Familienasyl und Familienzusammenführung im Schutzbereich

Grundbegriff

Ausländerrecht › AsylAusländerrecht › Familiennachzug

Überblick

Während der ordentliche Familiennachzug nach dem Ausländer- und Integrationsgesetz (AIG) primär die wirtschaftliche und gesellschaftliche Integration voraussetzt und der Zuwanderungssteuerung dient, folgt die Familienzusammenführung im humanitären Schutz- und Flüchtlingsbereich einer völkerrechtlichen und humanitären Schutzlogik. Wer vor Verfolgung, Krieg oder unmenschlicher Behandlung flieht, kann seine Angehörigen im Herkunftsstaat oftmals nicht legal zurücklassen oder dort ein Familienleben führen.

Das schweizerische Recht unterscheidet im Schutzbereich zwei grundlegend verschiedene Institute:

1. Das Familienasyl (Art. 51 AsylG) für nahe Angehörige von anerkannten Flüchtlingen mit Asyl (Ausweis B): Die Familienmitglieder erhalten keinen blossen ausländerrechtlichen Aufenthaltstitel, sondern werden selbst derivativ als Flüchtlinge anerkannt und erhalten volles Asyl.
2. Der Familiennachzug bei vorläufiger Aufnahme (Art. 85a AIG) für vorläufig aufgenommene Personen und vorläufig aufgenommene Flüchtlinge (Ausweis F): Hierbei handelt es sich um eine ausländerrechtliche Zulassung zur vorläufigen Aufnahme nach einer gesetzlichen Mindestwartefrist von drei Jahren.

Überlagert wird diese Ordnung von den Garantien des Schutzes des Familienlebens gemäss Art. 8 EMRK, Art. 13 Abs. 1 BV sowie Art. 23 der Genfer Flüchtlingskonvention (FK). Namentlich das Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) in Sachen B.F. and others v. Switzerland von 2023 zwang die schweizerische Praxis dazu, starre Fristenregeln zugunsten verhältnismässiger Einzelfallprüfungen zu lockern.

Rechtsgrundlagen und Systematik

Die Kernbestimmungen des Familienasyls und seiner Schranken finden sich im 3. Kapitel des Asylgesetzes (AsylG, SR 142.31):

Ergänzt wird dieser Rahmen durch Art. 85a AIG (Familiennachzug bei vorläufiger Aufnahme), Art. 37–38 der Asylverordnung 1 (AsylV 1, SR 142.311) sowie Art. 74 VZAE.

Anspruchsvoraussetzungen des Familienasyls (Art. 51 AsylG)

Kreis der Begünstigten: Strikte Beschränkung auf die Kernfamilie

Der Kreis der Personen, die vom Familienasyl profitieren können, ist vom Gesetzgeber abschliessend festgelegt worden (BVGE 2015/29, Regeste Ziff. 3 und E. 4.2.2):

«le cercle des bénéficiaires de l’art. 51 LAsi a été défini par le législateur de manière exhaustive.»

Begünstigt sind ausschliesslich:

• Ehegatten sowie eingetragene Partnerinnen und Partner von anerkannten Flüchtlingen.
• Minderjährige Kinder (leibliche und adoptierte Kinder unter 18 Jahren).

Mit der Aufhebung des früheren Art. 51 Abs. 2 aAsylG per 1. Februar 2014 schloss der Gesetzgeber die Möglichkeit aus, das Familienasyl auf andere nahe Verwandte (wie Eltern oder Geschwister unbegleiteter minderjähriger Flüchtlinge) auszuweiten (BVGE 2015/29, E. 4.2.3). Auch Konkubinatspartner fallen nicht unter Art. 51 AsylG.

Differenzierung: Angehörige im Inland vs. Aufenthalt im Ausland

Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Grundsatzurteil BVGE 2017 VI/4 (E. 4.4.1 f.) die systematische Unterscheidung zwischen bereits im Inland anwesenden Angehörigen und Angehörigen im Ausland geklärt:

1. Angehörige befinden sich bereits in der Schweiz (Art. 51 Abs. 1 AsylG): Befinden sich Ehegatten oder minderjährige Kinder in der Schweiz, erhalten sie derivativ die Flüchtlingseigenschaft und Asyl, selbst wenn die Familiengemeinschaft erst in der Schweiz begründet wurde (BVGE 2017 VI/4, E. 4.4.1):

   «Zusammenfassend ergibt sich, dass – besondere Umstände vorbehalten – die sich in der Schweiz aufhaltenden anspruchsberechtigten Angehörigen des Flüchtlings gestützt auf Art. 51 Abs. 1 AsylG auch dann als Flüchtlinge anerkannt werden und Asyl erhalten, wenn vor deren Einreise in die Schweiz keine Familiengemeinschaft bestanden hat, die durch die Flucht des Flüchtlings getrennt worden ist.» Ebenso werden in der Schweiz geborene Kinder von Flüchtlingen automatisch als Flüchtlinge anerkannt (Art. 51 Abs. 3 AsylG).

2. Angehörige befinden sich noch im Ausland (Art. 51 Abs. 4 AsylG): Befinden sich die Angehörigen im Ausland, ist eine Einreisebewilligung zwingend daran geknüpft, dass die Familie bereits vor der Flucht bestanden hat (BVGE 2017 VI/4, E. 4.4.2):

   «Befinden sich die in Art. 51 Abs. 1 AsylG genannten Angehörigen des in der Schweiz anerkannten Flüchtlings hingegen im Ausland, so ist ihnen – besondere Umstände vorbehalten – gestützt auf Art. 51 Abs. 4 AsylG die Einreise auf Gesuch hin nur zu bewilligen, wenn eine Familiengemeinschaft bestanden hat, welche durch die Flucht des Flüchtlings getrennt wurde»

Trennung durch die Flucht und Rekonstitution der Familie

Das Erfordernis der Trennung durch die Flucht setzt voraus, dass der Flüchtling im Herkunftsland mit den nachzuziehenden Angehörigen tatsächlich in einer Haushalts- und Lebensgemeinschaft zusammengelebt hat. In BVGE 2020 VI/7 (E. 2.1) betonte das Bundesverwaltungsgericht den Schutzzweck dieser Bestimmung:

«En effet, l’autorisation d’entrée en Suisse au titre de l’asile familial est destinée à la seule reconstitution en Suisse de groupes familiaux préexistants et non pas à la création de nouvelles communautés familiales ni à la reprise de relations terminées»

Wurde die Ehe erst nach der Flucht im Ausland oder via Stellvertreterheirat (Handschuhehe) geschlossen, scheidet das Familienasyl nach Art. 51 Abs. 4 AsylG aus. In solchen Fällen bleibt den Betroffenen ausschliesslich der Weg über den ordentlichen ausländerrechtlichen Familiennachzug nach Art. 44 AIG.

Massgebender Zeitpunkt für die Minderjährigkeit des Kindes

Wie im allgemeinen Ausländerrecht gilt auch beim Familienasyl: Massgebend für das Kriterium der Minderjährigkeit (unter 18 Jahren) ist der Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs um Familienasyl beim Staatssekretariat für Migration (SEM). Erreicht das Kind während des behördlichen oder gerichtlichen Verfahrens die Volljährigkeit, schadet dies dem Anspruch auf Familienasyl nicht (BVGE 2020 VI/7, Regeste Ziff. 2 und E. 3.4.2).

Ausschlussgründe und Schranken

Das Gesetz sieht vor, dass Familienasyl verweigert wird, wenn besondere Umstände dagegensprechen (Art. 51 Abs. 1 AsylG). Die wichtigsten Ausschlussgründe sind gesetzlich normiert:

Ausschluss bei subjektiven Nachfluchtgründen (Art. 54 AsylG)

Erhält eine Person die Flüchtlingseigenschaft ausschliesslich wegen Verhaltensweisen, die sie erst nach Verlassen des Heimatlandes gesetzt hat (subjektive Nachfluchtgründe gemäss Art. 54 AsylG, z. B. exilpolitische Aktivitäten oder Konversion in der Schweiz), wird ihr zwar die Flüchtlingseigenschaft zuerkannt, jedoch das Asyl verweigert (sie wird als Flüchtling vorläufig aufgenommen).

In einem Grundsatzurteil entschied das Bundesverwaltungsgericht, dass dieser Ausschluss absolut wirkt und auch die Angehörigen erfasst (BVGE 2015/40, E. 3.5):

«En définitive, il appert de l’interprétation des art. 49, 51 al. 1 et 54 LAsi exposée ci-avant qu’un réfugié ne peut pas se voir accorder l’asile en application de l’art. 51 al. 1 LAsi lorsqu’il en est exclu en application de l’art. 54 LAsi.»

Familienangehörige einer Person, die ihre Flüchtlingseigenschaft ausschliesslich auf subjektive Nachfluchtgründe stützt, können folglich kein Familienasyl nach Art. 51 AsylG ableiten.

Asylunwürdigkeit (Art. 53 AsylG)

Das Familienasyl ist ausgeschlossen, wenn der nachzuziehende Angehörige oder die stammberechtigte Person asylunwürdig ist. Dies trifft zu bei:

• Verübung schwerer Straftaten oder verwerflicher Handlungen (Art. 53 lit. a AsylG);
• Gefährdung der inneren oder äusseren Staatssicherheit der Schweiz (Art. 53 lit. b AsylG);
• Vorliegen einer rechtskräftigen strafrechtlichen Landesverweisung nach Art. 66a oder 66abis StGB (Art. 53 lit. c AsylG).

Verhältnis von originärer und derivativer Flüchtlingseigenschaft

Ehegatten und Kinder, denen Familienasyl gewährt wird, erwerben eine derivative Flüchtlingseigenschaft. Haben sie jedoch eigene, persönliche Verfolgungsgründe, besitzen sie ein schutzwürdiges rechtliches Interesse daran, dass das SEM ihre originäre Flüchtlingseigenschaft im Sinne von Art. 3 AsylG prüft und feststellt (BVGE 2013/21, Regeste Ziff. 1 und E. 3.2).

Dies ist praktisch bedeutsam, weil ein derivativer Status erlischt, wenn die Ehe aufgelöst wird oder der Stammflüchtling seinen Status verliert, während die originäre Flüchtlingseigenschaft eigenständig fortbesteht.

Familiennachzug bei vorläufiger Aufnahme (Art. 85a AIG)

Die gesetzliche Dreijahresfrist und ihre Kriterien

Wird eine Person nicht als Flüchtling anerkannt oder vom Asyl ausgeschlossen, aber der Vollzug der Wegweisung als unzulässig, unzumutbar oder unmöglich qualifiziert, wird sie vorläufig aufgenommen (Status F). Für den Nachzug von Ehegatten und minderjährigen Kindern gilt Art. 85a AIG (früher Art. 85 Abs. 7 AIG):

1. Wartefrist: Der Nachzug kann frühestens drei Jahre nach Anordnung der vorläufigen Aufnahme beantragt werden.
2. Kumulative Voraussetzungen:
   • Zusammenwohnen im gemeinsamen Haushalt;
   • bedarfsgerechte Wohnung;
   • keine Sozialhilfeabhängigkeit;
   • Nachweis von Sprachkompetenzen (A1 mündlich) bzw. Anmeldung zu einem Sprachkurs.

Das Urteil des EGMR in Sachen B.F. and others v. Switzerland (2023)

Die starre Anwendung der dreijährigen Wartefrist stiess auf massive Kritik des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte. Im Leitentscheid B.F. and others v. Switzerland (Urteil vom 4. Juli 2023, Beschwerden Nr. 13258/18 u.a.) stellte die Grosse Kammer des EGMR fest, dass die ausnahmslose Verweigerung des Familiennachzugs während der dreijährigen Frist gegen Art. 8 EMRK verstösst.

Der EGMR rügte, dass:

• Personen mit vorläufiger Aufnahme sich faktisch oft dauerhaft in der Schweiz aufhalten, da die Unzumutbarkeit der Rückkehr jahrelang andauert;
• die dreijährige gesetzliche Frist zusammen mit der langen Dauer des Asyl- und Nachzugsverfahrens zu einer unzumutbar langen Familientrennung von 5 bis 8 Jahren führt;
• das schweizerische Recht keine Härtefallklausel vorsah, um besonders verletzlichen Familien oder Kleinkindern eine frühere Zusammenführung zu ermöglichen.

Infolge dieses Urteils sind die Migrationsbehörden und Gerichte verpflichtet, bei Gesuchen vor Ablauf der Dreijahresfrist eine Einzelfallprüfung am Massstab von Art. 8 EMRK und des Kindeswohls (Art. 3 KRK) vorzunehmen.

Verfahren und Zuständigkeit von Kanton und Bund

Das Bundesgericht hielt in BGE 141 I 49 E. 3.5.2 fest, dass bei Gesuchen um Familiennachzug zu vorläufig Aufgenommenen zwingend das Bundesamt (SEM) zuständig ist:

«Il découle de cette procédure que les autorités cantonales ne sont pas compétentes pour statuer sur l’inclusion, dans l’admission provisoire d’un étranger déjà au bénéfice de ce statut, des membres de sa famille»

Die kantonalen Migrationsämter dürfen Gesuche nach Art. 85a AIG daher nicht in eigener Kompetenz abweisen, sondern sind verpflichtet, das Dossier mit ihrer Stellungnahme an das SEM weiterzuleiten (Verbot der Rechtsverweigerung).

Verhältnis zum ordentlichen ausländerrechtlichen Nachzug

Subsidiarität des AIG und Verfahrenswahl

Flüchtlinge mit Asyl besitzen eine Aufenthaltsbewilligung B und können theoretisch sowohl ein Gesuch um Familienasyl nach Art. 51 AsylG als auch ein Gesuch um ordentlichen Familiennachzug nach Art. 44 AIG stellen. Das Bundesgericht stellte in BGE 145 II 105 E. 3.7 die Hierarchie klar:

«La LEI est subsidiaire par rapport à la LAsi»

Die betroffene Person darf zuerst das privilegiert ausgestaltete Asylverfahren wählen. Scheitert das Gesuch um Familienasyl (z. B. weil die Ehe erst nach der Flucht geschlossen wurde), steht der Weg zum Nachzug nach Art. 44 AIG offen.

Fristenwiederaufleben nach Art. 47 AIG

Ein entscheidender Vorteil für Flüchtlinge: Stellt die Person fristgerecht ein Gesuch um Familienasyl gemäss Art. 51 AsylG, laufen die Verwirkungsfristen von Art. 47 AIG während dieses Verfahrens nicht ungenutzt ab. Wird das Familienasyl abgewiesen, leben die AIG-Nachzugsfristen mit Rechtskraft des negativen Entscheids neu auf (BGE 145 II 105 E. 3.10).

Fürsorgeabhängigkeit bei Flüchtlingen

Muss der Nachzug über das AIG abgewickelt werden, verlangt Art. 44 Abs. 1 lit. c AIG grundsätzlich, dass die Familie nicht auf Sozialhilfe angewiesen ist. Bei anerkannten Flüchtlingen dürfen die Behörden diese Voraussetzung jedoch nicht schematisch anwenden (BGE 139 I 330 E. 3.2):

«Das Zulassungskriterium des Vorhandenseins hinreichender finanzieller Mittel und damit der Entlastung der Sozialhilfe und der öffentlichen Finanzen ist als Voraussetzung des Familiennachzugs konventionsrechtlich anerkannt»

Das Bundesgericht verlangt eine prospektive Gesamtbetrachtung der Erwerbsfähigkeit beider Ehepartner: Bemüht sich der anerkannte Flüchtling aktiv um wirtschaftliche Integration und ist absehbar, dass der Fehlbetrag nach der Einreise des Partners ausgeglichen werden kann, darf der Nachzug nicht an kurzfristigen Fürsorgekosten scheitern (BGE 139 I 330 E. 4.1).

Verfahren, Beweislast und Rechtsschutz

Praxishinweise

Für die Rechtsberatung und Gesuchstellende

• Beweismittel für Vorbestehen der Ehe sichern: Beim Gesuch um Einreisebewilligung nach Art. 51 Abs. 4 AsylG muss das gemeinsame Zusammenleben im Herkunftsland vor der Flucht detailliert nachgewiesen werden (Mietverträge, Fotos, gemeinsame Zeugnisse, Überweisungsbelege).
• Strategische Gesuchsabfolge beachten: Bei nach der Flucht geschlossenen Ehen sollte nicht aussichtslos Art. 51 Abs. 4 AsylG angerufen werden; stattdessen ist der Nachzug nach Art. 44 AIG unter Vorlage eines Integrations- und Arbeitsplans einzuleiten.
• EGMR-Urteil bei vorläufiger Aufnahme anrufen: Müssen vorläufig Aufgenommene Angehörige nachziehen, sollte bei schwerwiegenden Umständen (z. B. alleinstehende Kleinkinder in Krisengebieten) unter Berufung auf das Urteil B.F. v. Switzerland die vorzeitige Bewilligung vor Ablauf der Dreijahresfrist beantragt werden.

Für Behörden

• Keine eigenmächtige Abweisung durch Kantone: Gesuche von vorläufig Aufgenommenen müssen gemäss BGE 141 I 49 stets mit einer Stellungnahme an das SEM übermittelt werden.
• Wahrung des Kindeswohls: Droht minderjährigen Kindern im Herkunfts- oder Transitstaat eine existenzielle Gefährdung, wiegt das Kindeswohl (Art. 3 KRK) bei der Verhältnismässigkeitsprüfung schwerer als die fiskalischen Entlastungsinteressen der Sozialhilfe.

Leitentscheide

Literatur

• Mario Gattiker, Das Asyl- und Wegweisungsverfahren, 3. Aufl., Bern 2018.
• Marc Spescha / Andreas Zünd / Peter Bolzli / Florian Hunkeler, Migrationsrecht: Kommentar, 5. Aufl., Zürich 2019.
• Martina Caroni / Nicole Scheiber / Andrea Edith Preisig / Euriros Zoeteweij, Migrationsrecht, 4. Aufl., Bern 2018.
• Alberto Achermann / Christina Hausammann, Handbuch zum Asylverfahren, 2. Aufl., Bern 2015.
• Minh Son Nguyen / Cesla Amarelle (Hrsg.), Code annoté de droit des migrations, Vol. III: Loi sur l’asile (LAsi), Bern 2018.

Betroffene Bestimmungen

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