Zum Inhalt springen
Das Freizügigkeitsabkommen (FZA)

Das Freizügigkeitsabkommen (FZA)

Grundbegriff · Querschnittsthema

Ausländerrecht › Freizügigkeitsabkommen (EU/EFTA)Grundlagen des Rechts › Rechtsquellen und Normenhierarchie

Überblick

Das Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Personenfreizügigkeitsabkommen, FZA; SR 0.142.112.681) bildet das wirtschaftliche und migrationsrechtliche Herzstück der bilateralen Beziehungen zwischen der Schweiz und der Europäischen Union. Es wurde am 21. Juni 1999 im Rahmen der Bilateralen I in Luxemburg unterzeichnet, am 21. Mai 2000 vom Schweizer Stimmvolk mit einer Mehrheit von 67,2 % angenommen und trat am 1. Juni 2002 in Kraft. Über das revidierte EFTA-Übereinkommen (Vaduzer Konvention, Anhang K; SR 0.632.20) wurde das Freizügigkeitsregime im Verhältnis zu den EFTA-Staaten Island, Liechtenstein und Norwegen im Wesentlichen parallel ausgestaltet.

Ziel des Abkommens ist es, den Staatsangehörigen der Vertragsparteien ein gegenseitiges Recht auf Einreise, Aufenthalt, Zugang zu einer unselbständigen oder selbständigen Erwerbstätigkeit, Ausübung dieser Tätigkeit sowie das Verbleiben im Hoheitsgebiet der Vertragsparteien einzuräumen (Art. 1 lit. a FZA). Das Bundesgericht hat die funktionale Einordnung des Abkommens prägnant auf den Punkt gebracht: «Mit dem Freizügigkeitsabkommen und den weiteren sektoriellen Abkommen ist die Schweiz zwar nicht Teil des gesamten Binnenmarkts geworden, doch beteiligt sie sich, soweit die Abkommen reichen, immerhin sektoriell am gemeinsamen Markt» (BGE 142 II 35 E. 3.2).

Aus juristischer und verfassungsrechtlicher Sicht zeichnet sich das FZA durch zwei fundamentale Grundsätze aus:

  1. Begründung subjektiver, einklagbarer Rechtsansprüche: Die Bestimmungen des FZA begründen weitgehend originäre völkerrechtliche Ansprüche auf Bewilligungserteilung, Gleichbehandlung und Familiennachzug, die dem Ermessen der kantonalen Migrationsbehörden entzogen sind.
  2. Völkerrechtliche Derogation des nationalen Rechts: Als direkt anwendbarer Staatsvertrag derogiert das FZA im Anwendungsbereich entgegenstehendes Landesrecht. Das allgemeine Ausländerrecht (Art. 2 Abs. 1 AIG) gilt für freizügigkeitsberechtigte Personen nur subsidiär; Instrumente der nationalen Migrationssteuerung wie Kontingente, der behördliche Inländervorrang oder die vorgängige Kontrolle der Lohn- und Arbeitsbedingungen sind gegenüber EU/EFTA-Bürgern verdrängt.

Rechtsgrundlagen

Die materiellrechtliche Schnittstelle zwischen dem Freizügigkeitsabkommen und dem schweizerischen Landesrecht wird primär durch den bundesgesetzlichen Geltungsbereichsvorbehalt von Art. 2 AIG sowie die Verfassungsnormen zum Völkerrecht und zur Zuwanderungssteuerung gebildet:

1. Kapitel: Gegenstand und Geltungsbereich

1 Dieses Gesetz gilt für Ausländerinnen und Ausländer, soweit keine anderen Bestimmungen des Bundesrechts oder von der Schweiz abgeschlossene völkerrechtliche Verträge zur Anwendung kommen.

2 Für Staatsangehörige der Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft (EG), ihre Familienangehörigen sowie für in die Schweiz entsandte Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in einem dieser Staaten ihren Wohnsitz oder Sitz haben, gilt dieses Gesetz nur so weit, als das Abkommen vom 21. Juni 19994 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit keine abweichenden Bestimmungen enthält oder dieses Gesetz günstigere Bestimmungen vorsieht.

3 Für Staatsangehörige der Mitgliedstaaten der Europäischen Freihandelsassoziation (EFTA),ihre Familienangehörigen und für in die Schweiz entsandte Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in einem dieser Staaten ihren Wohnsitz oder Sitz haben, gilt dieses Gesetz nur so weit, als das Abkommen zur Änderung des Übereinkommens zur Errichtung der Europäischen Freihandelsassoziation vom 21. Juni 20015 keine abweichenden Bestimmungen enthält oder dieses Gesetz günstigere Bestimmungen vorsieht.

4 Die Bestimmungen über das Visumverfahren und über die Ein- und Ausreise gelten nur, sofern die Schengen-Assoziierungsabkommen keine abweichenden Bestimmungen enthalten.6

5 Die Schengen-Assoziierungsabkommen sind in Anhang 1 Ziffer 1 aufgeführt.7

4 SR 0.142.112.681

5 SR 0.632.31; im Verhältnis Schweiz-Liechtenstein gilt das Prot. vom 21. Juni 2001, welches integraler Bestandteil des Abk. ist.

6 Eingefügt durch Art. 127 hiernach (AS 2008 5405 Art. 2 Bst. a). Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 13. Juni 2008 (Ergänzungen im Rahmen der Umsetzung der Schengen- und Dublin-Assoziierungsabkommen), in Kraft seit 12. Dez. 2008 (AS 2008 5407 5405 Art. 2 Bst. c; BBl 2007 7937).

7 Eingefügt durch Ziff. I des BG vom 13. Juni 2008 (Ergänzungen im Rahmen der Umsetzung der Schengen- und Dublin-Assoziierungsabkommen), in Kraft seit 12. Dez. 2008 (AS 2008 5407 5405 Art. 2 Bst. c; BBl 2007 7937).

SR 142.20 · Stand am 12. Juni 2026 · Fedlex
5. Kapitel: Zulassungsvoraussetzungen1. Abschnitt: Zulassung zu einem Aufenthalt mit Erwerbstätigkeit

1 Ausländerinnen und Ausländer können zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit nur zugelassen werden, wenn nachgewiesen wird, dass keine dafür geeigneten inländischen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer oder Angehörige von Staaten, mit denen ein Freizügigkeitsabkommen abgeschlossen wurde, gefunden werden können.

2 Als inländische Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer gelten:

a.
Schweizerinnen und Schweizer;
b.
Personen mit einer Niederlassungsbewilligung;
c.
Personen mit einer Aufenthaltsbewilligung, die zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt;
d.48
vorläufig aufgenommene Personen;
e.49
Personen, denen vorübergehender Schutz gewährt wurde und die eine Bewilligung zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit besitzen.

3 Ausländerinnen und Ausländer mit Schweizer Hochschulabschluss können in Abweichung von Absatz 1 zugelassen werden, wenn ihre Erwerbstätigkeit von hohem wissenschaftlichem oder wirtschaftlichem Interesse ist. Sie werden für eine Dauer von sechs Monaten nach dem Abschluss ihrer Aus- oder Weiterbildung in der Schweiz zugelassen, um eine entsprechende Erwerbstätigkeit zu finden.50 51

48 Eingefügt durch Ziff. I des BG vom 16. Dez. 2016 (Steuerung der Zuwanderung und Vollzugsverbesserungen bei den Freizügigkeitsabkommen), in Kraft seit 1. Juli 2018 (AS 2018 733; BBl 2016 3007).

49 Eingefügt durch Ziff. I des BG vom 16. Dez. 2016 (Steuerung der Zuwanderung und Vollzugsverbesserungen bei den Freizügigkeitsabkommen), in Kraft seit 1. Juli 2018 (AS 2018 733; BBl 2016 3007).

50 Fassung des zweiten Satzes gemäss Ziff. I des BG vom 17. Dez. 2021 (Einschränkungen für Reisen ins Ausland und Anpassungen des Status der vorläufigen Aufnahme), in Kraft seit 1. Juni 2024 (AS 2024 188; BBl 2020 7457).

51 Eingefügt durch Ziff. I des BG vom 18. Juni 2010 (Erleichterte Zulassung von Ausländerinnen und Ausländern mit Schweizer Hochschulabschluss), in Kraft seit 1. Jan. 2011 (AS 2010 5957; BBl 2010 427 445).

SR 142.20 · Stand am 12. Juni 2026 · Fedlex
1. Titel: Allgemeine Bestimmungen

1 Grundlage und Schranke staatlichen Handelns ist das Recht.

2 Staatliches Handeln muss im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein.

3 Staatliche Organe und Private handeln nach Treu und Glauben.

4 Bund und Kantone beachten das Völkerrecht.

SR 101 · Stand am 3. März 2024 · Fedlex
Zur Kommentierung Art. 5 BV — Grundsätze rechtsstaatlichen Handelns
3. Titel: Bund, Kantone und Gemeinden2. Kapitel: Zuständigkeiten9. Abschnitt: Aufenthalt und Niederlassung von Ausländerinnen und Ausländern

1 Die Schweiz steuert die Zuwanderung von Ausländerinnen und Ausländern eigenständig.

2 Die Zahl der Bewilligungen für den Aufenthalt von Ausländerinnen und Ausländern in der Schweiz wird durch jährliche Höchstzahlen und Kontingente begrenzt. Die Höchstzahlen gelten für sämtliche Bewilligungen des Ausländerrechts unter Einbezug des Asylwesens. Der Anspruch auf dauerhaften Aufenthalt, auf Familiennachzug und auf Sozialleistungen kann beschränkt werden.

3 Die jährlichen Höchstzahlen und Kontingente für erwerbstätige Ausländerinnen und Ausländer sind auf die gesamtwirtschaftlichen Interessen der Schweiz unter Berücksichtigung eines Vorranges für Schweizerinnen und Schweizer auszurichten; die Grenzgängerinnen und Grenzgänger sind einzubeziehen. Massgebende Kriterien für die Erteilung von Aufenthaltsbewilligungen sind insbesondere das Gesuch eines Arbeitgebers, die Integrationsfähigkeit und eine ausreichende, eigenständige Existenzgrundlage.

4 Es dürfen keine völkerrechtlichen Verträge abgeschlossen werden, die gegen diesen Artikel verstossen.

5 Das Gesetz regelt die Einzelheiten.

91 Angenommen in der Volksabstimmung vom 9. Febr. 2014, in Kraft seit 9. Febr. 2014 (BB vom 27. Sept. 2013, BRB vom 13. Mai 2014 – AS 2014 1391; BBl 2011 6269; 2012 3869; 2013 291, 7351; 2014 4117).

92* Mit Übergangsbestimmung.

SR 101 · Stand am 3. März 2024 · Fedlex

Rechtsnatur, Wirkungsweise und Auslegungsgrundsätze

Monismus und unmittelbare Anwendbarkeit (Self-executing)

Die Schweiz folgt im Verhältnis zwischen Völkerrecht und Landesrecht der monistischen Tradition: Völkerrechtliche Verträge werden mit ihrem völkerrechtlichen Inkrafttreten für die Schweiz ohne gesonderten innerstaatlichen Transformationsakt unmittelbar Bestandteil der schweizerischen Rechtsordnung (Art. 5 Abs. 4 BV).

Nach gefestigter Praxis des Bundesgerichts sind Bestimmungen eines Staatsvertrags dann unmittelbar anwendbar (self-executing), wenn sie inhaltlich hinreichend bestimmt und klar sind, um im Einzelfall als direkte Grundlage für eine gerichtliche oder behördliche Entscheidung zu dienen, ohne dass es eines weiteren gesetzgeberischen Ausführungsaktes bedarf (BGE 130 II 113 E. 8.2). Dies trifft auf den Kernbestand des FZA und seines Anhangs I uneingeschränkt zu: Staatsangehörige eines EU-Mitgliedstaates können sich vor schweizerischen Behörden und Gerichten direkt auf die vertraglichen Freizügigkeits- und Gleichbehandlungsrechte berufen (BGE 131 II 339 E. 1.2).

Auslegungsgrundsätze und Rezeption der EuGH-Rechtsprechung (Art. 16 FZA)

Die Auslegung des FZA folgt besonderen bilateralen Spielregeln, die in Art. 16 FZA kodifiziert sind:

  1. Rechtsprechung vor Unterzeichnung (21. Juni 1999): Gemäss Art. 16 Abs. 2 FZA wird für die Anwendung von Begriffen des Gemeinschaftsrechts, die Gegenstand des Abkommens bilden, die einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) vor dem Datum der Unterzeichnung (21. Juni 1999) verbindlich übernommen.
  2. Rechtsprechung nach Unterzeichnung: Zwar sieht Art. 16 Abs. 2 Satz 2 FZA formell lediglich vor, dass die spätere Rechtsprechung des EuGH der Schweiz über den Gemischten Ausschuss zur Kenntnis gebracht wird. Um jedoch die Funktionsfähigkeit der sektoriellen Binnenmarktteilhabe zu sichern und Rechtsunsicherheiten zu vermeiden, folgt das Bundesgericht auch der nach dem 21. Juni 1999 ergangenen Praxis des EuGH grundsätzlich: «Das Bundesgericht weicht mit Blick auf die von den Vertragspartnern durch das FZA angestrebte parallele Rechtslage nur aus triftigen Gründen von der Auslegung abkommensrelevanter unionsrechtlicher Bestimmungen durch den EuGH ab» (BGE 139 II 393 E. 4.1; BGE 136 II 5 E. 3.7; BGE 142 II 35 E. 3.2).

Begründete Freizügigkeitsrechte

Das Freizügigkeitsabkommen gliedert sich in den Hauptvertrag (Art. 1–25 FZA) und drei Anhänge: Anhang I (Freizügigkeit der Personen), Anhang II (Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit) und Anhang III (Gegenseitige Anerkennung der Berufsqualifikationen). Es begründet folgende subjektive Rechte:

1. Nichtdiskriminierungsgrundsatz (Art. 2 FZA)

Nach Art. 2 FZA dürfen Staatsangehörige einer Vertragspartei, die sich rechtmässig im Hoheitsgebiet einer anderen Vertragspartei aufhalten, bei der Anwendung des Abkommens nicht auf Grund ihrer Staatsangehörigkeit diskriminiert werden. Dieses Verbot verbürgt die formelle und materielle Gleichstellung von Schweizer Bürgerinnen und Bürgern und Unionsbürgern im gesamten sachlichen Anwendungsbereich des Abkommens.

2. Arbeitnehmerfreizügigkeit (Art. 6 ff. Anhang I FZA)

Unselbständig Erwerbstätige geniessen das Recht auf Zugang zum Arbeitsmarkt und auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA:

  • Kurzaufenthalter (Ausweis L EU/EFTA): Bei einem Arbeitsvertrag mit einer Gültigkeitsdauer zwischen drei Monaten und unter einem Jahr (Art. 6 Abs. 2 Anhang I FZA).
  • Aufenthalter (Ausweis B EU/EFTA): Bei einem Arbeitsvertrag von mindestens einem Jahr oder von unbefristeter Dauer; die Bewilligung ist für fünf Jahre gültig und verlängerbar (Art. 6 Abs. 1 Anhang I FZA).
  • Arbeitssuchende: EU/EFTA-Bürger dürfen bis zu sechs Monate zur Stellensuche einreisen (Art. 2 Abs. 1 Anhang I FZA); während dieser Phase besteht kein Anspruch auf Sozialhilfe.

Der Begriff des Arbeitnehmers bestimmt sich autonom nach dem Unionsrecht: Erforderlich ist eine echte und tatsächliche wirtschaftliche Tätigkeit unter Leitung eines anderen gegen Entgelt; völlig untergeordnete oder unwesentliche Tätigkeiten genügen nicht (BGE 131 II 339 E. 3.4).

3. Fortbestand der Arbeitnehmereigenschaft und Verbleiberecht (Art. 4 FZA, Art. 4 Anhang I FZA)

Bei unverschuldeter Arbeitslosigkeit erlischt die Bewilligung nicht automatisch. Nach gefestigter bundesgerichtlicher Rechtsprechung gilt: «dass eine arbeitnehmende Person ihren freizügigkeitsrechtlichen Status als unselbständig erwerbstätige Person verlieren kann, (1) wenn sie freiwillig arbeitslos geworden ist, (2) aufgrund ihres Verhaltens feststeht, dass keinerlei ernsthafte Aussichten (mehr) darauf bestehen, dass sie in absehbarer Zeit eine andere Arbeit finden wird» (BGE 141 II 1 E. 2.2.1).

Wanderarbeitnehmer haben überdies ein autonomes Verbleiberecht (Art. 4 Abs. 1 FZA i.V.m. Art. 4 Anhang I FZA und VO [EWG] Nr. 1251/70): Wer das Rentenalter erreicht oder dauernd arbeitsunfähig wird, behält das Aufenthaltsrecht dauerhaft. Dies hat wesentliche sozialrechtliche Konsequenzen: «Wer sich auf ein Verbleiberecht berufen kann, behält seine als Arbeitnehmer erworbenen Rechte und hat insbesondere auch Anspruch auf Sozialhilfe» (BGE 141 II 1 E. 4.1). «Der Begriff “dauernde Arbeitsunfähigkeit” bezieht sich nicht nur auf eine Arbeitsunfähigkeit im angestammten Berufsfeld, sondern umfasst auch zumutbare Tätigkeiten in einem anderen Beruf» (BGE 146 II 89 E. 4.).

4. Selbständige Erwerbstätigkeit (Art. 12 ff. Anhang I FZA)

Staatsangehörige einer Vertragspartei haben das Recht, sich im Hoheitsgebiet der anderen Vertragspartei niederzulassen, um eine selbständige Erwerbstätigkeit aufzunehmen und auszuüben (Art. 12 Abs. 1 Anhang I FZA). Die Zulassung ist weder an Bedarfsnachweise noch an volkswirtschaftliche Prüfungen gebunden. Erforderlich ist lediglich der Nachweis der tatsächlichen Ausübung einer selbständigen Tätigkeit (Gründung einer Gesellschaft, Miete von Geschäftsräumen, Buchhaltung, Handelsregistereintrag).

5. Dienstleistungsfreiheit (Art. 5 FZA, Art. 17 ff. Anhang I FZA)

Das FZA gewährt natürlichen und juristischen Personen das Recht, grenzüberschreitend während einer Dauer von bis zu 90 Arbeitstagen pro Kalenderjahr bewilligungsfrei Dienstleistungen zu erbringen. Diese Tätigkeit unterliegt lediglich einem administrativen Meldeverfahren (vorbehaltlich der Einhaltung der flankierenden Massnahmen).

6. Aufenthalt ohne Erwerbstätigkeit (Art. 24 Anhang I FZA)

Personen ohne Erwerbstätigkeit (Rentner, Studierende, Privatiers) haben einen Anspruch auf Aufenthalt, sofern sie über ausreichende finanzielle Mittel verfügen, sodass sie während ihres Aufenthalts keine Sozialhilfe in Anspruch nehmen müssen, sowie über eine umfassende Krankenversicherung verfügen (Art. 24 Abs. 1 Anhang I FZA).

Das Bundesgericht hat sich in diesem Kontext der richtungsweisenden Zhu und Chen-Praxis des EuGH angeschlossen: Ein minderjähriges Unionsbürgerkind, das über eigene Mittel verfügt, hat ein Aufenthaltsrecht als Nichterwerbstätiger; den sorgeberechtigten drittstaatsangehörigen Eltern steht ein abgeleitetes Aufenthaltsrecht zu: «ses parents, intimés 1 et 2, qui ont effectivement la garde de leur enfant, peuvent se prévaloir d’un droit dérivé, à condition qu’ils en réunissent eux aussi les conditions légales» (BGE 144 II 113 E. 4.2; vgl. auch BGE 142 II 35 E. 5.2).

7. Umfassender Familiennachzug (Art. 3 Anhang I FZA)

Das FZA gewährt freizügigkeitsberechtigten Personen einen weitgehenden Anspruch auf Nachzug von Familienmitgliedern, unabhängig von deren Staatsangehörigkeit:

  • Ehegatten und Verwandte in absteigender Linie, die noch nicht 21 Jahre alt sind oder denen Unterhalt gewährt wird (Art. 3 Abs. 2 lit. a Anhang I FZA);
  • Verwandte in aufsteigender Linie (Eltern, Grosseltern) der erwerbstätigen Person und ihres Ehegatten, denen Unterhalt gewährt wird (Art. 3 Abs. 2 lit. b Anhang I FZA).

In Abkehr von früherer Praxis hat das Bundesgericht in Übernahme des EuGH-Urteils Metock klargestellt, dass der Nachzug drittstaatsangehöriger Familienangehöriger keinen vorherigen rechtmässigen Voraufenthalt in einem Vertragsstaat verlangt: «Der Nachzug eines Familienmitglieds mit Drittstaatsangehörigkeit gemäss dem Freizügigkeitsabkommen setzt demnach […] nicht voraus, dass sich dieser Familienangehörige bereits rechtmässig mit einem nicht nur vorübergehenden Aufenthaltstitel in der Schweiz oder einem anderen Vertragsstaat aufgehalten hat» (BGE 136 II 5 E. 3.7).

8. Koordinierung der sozialen Sicherheit (Art. 8 FZA, Anhang II FZA)

Das FZA harmonisiert die Sozialversicherungssysteme nicht, sondern koordiniert sie gestützt auf die Verordnungen (EG) Nr. 883/2004 und (EG) Nr. 987/2009. Die Koordinierung beruht auf vier Pfeilern:

  • Gleichbehandlung von Inländern und Unionsbürgern;
  • Zusammenrechnung von Versicherungs- und Beschäftigungszeiten zur Erfüllung von Wartefristen (etwa bei Arbeitslosigkeit oder Rentenansprüchen);
  • Leistungsexport: Geldleistungen (namentlich Renten der AHV und IV) dürfen bei Wohnsitzverlegung in einen EU-Mitgliedstaat weder gekürzt noch entzogen werden;
  • Grundsatz der Unterstellung unter die Rechtsvorschriften eines einzigen Staates (in der Regel des Erwerbsortsprinzips, lex loci laboris).

9. Diplomanerkennung (Art. 9 FZA, Anhang III FZA)

Anhang III FZA verweist auf die EU-Berufsanerkennungsrichtlinie (Richtlinie 2005/36/EG). Für reglementierte Berufe (insb. Ärzte, Zahnärzte, Apotheker, Anwälte, Architekten) garantiert das Abkommen ein vereinfachtes Verfahren zur gegenseitigen Anerkennung beruflicher Qualifikationen.

10. Immobilienerwerb (Art. 13 Anhang I FZA)

EU/EFTA-Angehörige mit rechtmässigem Wohnsitz in der Schweiz sind Schweizer Bürgern beim Erwerb von Grundstücken für ihren Hauptwohnsitz oder für eine Betriebsstätte vollständig gleichgestellt (Art. 13 Abs. 1 Anhang I FZA).


Völkerrechtliche Derogation des nationalen Rechts

Derogationsmechanismus: Vorrang vor Landesrecht

Im schweizerischen Recht gilt der Grundsatz, dass völkerrechtliche Verträge entgegenstehendem Bundesgesetzesrecht vorgehen (Art. 5 Abs. 4 BV). Im Ausländerrecht hat der Gesetzgeber diesen Vorrang in Art. 2 Abs. 1 AIG ausdrücklich festgeschrieben: Das AIG gilt für FZA-Begünstigte nur, soweit das FZA keine abweichenden Regelungen enthält oder das AIG günstigere Regelungen vorsieht.

Wesentlicher noch ist die Praxis des Bundesgerichts zur richterlichen Normenkontrolle: Normalerweise kann das Bundesgericht gestützt auf die Schubert-Praxis (BGE 99 Ib 39) einem Bundesgesetz gegenüber einem völkerrechtlichen Vertrag den Vorrang geben, wenn das Bundesparlament einen Konflikt mit dem Völkerrecht bewusst in Kauf genommen hat. Für das Freizügigkeitsabkommen hat das Bundesgericht diese Durchbrechung jedoch kategorisch verworfen:

«Die vorne erwähnte Ausnahme nach der sogenannten “Schubert-Praxis” gilt im Verhältnis zur Europäischen Union und den von der Schweiz im Freizügigkeitsrecht staatsvertraglich eingegangenen Pflichten nicht» (BGE 142 II 35 E. 3.2). Die Gerichte sind verpflichtet, das FZA zwingend anzuwenden, «se necessario anche derogando al diritto nazionale di ogni grado e di ogni data» (BGE 133 V 367 E. 11.5).

Übersicht der derogierten Bestimmungen und Institute

Im Anwendungsbereich des FZA werden wesentliche Institute des nationalen Rechts vollständig derogiert oder grundlegend modifiziert:

Nationales Rechtsinstitut / NormRegelung nach Landesrecht (AIG / BewG / StGB)Rechtslage unter dem FZA (Derogation)
Höchstzahlen und Kontingente (Art. 19 f. AIG)Quantitative Begrenzung von Bewilligungen durch den BundesratVollständig derogiert: Kein Kontingentierungsrecht nach Ablauf der Übergangsfristen (Art. 6, 12 Anhang I FZA).
Inländervorrang (Art. 21 AIG)Vorrangige Vermittlung einheimischer Stellensuchender; behördliche ArbeitsmarktprüfungVollständig derogiert: Arbeitsmarktzugang ohne vorherige Inländerprüfung (Art. 2 FZA, Art. 2 Anhang I FZA).
Lohn- und Arbeitsbedingungen (Art. 22 AIG)Bewilligungserteilung setzt Prüfung orts- und branchenüblicher Löhne vorausDerogiert: Bewilligung darf nicht an eine präventive Lohnkontrolle geknüpft werden (Kompensation via flankierende Massnahmen FlaM).
Qualifikationserfordernis (Art. 23 AIG)Zulassung nur für Führungskräfte, Spezialisten und qualifizierte ArbeitskräfteVollständig derogiert: Das FZA gilt für jede Erwerbstätigkeit jeder Qualifikationsstufe.
Familiennachzug: Sprachnachweis (Art. 44 Abs. 1 lit. c AIG)Nachweis von Sprachkompetenzen oder Belegung eines Sprachkurses als BewilligungsvoraussetzungDerogiert: Das FZA kennt keine Sprach- oder Integrationserfordernisse für den Nachzug.
Familiennachzug: Altersgrenze Kinder (Art. 44 Abs. 1 lit. a AIG)Nachzug von Kindern nur bis zum vollendeten 18. AltersjahrDerogiert: Nachzug bis zum 21. Altersjahr (bzw. darüber hinaus bei Unterhaltsgewährung; Art. 3 Abs. 2 lit. a Anhang I FZA).
Familiennachzug: Aufsteigende Linie (Art. 42 ff. AIG)Kein Nachzugsrecht für Eltern oder Grosseltern von DrittstaatsangehörigenDerogiert: Verwandte in aufsteigender Linie können bei Unterhaltsbedürftigkeit nachgezogen werden (Art. 3 Abs. 2 lit. b Anhang I FZA).
Lex Koller: Bewilligungspflicht (Art. 2 BewG)Bewilligungspflicht für Grundstückserwerb durch Personen im AuslandDerogiert: EU/EFTA-Bürger mit Wohnsitz in der Schweiz sind Inländern beim Hauptwohnsitz- und Betriebsstättenkauf gleichgestellt (Art. 13 Anhang I FZA).
Widerruf wegen Straftaten (Art. 63 AIG)Widerruf bei längerfristiger Freiheitsstrafe (> 1 Jahr) auch ohne akute WiederholungsgefahrDerogiert durch Art. 5 Anhang I FZA: Widerruf setzt eine gegenwärtige, tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung voraus (BGE 136 II 5 E. 4.2).
Obligatorische Landesverweisung (Art. 66a StGB)Automatische strafrechtliche Landesverweisung bei Verurteilung wegen KatalogtatenEingeschränkt: Gerichte müssen im Einzelfall prüfen, ob Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA der Landesverweisung entgegensteht (BGE 145 IV 364 E. 3.9).

Das Verhältnis zu Art. 121a BV (Masseneinwanderungsinitiative)

Mit der Annahme der Eidgenössischen Volksinitiative Gegen Masseneinwanderung am 9. Februar 2014 wurde Art. 121a BV in die Bundesverfassung eingefügt. Die Bestimmung fordert eine eigenständige Steuerung der Zuwanderung mittels jährlicher Höchstzahlen und Kontingente und statuiert das Verbot, völkerrechtliche Verträge abzuschliessen, die gegen diese Grundsätze verstossen.

In seinem Grundsatzentscheid BGE 142 II 35 setzte sich das Bundesgericht eingehend mit der Frage auseinander, ob Art. 121a BV das FZA derogieren könne:

  • Das Gericht verneinte eine derogierende Wirkung: Art. 121a BV ist nicht direkt anwendbar und enthält keinen expliziten Kündigungsbefehl für das FZA.
  • Solange das Abkommen nicht nach den völkerrechtlichen Verfahren (Art. 25 FZA) gekündigt ist, bleibt es für alle staatlichen Behörden verbindlich: «Im Falle eines tatsächlichen Normkonflikts aber ginge in der Rechtsanwendung gemäss den dargelegten Grundsätzen das FZA vor» (BGE 142 II 35 E. 3.3).
  • Der Gesetzgeber setzte Art. 121a BV im Dezember 2016 schliesslich mit dem völkerrechtskonformen Instrument der Stellenmeldepflicht (Inländervorrang light, Art. 21a AIG) um, wodurch ein frontaler Vertragsbruch vermieden wurde.

Schranken der Freizügigkeit und Rechtsmissbrauchsvorbehalt

Die Ordre-public-Schranke (Art. 5 Anhang I FZA)

Die Freizügigkeitsrechte gelten nicht schrankenlos. Nach Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA dürfen die vertraglichen Rechte durch Massnahmen eingeschränkt werden, die «aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigt sind».

Die bundesgerichtliche Praxis stellt an diesen Eingriffstatbestand strenge Anforderungen, die wesentlich über das nationale Recht hinausgehen:

  1. Gegenwärtige und schwere Gefährdung: Entfernungs- und Fernhaltemassnahmen «setzen eine hinreichend schwere und gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung durch den betreffenden Ausländer voraus» (BGE 136 II 5 E. 4.2).
  2. Ausschluss der Generalprävention: Eine strafrechtliche Verurteilung genügt für sich allein nicht: «Art. 5 Anhang I FZA steht somit Massnahmen entgegen, die (allein) aus generalpräventiven Gründen verfügt werden» (BGE 136 II 5 E. 4.2).
  3. Erfordernis einer individuellen Rückfallgefahr: Ausschlaggebend ist das Rückfallrisiko: «Es ist vielmehr eine nach Art und Ausmass der möglichen Rechtsgüterverletzung zu differenzierende hinreichende Wahrscheinlichkeit zu verlangen, dass der Ausländer künftig die öffentliche Sicherheit oder Ordnung stören wird» (BGE 130 II 176 E. 4.3.1).

Rechtsmissbrauchsvorbehalt

Die Inanspruchnahme von FZA-Rechten steht unter dem allgemeinen Vorbehalt des Rechtsmissbrauchsverbots (Art. 5 Abs. 3 BV):

  • Scheinehen und getrenntes Leben: Ein abgeleitetes Aufenthaltsrecht setzt grundsätzlich nur das formale Bestehen einer Ehe voraus; «fehlt der Wille zur Gemeinschaft und dient das formelle Eheband ausschliesslich (noch) dazu, die ausländerrechtlichen Zulassungsvorschriften zu umgehen, fällt der Anspruch dahin» (BGE 144 II 1 E. 3.1).
  • Scheinselbständigkeit und Missbrauch von Sozialhilfe: Wer eine Erwerbstätigkeit nur vortäuscht, um in den Genuss von Sozialleistungen zu gelangen, verliert den freizügigkeitsrechtlichen Schutz (BGE 141 II 1 E. 2.2.1).

Inländerdiskriminierung

Eine bemerkenswerte Konsequenz des FZA ist das Phänomen der Inländerdiskriminierung (discrimination à rebours). Da das FZA ein zwischenstaatlicher Vertrag ist, schützt es nur Personen, die von ihrer zwischenstaatlichen Freizügigkeit Gebrauch gemacht haben. Schweizerische Staatsangehörige, die stets in der Schweiz gelebt haben (reine Binnensachverhalte), können sich für ihre Familienangehörigen nicht auf die weitergehenden FZA-Regeln berufen: «das Freizügigkeitsabkommen enthalte keine Bestimmungen über den Familiennachzug von Schweizern, soweit diese nicht selber von der Freizügigkeit Gebrauch gemacht hätten» (BGE 136 II 120 E. 3.2.1).

In seinem berühmten Appellentscheid BGE 136 II 120 hielt das Bundesgericht fest, dass Schweizer Bürger gegenüber EU-Bürgern beim Familiennachzug schlechtergestellt sind (etwa beim Nachzug von Eltern oder bei Altersgrenzen für Kinder). Aufgrund des verfassungsrechtlichen Anwendungsgebots von Art. 190 BV sah sich das Bundesgericht jedoch gehindert, diese Schlechterstellung richterlich zu korrigieren, und richtete einen ausdrücklichen Appell an den Gesetzgeber, das AIG anzugleichen.


Praxishinweise

  • Aufrechterhaltung des Arbeitnehmerstatus bei Stellenverlust: Bei Verlust der Arbeitsstelle sollten Betroffene unverzüglich das Regionale Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) aufsuchen und lückenlose Suchbemühungen nachweisen. Solange ein Anspruch auf Taggelder der Arbeitslosenversicherung besteht oder ernsthafte Aussichten auf eine Wiederanstellung belegt werden, bleibt der freizügigkeitsrechtliche Status als Arbeitnehmer nach Art. 6 Anhang I FZA gewahrt.
  • Trennung von EU-Ehegatten und Drittstaatsangehörigen: Drittstaatsangehörige, die ihr Aufenthaltsrecht aus der Ehe mit einer Person aus der EU ableiten, verlieren dieses Recht mit der definitiven Auflösung der Familiengemeinschaft. Anwälte müssen in solchen Konstellationen unverzüglich prüfen, ob ein eigenständiges Aufenthaltsrecht nach Art. 50 AIG (mindestens dreijährige Ehe und erfolgreiche Integration oder wichtige persönliche Gründe wie häusliche Gewalt) geltend gemacht werden kann.
  • Verteidigung in Strafverfahren gegen EU-Bürger: Droht einem EU-Bürger eine obligatorische Landesverweisung nach Art. 66a StGB, muss die Strafverteidigung bereits vor dem Sachgericht zwingend Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA anrufen. Es ist detailliert darzulegen, weshalb keine konkrete und erhebliche Rückfallgefahr vorliegt; generalpräventive Erwägungen der Staatsanwaltschaft sind unter Berufung auf BGE 145 IV 364 E. 3.9 zurückzuweisen.
  • Erwerb von Grundeigentum: EU-Bürger mit einem Ausweis B oder C EU/EFTA benötigen für den Erwerb einer Hauptwohnung oder eines Betriebsstättengrundstücks keine Bewilligung nach der Lex Koller. Beim Grundbuchamt genügt der Nachweis des tatsächlichen Wohnsitzes in der Schweiz und der Vorlage der Bewilligung EU/EFTA.

Leitentscheide

EntscheidGegenstandKernaussage und Bedeutung
BGE 142 II 35Verhältnis FZA zu Art. 121a BVKeine Anwendbarkeit der Schubert-Praxis auf das FZA; Art. 121a BV derogiert das FZA nicht.
BGE 133 V 367Vorrang vor Bundesgesetzen (AVIG)FZA geht dem AVIG vor; Gerichte müssen Völkerrecht anwenden, notfalls unter Derogation des Landesrechts.
BGE 136 II 5Familiennachzug (Metock) & SchrankenÜbernahme der Metock-Praxis (kein Voraufenthalt nötig); Entfernungen verlangen schwere, gegenwärtige Gefahr.
BGE 145 IV 364Landesverweisung nach Art. 66a StGBKeine automatische Landesverweisung von EU-Bürgern; Pflicht zur Einzelfallprüfung nach Art. 5 Anhang I FZA.
BGE 141 II 1Arbeitnehmerstatus & VerbleiberechtVerlust der Arbeitnehmereigenschaft bei dauernder Stellenlosigkeit; Verbleiberecht sichert Sozialhilfeanspruch.
BGE 146 II 89Dauernde ArbeitsunfähigkeitEin Verbleiberecht wegen Arbeitsunfähigkeit entfällt, wenn dem Arbeitnehmer eine Verweistätigkeit zumutbar ist.
BGE 131 II 339Rechtsanspruch auf BewilligungEU-Bürger haben prinzipiell Anspruch auf Bewilligung, wenn ein Freizügigkeitstatbestand erfüllt ist.
BGE 144 II 113Nichterwerbstätige (Zhu & Chen)Drittstaatsangehörige Eltern eines Unionsbürgerkindes erhalten abgeleitetes Aufenthaltsrecht.
BGE 130 II 176Gefährdungsgrad bei Art. 5 Anhang I FZAAusschluss von Generalprävention; Erfordernis hinreichender Wahrscheinlichkeit künftiger Rechtsgutverletzung.
BGE 144 II 1Familiennachzug & RechtsmissbrauchEheband vermittelt Aufenthaltsrecht grundsätzlich formal, entfällt jedoch bei nachgewiesenem Rechtsmissbrauch.
BGE 136 II 120InländerdiskriminierungFZA schützt Schweizer im Inland nicht; Bindung der Gerichte an Art. 190 BV trotz erkannter Schlechterstellung.
BGE 130 II 113Unmittelbare Anwendbarkeit (Self-executing)Bestimmungen des FZA sind unmittelbar justiziabel; Auslegung des Begriffs der Wohnungnahme.

Literatur

  • Marc Spescha / Andreas Zünd / Peter Bolzli / Florian Hürzeler, Migrationsrecht, Kommentar, 5. Aufl., Zürich 2019.
  • Peter Uebersax / Beat Rudin / Thomas Hugi Yar / Thomas Geiser (Hrsg.), Ausländerrecht, Handbücher für die Anwaltspraxis, Band VIII, 2. Aufl., Basel 2009.
  • Astrid Epiney / Marcel Hinners / Tobias Fasnacht, Freizügigkeitsabkommen Schweiz–EU, Handkommentar, Baden-Baden / Bern 2018.
  • Thomas Cottier / Rachel Liechti-McKee (Hrsg.), Die sektoriellen Abkommen Schweiz–EG, Bern 2000.

Betroffene Bestimmungen

Verwandte Themen

  • Asyl in der Schweiz: Voraussetzungen und Verfahren Verfahrensablauf

    Asyl erhält, wer im Heimatstaat wegen seiner Ethnie, Religion, Nationalität, Zugehörigkeit zu einer sozialen Gruppe oder politischen Überzeugung ernsthaft verfolgt wird oder dies begründet befürchten muss, dort keinen …

    auch unter: Ausländerrecht, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege

  • Aufenthaltsberechtigungen im schweizerischen Ausländerrecht Grundbegriff

    Ausländische Personen bedürfen für den Aufenthalt in der Schweiz grundsätzlich einer Bewilligung, sofern sie nicht bewilligungsfrei anwesend sind. Das Recht folgt einem dualen Zulassungssystem: Bürgerinnen und Bürger aus …

    auch unter: Ausländerrecht

  • Ausländerrechtliche Administrativhaft Verfahrensablauf

    Wer in der Schweiz ausreisepflichtig ist, kann zur Sicherung des Wegweisungsvollzugs verwaltungsrechtlich inhaftiert werden, ohne eine Straftat begangen zu haben. Das Gesetz kennt dafür mehrere Haftarten mit je eigenen …

    auch unter: Ausländerrecht, Grundrechte und Verfahrensgarantien

  • Entfernungs- und Fernhaltemassnahmen im Ausländer- und Strafrecht Grundbegriff · Querschnitt

    Das schweizerische Recht unterscheidet zwischen Massnahmen, die den gegenwärtigen Aufenthalt im Inland beenden (Entfernungsmassnahmen wie Wegweisung, sicherheitspolizeiliche Ausweisung und strafrechtliche …

    auch unter: Ausländerrecht, Materielles Strafrecht, Grundrechte und Verfahrensgarantien

  • Normenhierarchie im Bundesstaatsrecht Grundbegriff · Querschnitt

    Die schweizerische Rechtsordnung gliedert sich vertikal in Völkerrecht, Bundesrecht und kantonales bzw. kommunales Recht sowie horizontal nach Normstufen (Verfassung, Gesetz, Verordnung). Nach Art. 49 Abs. 1 BV bricht …

    auch unter: Grundlagen des Rechts, Staatsorganisation

  • Pragmatischer Methodenpluralismus Grundbegriff

    Das Bundesgericht legt Gesetze nach Wortlaut, Systematik, Entstehungsgeschichte und Zweck aus, ohne diese Elemente in eine feste Rangordnung zu bringen. Ausgangspunkt ist der Wortlaut, massgebend aber der Sinn, der sich …

    auch unter: Grundlagen des Rechts

  • Prozessmaximen: Streitgegenstand und Sachverhaltsermittlung Grundbegriff · Querschnitt

    Das schweizerische Prozessrecht unterscheidet zwei voneinander unabhängige Grundachsen: Die Streitgegenstandsmaximen (Dispositions- versus Offizialmaxime) bestimmen, wer über Einleitung, Umfang und Beendigung des …

    auch unter: Grundlagen des Rechts, Zivilprozessrecht, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege, Strafprozessrecht

  • Replikrecht und Akteneinsicht im Verfahren Grundbegriff · Querschnitt

    Der verfassungs- und konventionsrechtliche Gehörsanspruch garantiert in allen Gerichts- und Verwaltungsverfahren zwei untrennbar verbundene Pfeiler: das Recht auf umfassende Akteneinsicht als Informationsbasis und das …

    auch unter: Grundlagen des Rechts, Grundrechte und Verfahrensgarantien, Verfahren vor Bundesgericht, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege, Zivilprozessrecht, Strafprozessrecht

  • Vertrauensschutz und Schutz des guten Glaubens Grundbegriff · Querschnitt

    Der Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 9 BV) schützt das berechtigte Vertrauen des Bürgers in behördliche Auskünfte, Zusicherungen und Verfahrenshinweise, wenn fünf kumulative Voraussetzungen erfüllt sind und keine …

    auch unter: Grundrechte und Verfahrensgarantien, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege, Sachenrecht

  • Zulässigkeit der Gesetzesdelegation Grundbegriff · Querschnitt

    Die Übertragung von Rechtsetzungsbefugnissen vom Gesetzgeber an die Exekutive ist zulässig, wenn sie verfassungsrechtlich nicht ausgeschlossen ist, die Ermächtigung in einem Gesetz im formellen Sinn steht, sich auf eine …

    auch unter: Grundlagen des Rechts, Staatsorganisation, Übriges Wirtschafts- und Verwaltungsrecht

Zuletzt aktualisiert am