriebliche oder rasch veränderliche Sachverhalte mit der gebotenen Geschwindigkeit und Sachnähe im ordentlichen, schwerfälligen Gesetzgebungsverfahren regeln.

Zugleich steht jede Gesetzesdelegation in einem fundamentalen Spannungsfeld zu den Kernprinzipien des demokratischen Rechtsstaates:

1. Demokratieprinzip und Referendumsrecht: Gesetze im formellen Sinn unterstehen dem fakultativen oder obligatorischen Referendum des Volkes. Wird Rechtsetzungsbefugnis an die Exekutive übertragen, ergeht der Erlass als Verordnung ohne Referendumsmöglichkeit.
2. Gewaltenteilungsprinzip: Die verfassungsmässige Ordnung weist die primäre Rechtsetzung dem Parlament zu; Verordnungen der Exekutive dürfen die Zuständigkeitsordnung nicht aushöhlen.
3. Legalitätsprinzip (Art. 5 Abs. 1 BV): Staatliches Handeln bedarf einer hinreichend bestimmten materiellen Rechtsgrundlage, damit es für die Bürgerinnen und Bürger voraussehbar und berechenbar bleibt.

Um eine Entleerung dieser Schutzprinzipien zu verhindern, hat das Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung vier kumulative Voraussetzungen entwickelt, unter denen eine Delegation an exekutorische Instanzen verfassungsrechtlich zulässig ist:

1. Die Gesetzesdelegation darf nicht durch die Verfassung ausgeschlossen sein;
2. die Delegationsnorm muss in einem Gesetz im formellen Sinn enthalten sein;
3. die Delegation muss sich auf eine bestimmte, genau umschriebene Materie beschränken;
4. die Grundzüge der Regelung, das heisst Inhalt, Zweck und Ausmass der Befugnisse, müssen im Gesetz im formellen Sinn selbst vorgezeichnet sein.

Rechtsgrundlagen: Art. 164 und 182 BV

Auf Bundesebene wird das Delegationsrecht primär durch das Zusammenspiel von Art. 164 BV (Gesetzgebungszuständigkeit der Bundesversammlung) und Art. 182 BV (Verordnungsrecht des Bundesrates) geregelt:

Art. 164 Abs. 1 BV statuiert den Vorbehalt des Bundesgesetzes für alle wichtigen rechtsetzenden Bestimmungen und listet in Satz 2 exemplarisch die zentralen Gegenstände auf (Einschränkungen verfassungsmässiger Rechte, grundlegende Pflichten, Abgabepflichten, Aufgaben des Bundes). Art. 164 Abs. 2 BV normiert sodann das verfassungsrechtliche Delegationsverbot für wichtige Bestimmungen: Nur Bestimmungen, die nicht zu den wichtigen Regelungen nach Absatz 1 gehören, dürfen durch Bundesgesetz der Verordnung übertragen werden.

Art. 182 BV trennt spiegelbildlich zwischen gesetzesvertretendem Verordnungsrecht (Abs. 1), das einer besonderen Ermächtigung durch Verfassung oder Gesetz bedarf, und der Vollziehungsverordnung (Abs. 2), zu deren Erlass der Bundesrat unmittelbar von Verfassungs wegen berufen ist.

Die Formel des Bundesgerichts

In gefestigter Judikatur fasst das Bundesgericht die Zulässigkeitsvoraussetzungen wie folgt zusammen:

«Nach feststehender Rechtsprechung des Bundesgerichts ist dennoch die Delegation rechtsetzender Befugnisse an Verwaltungsbehörden oder untergeordnete Subjekte des öffentlichen Rechts zulässig, wenn sie nicht durch das kantonale Recht ausgeschlossen wird, wenn sie auf ein bestimmtes Gebiet beschränkt wird und das Gesetz die Grundzüge der Regelung selbst enthält, soweit sie die Rechtsstellung der Bürger schwerwiegend berührt, und wenn sie in einem der Volksabstimmung unterliegenden Gesetz enthalten ist»

— BGE 102 Ia 62 E. 2

Diese Formel wurde in der Folge mehrfach bestätigt und für das Bundesverfassungsrecht präzisiert (u. a. BGE 106 Ia 254 E. 2c; BGE 118 Ia 245 E. 3b; BGE 128 I 113 E. 3c). Im modernen Verfassungsrecht betont das Bundesgericht den unmittelbaren Konnex zur institutionellen Gewaltenteilung:

«Gewaltenteilung bedeutet namentlich, dass Bestimmungen, die in einem Gesetz stehen müssen, nicht durch andere Organe erlassen werden dürfen, es sei denn aufgrund gültiger Gesetzesdelegation»

— BGE 147 I 478 E. 3.1.1

Herkunft und verfassungsrechtliche Grundlagen

Die Delegationskriterien sind richterrechtlich gewachsen. Frühe Lehrmeinungen (namentlich Zaccaria Giacometti) vertraten noch die Auffassung, jede Gesetzesdelegation sei mangels ausdrücklicher Verfassungsnorm ein unzulässiger Eingriff in die Gewaltentrennung. Demgegenüber anerkannte das Bundesgericht bereits früh, dass die Delegation aus praktischen Bedürfnissen unverzichtbar ist, unterwarf sie jedoch strengen verfassungsrechtlichen Bindungen (BGE 103 Ia 369 E. 3a).

Im Grundsatzurteil zum Basler Numerus clausus führte das Gericht aus:

«Schon aus dem Grundsatz der Gewaltentrennung und - wo ein Referendumsrecht besteht - aus dem Prinzip der demokratischen Willensbildung folgt, dass sich die Gesetzesdelegation auf eine bestimmte, genau umschriebene Materie beschränken muss. Auf die gleichen Grundsätze ist das weitere Erfordernis zurückzuführen, wonach, soweit die zu regelnde Materie dem Referendum unterliegen würde, wäre sie im formellen Gesetz geregelt, die Delegationsnorm selbst in einem dem Referendum unterstellten Erlass enthalten sein muss.»

— BGE 103 Ia 369 E. 3a

Weil jede Kompetenzübertragung Materien dem Referendum entzieht und Grundrechte berühren kann, schrieb das Gericht den Regeln der Gesetzesdelegation selbst Verfassungsrang zu. Bei der verfassungsrechtlichen Mindestkontrolle prüft das Bundesgericht die Zulässigkeit der Delegationsnorm deshalb stets mit freier Kognition (BGE 128 I 113 E. 3c; BGE 126 I 180 E. 2a).

Die vier Voraussetzungen im Einzelnen

1. Kein Ausschluss durch die Verfassung

Erste Schranke der Gesetzesdelegation ist die Verfassung selbst:

• Bundesebene (Art. 164 Abs. 2 BV): Die Bundesversammlung kann nicht beliebig delegieren. Art. 164 Abs. 2 BV schliesst die Delegation aller wichtigen rechtsetzenden Bestimmungen an den Bundesrat aus (BGE 131 II 13 E. 6.3). Bestimmungen über Kernbereiche (schwere Grundrechtseingriffe gemäss Art. 36 Abs. 1 Satz 2 BV, Grundzüge der Steuern gemäss Art. 127 Abs. 1 BV, Ausgestaltung der Volksrechte) sind absolut delegationsfest und müssen im formellen Bundesgesetz verankert sein.
• Kantonsebene: Die Kantonsverfassungen regeln die Verordnungsbefugnis der Regierungen eigenständig. Enthält eine Kantonsverfassung für bestimmte Gegenstände einen ausdrücklichen Gesetzesvorbehalt (z. B. Besoldung der Staatsangestellten, Schulorganisation, Steuererhebung), darf der kantonale Gesetzgeber diese Befugnis nicht an den Regierungsrat abtreten (BGE 102 Ia 62 E. 2). Schweigt die Kantonsverfassung, greifen die ungeschriebenen bundesrechtlichen Minimalanforderungen der Gewaltenteilung (BGE 118 Ia 245 E. 3b).

2. Delegationsnorm in einem formellen Gesetz

Die Ermächtigung zur Rechtsetzung muss in einem Gesetz im formellen Sinn niedergelegt sein:

• Demokratische Legitimation: Die Delegationsnorm muss in einem Erlass stehen, der das ordentliche Gesetzgebungsverfahren durchlaufen hat und grundsätzlich dem Referendum unterstand. Dies stellt sicher, dass das Stimmvolk der Kompetenzverschiebung an die Verwaltung mindestens stillschweigend zustimmen konnte (BGE 103 Ia 369 E. 3a).
• Präzisierung für Kantone: In Kantonen ohne Gesetzesreferendum erfüllen vom Parlament beschlossene Gesetze diese Funktion, sofern die kantonale Verfassungsordnung dies so vorsieht, da die Kantone von Bundesrechts wegen nicht verpflichtet sind, ihre Erlasse dem Referendum zu unterstellen (BGE 118 Ia 245 E. 3b).
• Verbot der Verordnungsdelegation: Eine Exekutivbehörde kann sich eine Rechtsetzungsbefugnis niemals selbst in einer Verordnung einräumen (Verbot der Selbstdelegation).

3. Beschränkung auf eine bestimmte Materie

Die Übertragung darf keine Blankoermächtigung darstellen:

• Verbot des Freibriefs: Der Gesetzgeber darf der Exekutive nicht pauschal die Regelung eines ganzen Rechtsgebiets überlassen (Blankodelegation).
• Bestimmtheitsgebot: Die übertragene Materie muss sachlich, personell und funktionell präzise eingegrenzt sein. Es muss für die Rechtsunterworfenen erkennbar sein, auf welche Sachbereiche sich die Verordnungskompetenz erstreckt (BGE 128 I 113 E. 3c). Eine Norm, die der Verwaltung die Befugnis überträgt, alle erforderlichen Bestimmungen nach freiem Ermessen zu erlassen, ist verfassungswidrig.

4. Grundzüge der Regelung im formellen Gesetz

Die vierte Voraussetzung betrifft die Normdichte:

• Festlegung des Rahmens: Soweit die Materie die Rechtsstellung der Bürgerinnen und Bürger schwerwiegend berührt, muss das formelle Gesetz selbst die Grundzüge der Regelung bestimmen. Die Delegationsnorm muss genaue Leitlinien enthalten («des directives précises portant sur l’essentiel lorsqu’il s’agit de toucher gravement à la situation juridique des administrés», BGE 103 Ia 369 E. 3a).
• Inhalt, Zweck und Ausmass: Inhalt, Zweck und Ausmass der Ermächtigung müssen sich aus dem formellen Gesetz selbst ergeben:

  «soll das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage einen Sinn behalten, so darf sich die Delegation nicht in einer blossen Ermächtigung im Sinne der Schaffung einer Verordnungskompetenz erschöpfen»

  — BGE 103 Ia 369 E. 3b

• Auf Verordnungsstufe verbleibt lediglich die Ausfüllung von Detailfragen mehr technischer, administrativer oder organisatorischer Natur (BGE 102 Ia 62 E. 2).

Besondere Bereiche und Schwellenwerte

Die Anforderungen an Normstufe und Normdichte variieren je nach Rechtsbereich und Eingriffsintensität:

Grundrechtseingriffe (Art. 36 Abs. 1 BV)

Nach Art. 36 Abs. 1 Satz 2 BV müssen schwerwiegende Einschränkungen von Grundrechten im Gesetz selbst vorgesehen sein:

• Schwere Grundrechtseingriffe: Eine Delegation an die Exekutive ist ausgeschlossen. Tatbestand, Eingriffsmodalitäten und Schranken müssen direkt im formellen Gesetz stehen (BGE 147 I 478 E. 3.1.2).
• Leichte Eingriffe: Eine Regelung auf Verordnungsstufe genügt, sofern die Delegationsnorm die vier allgemeinen Kriterien erfüllt und den Verordnungsgeber hinreichend leitet.

Öffentliche Abgaben (Art. 127 Abs. 1 BV)

Im Abgaberecht gilt ein qualifizierter Gesetzesvorbehalt:

• Steuern und Kausalabgaben: Nach Art. 127 Abs. 1 BV müssen der Kreis der Steuerpflichtigen, der Steuergegenstand und die Bemessungsgrundlage in den Grundzügen im formellen Gesetz festgelegt sein.
• Lockerung bei Kausalabgaben: Für Gebühren und Vorzugslasten können die gesetzlichen Anforderungen gelockert werden, wenn das Mass der Abgabe durch überprüfbare verfassungsrechtliche Schutzprinzipien – namentlich das Kostendeckungs- und das Äquivalenzprinzip – begrenzt wird (BGE 126 I 180 E. 2b). Fehlen solche begrenzenden Prinzipien (etwa bei Gemengsteuern oder konzessionsähnlichen Abgaben), greift der strenge Gesetzesvorbehalt ungeschmälert.

Kriterienkatalog für die Wichtigkeit einer Regelung

Welche Fragen so bedeutend sind, dass sie im formellen Gesetz geregelt sein müssen, lässt sich nicht abstrakt ein für alle Mal bestimmen (BGE 128 I 113 E. 3c). Das Bundesgericht stützt sich auf folgende Kriterien (BGE 130 I 1 E. 3.4.2; BGE 133 II 331 E. 7.2.1):

In BGE 133 II 331 E. 7.2.1 qualifizierte das Bundesgericht den Warnungsentzug des Führerausweises wegen Auslandtaten als wichtige Bestimmung im Sinne von Art. 164 Abs. 1 BV: Wegen der Eingriffsintensität, des grossen Adressatenkreises und der mangelnden Akzeptanz in der Bevölkerung verlangte die Massnahme eine ausdrückliche Grundlage im formellen Strassenverkehrsgesetz; die blosse Verordnungsregelung in Art. 34 VZV erwies sich als verfassungswidrig.

In BGE 131 II 13 hielt das Gericht bezüglich der Entbündelung des Teilnehmeranschlusses im Fernmelderecht fest:

«Art. 164 BV bezweckt, dass die grundlegenden Vorschriften in den für die Rechtsunterworfenen zentralen Belangen in einem formellen Gesetz geregelt und kein wichtiger Regelungsbereich den direkt-demokratischen Einwirkungsmöglichkeiten entzogen werden»

— BGE 131 II 13 E. 6.3

Weiterdelegation (Subdelegation)

Unter Subdelegation versteht man die Weiterübertragung einer vom Gesetzgeber an die Regierung (Bundesrat bzw. Regierungsrat) übertragenen Rechtsetzungszuständigkeit an eine hierarchisch nachgeordnete Behörde (Departemente, Bundesämter, kantonale Direktionen) oder an eine selbständige Anstalt.

Das Bundesgericht stellt an die Subdelegation strenge Anforderungen (BGE 118 Ia 245 E. 3b/c; BGE 101 Ib 70 E. 4b):

1. Gesetzliche Ermächtigung zur Weiterübertragung: Die Subdelegation ist nur zulässig, wenn das formelle Gesetz die Regierung ausdrücklich ermächtigt, die Rechtsetzungsbefugnis weiterzugeben (vgl. auf Bundesebene Art. 48 Abs. 2 RVOG).
2. Beschränkung auf technische Detailfragen: Ohne ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung zur Weiterübertragung darf die Exekutive die Rechtsetzung nur für Fragen vorwiegend technischer oder organisatorischer Natur weitergeben, die keine fundamentalen Verfassungsgrundsätze gefährden (BGE 101 Ib 70 E. 4b).
3. Keine Subdelegation in Kernbereichen: In grundrechtsrelevanten Bereichen oder im Abgaberecht ist die Subdelegation an untergeordnete Amtsstellen oder Fachkommissionen ohne strikte gesetzliche Vorgaben grundsätzlich verfassungswidrig.

Abgrenzung zu verwandten Rechtsfiguren

Gesetzesvertretende vs. Vollziehungsverordnung

Polizeiliche Generalklausel und Notverordnungen

Vom ordentlichen Verordnungsrecht zu unterscheiden sind Notverordnungen und Akte gestützt auf die polizeiliche Generalklausel (Art. 36 Abs. 1 Satz 3 BV; Art. 185 Abs. 3 BV):

• Sie stützen sich unmittelbar auf das übergeordnete Verfassungsrecht und bedürfen keiner formellgesetzlichen Delegationsnorm.
• Sie sind als Ausnahmeventile konzipiert und setzen eine echte, schwere, unmittelbare und nicht anders abwendbare Gefahr für fundamentale Rechtsgüter voraus.
• Typische Notstandsmassnahmen dürfen nicht zur dauerhaften Umgehung des ordentlichen Gesetzgebungs- und Delegationsverfahrens instrumentalisiert werden.

Richterliche Kognition und Grenzen der Überprüfung

Die gerichtliche Kontrolle delegierten Verordnungsrechts unterscheidet sich auf Bundes- und Kantonsebene grundlegend:

Vorfrageweise Kontrolle von Bundesratsverordnungen

Gegen Verordnungen des Bundesrates gibt es keine abstrakte Normenkontrolle beim Bundesgericht. Die Überprüfung erfolgt stets vorfrageweise (akzessorisch) im konkreten Anwendungsfall:

«Bei unselbständigen Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen […] bezieht sich die bundesgerichtliche Kontrolle zunächst auf die Gesetzmässigkeit»

— BGE 144 II 454 E. 3.2

Dabei geht das Gericht in zwei Schritten vor (BGE 141 II 169 E. 3.4):

1. Gesetzmässigkeit (Geltungskontrolle): Prüft, ob der Bundesrat die Grenzen der ihm gesetzlich eingeräumten Befugnisse eingehalten hat.
2. Verfassungsmässigkeit: Soweit das Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, prüft das Bundesgericht auch die Vereinbarkeit mit Verfassungsrecht.

Die Schranke von Art. 190 BV

Nach Art. 190 BV sind Bundesgesetze für das Bundesgericht massgebend. Hat die Bundesversammlung dem Bundesrat im Gesetz eine sehr weite Delegationsnorm erteilt, die nach den Kriterien von Art. 164 Abs. 1 BV an sich verfassungswidrig ist, bleibt das Bundesgericht an dieses Bundesgesetz gebunden (BGE 131 II 13 E. 6.3). Es prüft in diesem Fall einzig, ob sich der Bundesrat an den weiten gesetzlichen Rahmen gehalten und sein Ermessen pflichtgemäss ausgeübt hat.

Kantonales Verordnungsrecht

Bei kantonalen Erlassen greift Art. 190 BV nicht:

• Das Bundesgericht prüft die Einhaltung der verfassungsrechtlichen Delegationsvoraussetzungen im Rahmen der Gewaltenteilung (Art. 95 lit. c BGG) mit freier Kognition (BGE 128 I 113 E. 3c).
• Erfüllt eine kantonale Verordnungsbestimmung die Delegationskriterien nicht, wird sie im Einzelfall unangefochten belassen bzw. bei abstrakter Normenkontrolle direkt aufgehoben.

Praxishinweise

Für die gerichtliche Durchsetzung und die anwaltliche Praxis bei der Anfechtung von Verfügungen, die auf Verordnungsrecht beruhen:

1. Angriffspunkt Normstufe vs. Normdichte:
   • Prüfen Sie als Erstes, ob die angewandte Norm überhaupt im Verordnungsrecht stehen darf (Normstufe). Berührt die Bestimmung schwere Grundrechtseingriffe oder zentrale Abgabenbestandteile, fehlt der Exekutive von Verfassungs wegen die Regelungskompetenz (Art. 36 Abs. 1 Satz 2 BV, Art. 127 Abs. 1 BV).
   • Prüfen Sie anschliessend die Normdichte der gesetzlichen Delegationsklausel: Erschöpft sich das formelle Gesetz in einer Leerformel (der Bundesrat regelt das Nähere), liegt eine unzulässige Blankodelegation vor.
2. Präzise Rügeführung vor Bundesgericht (Art. 106 Abs. 2 BGG):
   • Die Verletzung der Gewaltenteilung und des Legalitätsprinzips unterliegt dem strengen Rügeprinzip. Es genügt nicht zu behaupten, die Verordnung sei unangemessen oder ungesetzlich. Der Beschwerdeführer muss präzise aufzeigen, welche Gesetzesbestimmung als Delegationsnorm dient, inwiefern die vier Kriterien verletzt wurden und weshalb die Verordnungsbehörde ihren Ermessensspielraum überschritten hat.
3. Strategische Kognitionsnutzung: Bund vs. Kanton:
   • Richtet sich die Beschwerde gegen eine kantonale Verordnung, ist die Rüge der Verletzung der Gewaltenteilung besonders erfolgversprechend: Das Bundesgericht prüft die Delegationsvoraussetzungen frei.
   • Richtet sich die Rüge gegen eine Bundesratsverordnung, verbietet Art. 190 BV die direkte Aufhebung des Bundesgesetzes. Die Argumentation muss daher primär darauf zielen nachzuweisen, dass der Bundesrat die Grenzen des Gesetzes überschritten hat (ultra vires), weil der Gesetzgeber eine derart einschneidende Verordnungsregelung weder gewollt noch autorisiert hat.

Leitentscheide

Literatur

Die folgenden Standardwerke des schweizerischen Staats- und Verwaltungsrechts werden in der Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Gesetzesdelegation herangezogen:

• Ulrich Häfelin / Walter Haller / Helen Keller / Daniela Thurnherr, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 10. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2020.
• Ulrich Häfelin / Georg Müller / Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl., Zürich/St. Gallen 2020.
• Pierre Tschannen, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 5. Aufl., Bern 2021.
• René Rhinow / Markus Schefer / Peter Uebersax, Schweizerisches Verfassungsrecht, 3. Aufl., Basel 2016.
• Karin Sutter-Somm, Kommentar zu Art. 164 BV, in: Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender (Hrsg.), Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl., Zürich/St. Gallen 2014.
• Georg Müller, Inhalt und Formen der Rechtssetzung als Problem der demokratischen Kompetenzordnung, Basel 1979.

Betroffene Bestimmungen

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