Art. 229 ZPO — Neue Tatsachen und Beweismittel

Gesetzeswortlaut

Die Novenordnung auf einen Blick

Überblick und Bedeutung

Art. 229 ZPO regelt das erstinstanzliche Novenrecht und bestimmt den genauen Zeitpunkt des Aktenschlusses im Zivilprozess. Die Bestimmung bildet die Nahtstelle zwischen dem verfassungsmässigen Anspruch der Parteien auf ein zweimaliges unbeschränktes Äusserungsrecht (Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 228 Abs. 1 ZPO), dem materiellen Wahrheitsanspruch und dem Gebot der Prozessökonomie (Präklusion verspäteter Vorbringen durch die Eventualmaxime).

Mit der ZPO-Revision (in Kraft seit 1. Januar 2025, AS 2023 491, BBl 2020 2697) hat der Gesetzgeber die Absätze 1 und 2 neu gefasst und Absatz 2bis eingefügt. Anlass dafür war die umstrittene bundesgerichtliche Rechtsprechung (BGE 147 III 475), welche unter dem früheren Recht gefordert hatte, dass neue Tatsachen und Beweismittel bei einfachem Schriftenwechsel in einem den Plädoyers künstlich vorgelagerten, isolierten «Tatsachenvortrag» vor den ersten Parteivorträgen gehalten werden mussten. Diese zeitraubende und fehleranfällige Praxis wurde durch die Revision 2025 korrigiert: Das unbeschränkte Vorbringen ist nunmehr direkt im ersten Parteivortrag nach Art. 228 Abs. 1 ZPO zulässig.

Prüfschema: Die Merkmale in ihrer Prüfungsreihenfolge

Daraus ergibt sich die logische Prüfungsreihenfolge für die Zulassung neuer Tatsachen und Beweismittel. Jede Zeile der Tabelle bildet zugleich die Überschrift der nachfolgenden Kommentierung:

Kommentierung

A. Vorfrage: Verfahrensart und Systematik des Aktenschlusses

Das erstinstanzliche Novenrecht nach Art. 229 ZPO bezweckt die Durchsetzung der Eventualmaxime zur Konzentration des Prozessstoffes. Es gewährleistet jeder Partei das fundamentale Recht, sich im ordentlichen und vereinfachten Verfahren grundsätzlich zweimal unbeschränkt zur Sache zu äussern (BGE 146 III 55 E. 2.3.1; BGE 144 III 67 E. 2.1).

Dieses zweimalige Äusserungsrecht vollzieht sich in drei möglichen Varianten:

1. Durch doppelten schriftlichen Schriftenwechsel (Klage und Antwort, Replik und Duplik; Art. 225 ZPO);
2. Durch einfachen Schriftenwechsel mit anschliessender Instruktionsverhandlung (Art. 226 ZPO);
3. Durch einfachen Schriftenwechsel und mündliche Ausübung an der Hauptverhandlung im ersten Parteivortrag (Art. 228 Abs. 1, Art. 229 Abs. 1 ZPO).

Sobald eine Partei ihre zwei unbeschränkten Äusserungsgelegenheiten wahrgenommen oder versäumt hat, tritt der Aktenschluss ein. Es widerspricht dem Gebot eines geordneten und berechenbaren Prozessablaufs, den Aktenschluss ins richterliche Ermessen zu stellen oder einer Partei eine dritte unbeschränkte Äusserungsrunde einzuräumen (BGE 144 III 67 E. 2.1).

Leitsatz. Die Parteien haben im ordentlichen und vereinfachten Verfahren Anspruch auf genau zwei unbeschränkte Gelegenheiten zum Tatsachen- und Beweisvortrag; eine gerichtliche Anordnung, die einer Partei eine dritte unbeschränkte Äusserungsmöglichkeit verschafft, ist bundesrechtswidrig.

B. Unbeschränkte Noven bei einfachem Schriftenwechsel (Abs. 1)

Wurde nach Klage und Klageantwort weder ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet noch eine Instruktionsverhandlung durchgeführt, ist der Aktenschluss bei Eröffnung der Hauptverhandlung noch nicht eingetreten. Die Parteien können in ihren ersten Parteivorträgen (Art. 228 Abs. 1 ZPO) unbeschränkt neue Tatsachen und Beweismittel vorbringen.

1. Der historische Streit: BGE 147 III 475 und die ZPO-Revision 2025

Unter der bis zum 31. Dezember 2024 geltenden Fassung von Art. 229 Abs. 2 altZPO sprach das Gesetz davon, dass Noven «zu Beginn der Hauptverhandlung» vorgebracht werden konnten. Das Bundesgericht interpretierte diese Wendung in BGE 144 III 67 E. 2.1 und grundlegend in BGE 147 III 475 E. 2.3 dahingehend, dass die Parteien vor ihren ersten Parteivorträgen einen formell separaten «Tatsachenvortrag» halten mussten. Diese Auslegung führte in der Praxis zu massiven Verunsicherungen und prozessualen Fallen:

Streitfall am Arbeitsgericht Zürich: Die fristlose Kündigung des Spital-CEOs
Die A. AG stellte B. per 1. Juli 2017 als CEO einer Healthcare-Gruppe an und kündigte das Arbeitsverhältnis im November 2017 ordentlich per Ende 2018 unter Freistellung. Ein Jahr später, am 23. November 2018, kündigte sie fristlos wegen angeblicher Verletzung des Konkurrenzverbots. B. klagte auf Lohn und Entschädigung nach Art. 337c Abs. 3 OR.
An der Hauptverhandlung vor dem Arbeitsgericht Zürich kam es zum Eklat: Nach Eröffnung der Verhandlung verlangte der Anwalt der Arbeitgeberin, dass im Sinne der neuen Rechtsprechung zunächst die separaten Tatsachenvorträge gehalten werden müssten. Der Anwalt des Arbeitnehmers erklärte, er habe keine abstrakten Tatsachen vorzutragen, sondern wolle sich zur Klageantwort äussern; daraufhin legte er seine Plädoyernotizen ins Recht und begann diese ab Seite 2 zu verlesen. Der Arbeitgebervertreter unterbrach ihn wiederholt und monierte, dies sei kein Tatsachenvortrag, sondern eine Replik. Die Vorsitzende stimmte dem Einwand zu und verhinderte das weitere Verlesen der Notizen. Daraufhin beschränkte sich der Arbeitnehmeranwalt auf die Protokollierung des einzigen Faktums, der Kläger sei bis heute nicht im Dentalbereich tätig geworden.
Im anschliessenden ersten Parteivortrag verlas der Anwalt des Arbeitnehmers seine Plädoyernotizen vollständig. Die Arbeitgeberin machte daraufhin geltend, alle darin enthaltenen Bestreitungen und Gegenbehauptungen seien verspätet, da sie nach dem Tatsachenvortrag und damit nach Aktenschluss erfolgt seien.
Die Entscheidung: Das Bundesgericht stellte zwar fest, dass nach damaligem Recht der Tatsachenvortrag vor den ersten Parteivorträgen zu halten war. Das Verhalten des Arbeitgebervertreters und dessen Billigung durch die Erstinstanz verstiessen jedoch gegen Treu und Glauben (Art. 52 ZPO). Da der Kläger treuwidrig an der vollständigen Äusserung gehindert worden war, durften seine Vorbringen im ersten Parteivortrag nicht präkludiert werden (BGE 147 III 475 E. 2.3.5; BGer 4A_50/2021 E. 2.3.5).

Wegen der massiven Kritik der Lehre (u.a. Leuenberger, Bohnet, Heinzmann, Sogo/Naegeli) strich der Bundesgesetzgeber mit der Revision 2025 die unglückliche Wendung «zu Beginn der Hauptverhandlung». Gemäss dem revidierten Art. 229 Abs. 1 ZPO können Noven nunmehr ausdrücklich «im ersten Parteivortrag nach Artikel 228 Absatz 1» unbeschränkt vorgebracht werden (BBl 2020 2697, S. 2736 f.).

2. Grenzkasuistik: Wo die Novenschranke nach Abs. 1 definitiv fällt

• Angewandt (Zulässig): Sämtliche neuen Tatsachenbehauptungen, Bestreitungen und Beweisurkunden, die der Kläger in seinem ersten Parteivortrag oder der Beklagte in seiner anschliessenden ersten Erwiderung vorträgt. Sie bedürfen keiner Entschuldigung und keiner Rechtfertigung.
• Verworfen (Präkludiert): Tatsachen oder Beweismittel, die erst im zweiten Parteivortrag (Entgegnungen nach Art. 228 Abs. 2 ZPO; mündliche Replik und Duplik) vorgetragen werden. Nach Abschluss der ersten Parteivorträge nach Art. 228 Abs. 1 ZPO ist der Aktenschluss unwiderruflich eingetreten. Vorbringen im zweiten Parteivortrag sind nur noch unter den einschränkenden Voraussetzungen von Abs. 2bis zulässig (BGE 147 III 475 E. 2.3.3).

Leitsatz. Nach einfachem Schriftenwechsel endet das unbeschränkte Novenrecht definitiv mit dem Abschluss des jeweiligen ersten Parteivortrags gemäss Art. 228 Abs. 1 ZPO; im zweiten Parteivortrag (Art. 228 Abs. 2 ZPO) sind Noven ohne Nachweis der Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 2bis ZPO ausgeschlossen.

C. Eintritt des Aktenschlusses nach zweitem Schriftenwechsel oder Instruktionsverhandlung (Abs. 2)

Wurde ein zweiter Schriftenwechsel durchgeführt (Einreichung der Duplik) oder fand eine Instruktionsverhandlung nach Art. 226 ZPO statt, tritt mit dem Abschluss des Schriftenwechsels bzw. mit Beendigung der Instruktionsverhandlung der Aktenschluss ein (BGE 140 III 312 E. 6.3.2).

Die Kasuistik: Der Streit der Parkett-Bodenleger

Der Parkettleger-Regressfall (BGE 140 III 312 / BGer 4A_73/2014)
Die selbständigen Bodenleger A. und B. führten als einfache Gesellschaft die Verlegung von 4'500 m² Parkett für eine Generalunternehmerin aus. Nach Mängelrügen der Bauherrin schloss A. mit der Generalunternehmerin eine Sanierungsvereinbarung über Sanierungskosten von Fr. 95'339.94 ab. In der Folge klagte A. gegen B. beim Bezirksgerichtspräsidium Arlesheim auf Bezahlung von Fr. 30'000.– Regressforderung aus einfacher Gesellschaft (Art. 533 Abs. 1 OR i.V.m. Art. 148 Abs. 2 OR).
Es fand ein doppelter Schriftenwechsel statt (Klage, Antwort, Replik, Duplik). Die Replik von A. datierte vom 24. Juli 2012. Nach Abschluss des doppelten Schriftenwechsels lud das Gericht zu einer Instruktionsverhandlung auf den 20. November 2012 vor. Am 29. Oktober 2012 — drei Wochen vor der Instruktionsverhandlung — reichte A. unaufgefordert eine neue Rechtsschrift mit einer Saldobestätigung der Generalunternehmerin vom 8. Oktober 2012 ein, um zu belegen, dass er tatsächlich bereits Zahlungen geleistet hatte, die seinen internen Hälfteteil überstiegen.
Die Entscheidung: Das Kantonsgericht Basel-Landschaft und das Bundesgericht wiesen die Eingabe als verspätet zurück. Mit der Duplik war der Aktenschluss definitiv eingetreten. Die Durchführung einer nachfolgenden Instruktionsverhandlung eröffnet den Parteien keine erneute unbeschränkte Äusserungsmöglichkeit. Wäre dies anders, stünde der Aktenschluss im Belieben des Gerichts und der Prozessverlauf verlöre seine gesetzliche Berechenbarkeit (BGE 140 III 312 E. 6.3.2.3).

Leitsatz. Nach Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels tritt der Aktenschluss mit der Duplik ein; eine nachfolgend angeordnete Instruktionsverhandlung eröffnet keine neue Möglichkeit für unbeschränkte Sach- oder Beweisvorbringen.

D. Echte Noven und das Gebot des unverzüglichen Vorbringens (Abs. 2 lit. a)

Echte Noven sind Tatsachen oder Beweismittel, die erst nach Abschluss des Schriftenwechsels bzw. nach der letzten Instruktionsverhandlung neu entstanden sind (Art. 229 Abs. 2 lit. a ZPO).

1. Dogmatische Anforderung: Vorbringen ohne Verzug

Echte Noven sind zulässig, unterliegen jedoch dem strengen Erfordernis des unverzüglichen Vorbringens («ohne Verzug»). Die Partei darf nicht bis zur Hauptverhandlung zuwarten, wenn zwischen dem Entstehen der Tatsache und der Verhandlung Wochen oder Monate verstreichen (BGE 146 III 416 E. 6; BGer 4A_50/2021 E. 2).

In der kantonalen und bundesgerichtlichen Praxis gilt eine Frist von zehn Tagen bis maximal zwei bis drei Wochen ab Kenntnisnahme als Richtschnur für das unverzügliche Handeln.

2. Grenzkasuistik: Echte Noven

• Angewandt (Rechtzeitig):
  • Ein Arbeitsverhältnis wird während des hängigen Forderungsprozesses neu gekündigt, und die Kündigung wird innert 14 Tagen mit ergänzendem Feststellungs- oder Schadenersatzbegehren ins Verfahren eingebracht.
  • Ein erst nach Duplik eingetretenes Schadensereignis (z.B. Verschlimmerung eines Wasserschadens auf der Baustelle) wird innert zehn Tagen nach Schadenseintritt gerügt.
• Verworfen (Verwirkt):
  • Im Parkettleger-Streit (BGE 140 III 312 / BGer 4A_73/2014 E. 6.3.3): Der Kläger behauptete, nach der Replik vom 24. Juli 2012 seien weitere Zahlungen erfolgt. Er reichte die Abrechnung jedoch erst Ende Oktober 2012 ein und begnügte sich mit einem globalen Verweis auf die Saldobestätigung, ohne die einzelnen neu geleisteten Zahlungen präzise zu behaupten.
  • Eine Partei erhält zwei Monate vor der Hauptverhandlung Kenntnis von einem neuen behördlichen Beschluss, wartet aber bis zum ersten Parteivortrag an der Verhandlung zu (BGer 4A_50/2021 E. 2).

Leitsatz. Echte Noven müssen nach ihrer Entstehung unverzüglich — in der Regel innert zwei bis drei Wochen — bei Gericht eingereicht werden; ein Zuwarten bis zu einer anberaumten Verhandlung führt zur Verwirkung.

E. Unechte Noven und die Hürde der zumutbaren Sorgfalt (Abs. 2 lit. b)

Unechte Noven sind Tatsachen oder Beweismittel, die bereits vor Abschluss des Schriftenwechsels oder vor der Instruktionsverhandlung vorlagen, von der Partei aber nicht vorgebracht wurden (Art. 229 Abs. 2 lit. b ZPO).

Sie sind nur zulässig, wenn die Partei nachweist, dass sie die Vorbringen trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vorher in den Prozess einführen konnte. Der Massstab an die zumutbare Sorgfalt ist objektiv und ausserordentlich streng. Die Partei trägt die Beweislast für die Entschuldbarkeit und muss die Gründe detailliert in ihrer Noveneingabe darlegen.

1. Kasuistik: Unterlagen im eigenen Machtbereich und Archivfunde

Urkunden, die sich im Gewahrsam der Partei, ihrer Hilfspersonen oder im Archiv ihrer Konzerngesellschaften befinden, können nach Aktenschluss praktisch nie als unechte Noven zugelassen werden. Eine Prozesspartei hat ihre Akten vor Klagereinreichung oder Klageantwort vollständig zu sichten.

Der Windenergie-Streit in Rumänien (ZH OG RT180120 vom 12. Februar 2019)
Gegenstand bildete die definitive Rechtsöffnung für über Fr. 12,7 Millionen aus einem ICC-Schiedsspruch betreffend Windenergieprojekte in Rumänien. Der Gesuchsgegner (ein promovierter Akademiker, der sich im Rechtsöffnungsverfahren selbst vertrat) reichte einen Monat nach seiner Gesuchsantwort unaufgefordert neue Dokumente ein. Er begründete die Verspätung damit, dass er die Unterlagen erst jetzt nach einer «umfangreichen Suche im Archiv der C. (Schweiz) AG» habe auftreiben können. Zumutbare Sorgfalt könne nicht bedeuten, dass man von Anfang an sein gesamtes Archiv im Kopf habe; zudem sei er mittellos und führe das Verfahren als Laie ohne Anwalt.
Die Entscheidung: Das Obergericht des Kantons Zürich verwarf die Noven vollumfänglich: Von jeder Partei — auch von einem juristischen Laien, zumal mit hohem Bildungsstand — wird verlangt, dass sie «mit aller ihr zumutbaren Ernsthaftigkeit und Intensität in den ihr zugänglichen Unterlagen, Archiven etc. nach Beweismitteln sucht». Wer erst nach Aktenschluss eine vertiefte Archivsuche vornimmt, handelt sorgfaltswidrig (E. 3.3.4).

2. Sonderproblem: Potestativ-Noven (Gestaltungserklärungen im Prozess)

Hängt die Entstehung eines Novums vom Willen einer Partei ab (sog. Potestativ-Noven, z.B. Patenteinschränkung, Kündigungserklärung, Fristansetzung zur Nachbesserung, Wahlerklärung bei Sachmängeln), stellt sich die Frage, ob es sich um ein echtes oder unechtes Novum handelt.

In BGE 146 III 416 stellte das Bundesgericht klar:

• Potestativ-Noven sind novenrechtlich nach den Massstäben von Abs. 2 lit. b ZPO (unechte Noven) zu prüfen.
• Die Zulassung setzt voraus, dass die Partei nachweist, weshalb sie die Willenserklärung nicht schon vor Aktenschluss abgegeben hat.
• War eine Duplik-Eingabe der Gegenseite der Auslöser, muss die Partei beweisen, dass die Dupliknoven kausal für die Gestaltungserklärung waren und die Erklärung nach Erhalt der Duplik ohne Verzug abgegeben wurde (BGE 146 III 416 E. 5 und 6).

3. Sonderproblem: Entgegnung auf Dupliknoven

Bringt die beklagte Partei in der Duplik zulässigerweise neue Tatsachen vor (Dupliknoven), greift das Novenrecht mit voller Härte:

Der Patentstreit um Durchflussmessfühler (BGE 146 III 55)
Die Patentinhaberin klagte vor Bundespatentgericht wegen Verletzung ihres Patents für Beatmungs-Durchflussmessfühler. Die Beklagte wandte Nichtigkeit ein. Das Gericht ordnete eine beschränkte Replik zur Gültigkeit an, führte eine Instruktionsverhandlung durch und liess eine ergänzende Replik zu. In der Duplik reichte die Beklagte ein neues japanisches Patent (Entgegenhaltung 10, E10) als neuheitsschädlich ein. Die Klägerin reagierte mit einer Einschränkung ihrer Patentansprüche.
Die Entscheidung: Das Bundesgericht hob das Urteil auf:

1. Die Aufteilung der Replik in eine «beschränkte» und eine «ergänzende» Replik verletzte Bundesrecht, weil der Klägerin damit dreimal unbeschränkt Gelegenheit zum Sachvortrag gegeben wurde (E. 2.4.1).
2. Nach Aktenschluss untersteht auch die Entgegnung auf Dupliknoven den Schranken von Art. 229 ZPO (E. 2.5.2).
3. Zwar muss die Klagepartei in der Replik nicht «auf Vorrat» alle denkbaren Einwände entkräften. Unechte Noven zur Entkräftung von Dupliknoven sind jedoch nur zulässig, wenn die Dupliknoven für die neue Eingabe kausal waren — das heisst, die neuen Vorbringen müssen die direkte, sachbezogene Reaktion auf das Dupliknovum bilden (E. 2.5.2).

4. Sonderproblem: Nachträglich erstellte Urkunden und Privatgutachten

Wird ein Privatgutachten oder Arztzeugnis nach Aktenschluss datiert und verfasst, ist streng zu differenzieren:

• Die Urkunde selbst ist zwar ein echtes Novum (sie existierte vorher materiell noch nicht).
• Die darin enthaltenen Tatsachenbehauptungen sind unechte Noven, wenn der Lebenssachverhalt (die Erkrankung, der Bauschaden, die Mängel) bereits vor Aktenschluss vorlag.
• Sie sind nur zulässig, wenn die Partei belegt, weshalb sie die Untersuchung oder Begutachtung trotz gehöriger Prozessführung nicht bereits vor Aktenschluss veranlassen konnte (BGE 140 III 312 E. 6.3).

Der Schokolade-Transportschaden (BGer 4A_261/2017 vom 30. Oktober 2017)
Beim Transport von 35 Paletten Schokolade (10'253 kg) von der Schweiz nach Lettland kam es zu Fäulnis- und Hitzeschäden; die Käuferin verweigerte die Annahme. Die Transportversicherung klagte auf Schadenersatz aus Frachtvertrag (CMR) und berief sich auf einen Totalschaden. In der Replik verwies sie pauschal auf ein beiliegendes Privatgutachten. An der Hauptverhandlung vor dem Handelsgericht Aargau versuchte sie erstmals substantiiert darzulegen, weshalb nach europäischem Lebensmittelrecht bei Teilbeschädigungen ein zwingender wirtschaftlicher Totalschaden der gesamten Ladung vorliege.
Die Entscheidung: Das Bundesgericht erklärte das Nachschieben an der Verhandlung für präkludiert. Der blosse Verweis auf ein Privatgutachten in der Replik genügt den Substanziierungsanforderungen nicht. Was in den Rechtsschriften nicht substantiiert behauptet wurde, kann an der Verhandlung nach Aktenschluss nicht unter dem Titel der «Präzisierung» nachgeholt werden (E. 4.4).

Grenzkasuistik: Unechte Noven nach Art. 229 Abs. 2 lit. b ZPO

Leitsatz. Unterlagen und Tatsachen aus dem eigenen Einflussbereich der Partei gelten bei verspäteter Einreichung als verschuldet; sie werden nur zugelassen, wenn die Partei in der Noveneingabe den strikten Nachweis erbringt, dass ihr eine frühere Beibringung objektiv unmöglich war.

F. Noven nach den ersten Parteivorträgen (Abs. 2bis — Neu 2025)

Der durch die ZPO-Revision per 1. Januar 2025 eingeführte Abs. 2bis schliesst eine verfahrensrechtliche Lücke für das Zeitfenster zwischen den ersten Parteivorträgen (oder nach Fristablauf gemäss Abs. 2) und der Urteilsberatung.

Treten in diesem späten Verfahrensstadium echte Noven auf (Abs. 2 lit. a) oder werden entschuldbare unechte Noven entdeckt (Abs. 2 lit. b), dürfen sie nur noch berücksichtigt werden:

1. Innerhalb einer vom Gericht ausdrücklich festgelegten Frist; oder
2. Bei Fehlen einer solchen richterlichen Frist: spätestens in der nächsten Verhandlung.

Damit wird gesetzlich verhindert, dass Parteien Noven bis zur Urteilsberatung zurückhalten («taktisches Vorbehalten»), um den Prozess zu verschleppen oder die Gegenpartei zu überrumpeln (BBl 2020 2697, S. 2737).

Leitsatz. Nach Abschluss der ersten Parteivorträge eintretende oder entdeckte Noven sind zwingend in der nächsten Gerichtsverhandlung oder innert angesetzter Frist vorzubringen; ein Zurückhalten bis zu späteren Verhandlungstagen oder schriftlichen Schlussvorträgen führt zur definitiven Verwirkung.

G. Prozessuale Einheit von Behauptung und Beweismittel

Nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung bilden Tatsachenbehauptung und Beweisantrag eine untrennbare verfahrensrechtliche Einheit (BGE 144 III 67 E. 2.4.2). Gegenstand des Beweises sind ausschliesslich rechtserhebliche, streitige Tatsachen (Art. 150 Abs. 1 ZPO), was voraussetzt, dass zuvor konkrete Behauptungen aufgestellt wurden.

1. Verbot der richterlichen Aufspaltung

Eine richterliche Verfahrensanordnung, welche die Einreichung von Beweisurkunden zeitlich vom Vorbringen der dazugehörigen Tatsachen trennt (z.B. «Frist zur Einreichung von Beweisurkunden ohne neue Tatsachenbehauptungen»), ist bundesrechtswidrig:

Der Architekturhonorarstreit (BGE 144 III 67 / BGer 4A_338/2017)
Nach Kündigung eines Architekturvertrags klagte die Architektin B. AG beim Bezirksgericht Willisau auf Bezahlung von Fr. 248'675.– Resthonorar. Der Instruktionsrichter lud zu einer Instruktionsverhandlung für «Noven» und «Vergleichsverhandlungen» vor. An der Verhandlung erklärte er, es finde kein mündlicher Schriftenwechsel statt, sondern es werde bei Scheitern des Vergleichs ein zweiter schriftlicher Schriftenwechsel angeordnet. Gleichzeitig nahm er neue Beweisurkunden der Beklagten zu den Akten, verweigerte den Parteien jedoch, sich zu den neuen Beweismitteln zu äussern. In der späteren schriftlichen Replik reichte die Klägerin umfangreiche neue Urkunden ein.
Die Entscheidung: Das Bundesgericht hiess die Beschwerde gut. Beweismittel dürfen nicht losgelöst von Tatsachenbehauptungen erhoben werden. Werden Beweise zugelassen, müssen auch die Tatsachen vorgetragen werden dürfen. Da die Instruktionsverhandlung bereits als zweite Gelegenheit zur Beweiseinbringung gedient hatte, verletzte die Vorinstanz Art. 229 ZPO, indem sie der Klägerin in der Replik eine unzulässige dritte unbeschränkte Äusserungsrunde gewährte (E. 2.4).

2. Die Parteibefragung als Umgehung des Aktenschlusses

In der gerichtlichen Praxis versuchen Parteien häufig, fehlende Sachbehauptungen anlässlich der gerichtlichen Parteibefragung oder Beweisaussage (Art. 191 f. ZPO) nachzuschieben und dies als «Beweisergebnis» darzustellen. Dies ist unzulässig:

Neue Sachverhaltsvariante bei der Parteibefragung (ZH OG NP160044 vom 7. April 2017)
In einem Zivilprozess schilderte der Kläger bei seiner förmlichen Parteibefragung durch den Richter nach Aktenschluss erstmals eine völlig neue Variante des Vertragsschlusses und des Leistungsablaufs, die in den Rechtsschriften nicht enthalten war. Die Vorinstanz stellte darauf ab.
Die Entscheidung: Das Obergericht des Kantons Zürich hob das Urteil auf: Bringt die Partei selbst bei ihrer Befragung neue Tatsachen vor, handelt es sich nicht um ein sog. überschiessendes Beweisergebnis (welches nur bei unbeteiligten Zeugen oder Gutachtern denkbar ist), sondern um Parteivorbringen. Ein solches Vorbringen nach Aktenschluss unterliegt strikt Art. 229 ZPO; da keine echten Noven vorlagen, durfte das Gericht die Aussagen nicht verwerten (E. 2.3).

Leitsatz. Aussagen einer Partei im Rahmen ihrer formellen Parteibefragung nach Art. 191 ZPO stellen Parteivorbringen dar; enthalten sie Sachverhaltselemente, die vor Aktenschluss nicht behauptet wurden, sind sie als präkludierte Noven unbeachtlich.

H. Ausnahme bei Untersuchungsmaxime (Abs. 3)

Hat das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen abzuklären, berücksichtigt es neue Tatsachen und Beweismittel bis zur Urteilsberatung (Art. 229 Abs. 3 ZPO).

Die strikte Beschränkung auf die uneingeschränkte Untersuchungsmaxime

In der Praxis besteht die verhängnisvolle Fehlvorstellung, Art. 229 Abs. 3 ZPO gelte für jede Form von richterlicher Ermittlungspflicht. Das Bundesgericht zieht jedoch eine strikte Grenze:

1. Uneingeschränkte (offizielle) Untersuchungsmaxime: Gilt dort, wo das Gesetz vorschreibt, das Gericht erforsche den Sachverhalt von Amtes wegen (insbesondere bei Kinderbelangen im Familienrecht, Art. 296 Abs. 1 ZPO). Nur hier greift Art. 229 Abs. 3 ZPO uneingeschränkt: Noven sind ohne Verzugs- oder Sorgfaltsnachweis bis zum Beginn der Urteilsberatung zulässig (BGE 144 III 349 E. 4.2.1).
2. Soziale / einfache Untersuchungsmaxime: Gilt dort, wo das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen feststellt (z.B. im vereinfachten Verfahren bei arbeits- und mietrechtlichen Streitigkeiten bis Fr. 30'000.– nach Art. 247 Abs. 2 ZPO oder bei Konsumentenstreitigkeiten). Hier gilt Art. 229 Abs. 3 ZPO nicht! Die soziale Untersuchungsmaxime entbindet die Parteien nicht von der Substanziierungs- und Mitwirkungslast und setzt die Novenschranken von Art. 229 Abs. 1 und 2 ZPO nicht ausser Kraft (BGE 144 III 349 E. 4.2.1; BGer 4A_229/2017 E. 3.3.1).
3. Prüfung der Prozessvoraussetzungen (Art. 60 ZPO): Die gerichtliche Prüfung von Amtes wegen wirkt sich asymmetrisch aus: Sie verpflichtet das Gericht nur, klagehindernden Tatsachen nachzugehen. Dem Kläger wird dadurch nicht erlaubt, verspätete zuständigkeits- oder klagebegründende Tatsachen unter Umgehung von Art. 229 ZPO nachzuschieben (BGer 4A_229/2017 E. 3.4).

Leitsatz. Art. 229 Abs. 3 ZPO findet ausschliesslich bei der uneingeschränkten Untersuchungsmaxime (Art. 296 ZPO) Anwendung; im Geltungsbereich der sozialen Untersuchungsmaxime (Art. 247 Abs. 2 ZPO) gelten die ordentlichen Novenschranken von Art. 229 Abs. 1 und 2 ZPO uneingeschränkt fort.

I. Aktenschluss im summarischen Verfahren und bei Rechtsöffnung

Im summarischen Verfahren (Art. 252 ff. ZPO) und im Rechtsöffnungsverfahren (Art. 84 SchKG) gilt die Eventualmaxime in verschärfter Form:

1. Grundsatz des einmaligen Äusserungsrechts

Der Aktenschluss tritt im summarischen Verfahren grundsätzlich bereits nach der einmaligen Äusserung jeder Partei (Gesuch und Gesuchsantwort) ein (BGE 150 III 209 E. 3; BGE 144 III 117 E. 2.2). Das Recht auf eine zweimalige unbeschränkte Äusserung nach Art. 229 Abs. 1 ZPO gilt im Summarverfahren nicht.

2. Ausnahme bei formell angeordnetem zweitem Schriftenwechsel

Ordnet das Gericht ausnahmsweise einen formellen zweiten Schriftenwechsel an, verschiebt sich der Aktenschluss auf diesen Zeitpunkt (BGE 146 III 237 E. 3.1).

Um existenzbedrohende Rechtsunsicherheiten zu vermeiden, hat das Bundesgericht den Gerichten eine strenge Klarstellungspflicht auferlegt: Gerichte müssen bei der Zustellung von Eingaben im Summarverfahren unmissverständlich verfügen, ob ein formeller zweiter Schriftenwechsel angeordnet wird oder der Gegenpartei lediglich die Rechtsschrift zur Wahrung des verfassungsrechtlichen Replikrechts (Art. 29 Abs. 2 BV) zur Kenntnisnahme zugestellt wird (BGE 146 III 237 E. 3.2). Fehlt diese Klarstellung, darf der Partei aus einer verspäteten Noveneingabe kein Rechtsnachteil entstehen.

Kantonale Praxisfragen

Praxisfrage 1: Spontane Replik nach Art. 29 Abs. 2 BV vs. Novenschranke

In der kantonalen Praxis (ZH, BE, SG) stellen Zivilgerichte Duplikschriften oder Vernehmlassungen standardmässig «zur Kenntnisnahme» zu. Reicht die Gegenpartei unaufgefordert eine «spontane Replik» ein, stellt sich die Frage, ob darin neue Tatsachen vorgebracht werden dürfen.

• Praxis der Gerichte: Das verfassungsrechtliche Replikrecht (Art. 29 Abs. 2 BV) verleiht lediglich den Anspruch, zu den Ausführungen der Gegenpartei Stellung zu nehmen, erweitert aber das erstinstanzliche Novenrecht nicht (BGE 146 III 55 E. 2.5.2).
• Konsequenz: In einer spontanen Replik sind neue Tatsachen und Urkunden nur zulässig, wenn sie die strengen Kriterien echter oder entschuldbarer unechter Noven erfüllen und kausal durch die gegnerische Eingabe veranlasst wurden.

Praxisfrage 2: Parteibefragung und richterliche Fragepflicht

Kantonale Zivilgerichte ziehen bei unvollständigen Tatsachenvorträgen regelmässig die gerichtliche Fragepflicht (Art. 56 ZPO) heran.

• Grenze bei anwaltlicher Vertretung: Das Obergericht Zürich (ZH OG LB200045; ZH OG NP160044) hält in ständiger Praxis fest, dass die richterliche Fragepflicht bei anwaltlich vertretenen Parteien stark eingeschränkt ist.
• Eine Partei kann sich nach Aktenschluss nicht darauf berufen, das Gericht hätte sie durch Fragen zur Substanziierung anleiten müssen, um damit die Novenpräklusion von Art. 229 Abs. 2 ZPO zu umgehen (BGer 4A_73/2014 E. 6.3.1.2).

Praxisfrage 3: Zumutbare Sorgfalt bei Archivunterlagen durch juristische Laien

Macht eine nicht anwaltlich vertretene Partei nach Aktenschluss geltend, sie habe Belege erst nach intensiver Suche in alten Bundesordnern oder Archiven gefunden, neigen erstinstanzliche Friedensrichter und Bezirksgerichte mitunter zu Nachsicht.

• Kantonale Obergerichtspraxis: Das Zürcher Obergericht (ZH OG RT180120 E. 3.3.4) stellt klar, dass auch von Privatpersonen und juristischen Laien verlangt werden muss, dass sie vor der ersten Eingabe ihre Akten mit voller Ernsthaftigkeit durchforsten. Ein Nachreichen von Archivfunden nach Aktenschluss ist regelmässig präkludiert.

Praxishinweise

Für die klagende Partei:

1. Kein Zurückhalten von Tatsachen auf die Replik: Alle für die Klagebegründung erforderlichen Tatsachen und Beweismittel sind bereits in der Klageschrift vollständig und substantiiert vorzutragen. Ein «Taktieren» mit unvollständigen Behauptungen führt zum Verlust des Anspruchs, wenn das Gericht keinen zweiten Schriftenwechsel anordnet und der Gegner im ersten Parteivortrag überraschend bestreitet (BGer 4A_261/2017 E. 4.4).
2. Reaktion auf Dupliknoven vorbereiten: Bringt der Beklagte in der Duplik neue Behauptungen vor, ist sofort zu prüfen, ob Gegenbeweise als unechte Noven eingebracht werden können. Der Entschuldbarkeitsnachweis muss in der Stellungnahme zwingend enthalten sein und darlegen, weshalb die Dupliknoven kausal für die Reaktion waren (BGE 146 III 55 E. 2.5.2).
3. Echte Noven innert 10 bis 14 Tagen einreichen: Entstehen nach Aktenschluss neue Tatsachen (z.B. neue Schadensposten, Kündigungsschreiben), darf keinesfalls bis zur Hauptverhandlung zugewartet werden. Die Noveneingabe muss unverzüglich erfolgen (BGer 4A_50/2021 E. 2).
4. Noven im ersten Parteivortrag vollständig formulieren: Bei einfachem Schriftenwechsel müssen alle neuen Tatsachen und Bestreitungen im ersten Parteivortrag (Art. 228 Abs. 1 ZPO) verbal vorgetragen oder zu Protokoll gegeben werden. Im zweiten Parteivortrag (Entgegnungen nach Art. 228 Abs. 2 ZPO) ist das unbeschränkte Vorbringen verspätet (BGE 147 III 475 E. 2.3.3).
5. Keine Hoffnung auf die soziale Untersuchungsmaxime: In arbeits- und mietrechtlichen Prozessen bis Fr. 30'000.– (Art. 247 Abs. 2 ZPO) gilt Art. 229 Abs. 3 ZPO nicht. Wer Fristen oder Aktenschluss verpasst, scheitert an Art. 229 Abs. 2 ZPO (BGE 144 III 349 E. 4.2.1).

Für die beklagte Partei:

1. Präklusionsrüge bei verspäteten Noven sofort erheben: Reicht die Gegenpartei nach Aktenschluss neue Urkunden oder Behauptungen ein, ist an der Verhandlung oder in der nächsten Eingabe sofort förmlich die Rüge der Verspätung (Verletzung von Art. 229 ZPO) zu erheben und die Wegweisung aus den Akten zu beantragen (BGE 144 III 67 E. 2.4).
2. Duplik als letzte Chance für Verteidigungsmittel nutzen: Im doppelten Schriftenwechsel ist die Duplik die letzte Möglichkeit, unbeschränkt Tatsachenbehauptungen und Urkunden vorzulegen. Nach Einreichung der Duplik ist der Aktenschluss definitiv (BGE 140 III 312 E. 6.3.2).
3. Keine unzulässige Tatsachenerweiterung via Parteibefragung dulden: Schildert der Kläger bei seiner richterlichen Befragung neue Sachverhaltsvarianten, ist sofort zu Protokoll zu rügen, dass es sich um unzulässige Noven und nicht um ein beachtliches Beweisergebnis handelt (ZH OG NP160044 E. 2.3).
4. Archivunterlagen im Summarverfahren vor Gesuchsantwort sichten: Im Rechtsöffnungs- oder Massnahmeverfahren müssen sämtliche Verteidigungsbelege zwingend mit der Gesuchsantwort eingereicht werden. Spätere Archivfunde werden nicht zugelassen (ZH OG RT180120 E. 3.3.4; BGE 150 III 209 E. 3).

Für das Gericht und die Verfahrensleitung:

1. Klarheit über den Verhandlungszweck in Vorladungen schaffen: Wird zu einer Instruktionsverhandlung vorgeladen, muss die Vorladung präzise angeben, ob die Verhandlung bloss Vergleichsgesprächen dient oder ob Gelegenheit für einen zweiten Sach- und Beweisvortrag geboten wird (BGE 144 III 67 E. 2.4.2).
2. Niemals Beweiseinreichung und Tatsachenvortrag trennen: Fristansetzungen, die Parteien zur Einreichung von Beweisurkunden auffordern, ihnen jedoch Tatsachenvorbringen untersagen, sind bundesrechtswidrig (BGE 144 III 67 E. 2.4.2).
3. Deklarationspflicht bei Zustellungen im Summarverfahren beachten: Bei der Zustellung von Rechtsschriften im summarischen Verfahren ist stets ausdrücklich zu verfügen, ob ein formeller zweiter Schriftenwechsel angeordnet wird oder lediglich das rechtliche Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) gewährt wird (BGE 146 III 237 E. 3.2).
4. Verfahrensleitung an der Hauptverhandlung strukturieren: Nach einfachem Schriftenwechsel ist den Parteien im ersten Parteivortrag nach Art. 228 Abs. 1 ZPO voller Raum für ihre Noven und deren Begründung zu gewähren. Ein Unterbrechen oder Abdrängen in isolierte Vorprüfungen verletzt Art. 52 ZPO (BGE 147 III 475 E. 2.3.5).

Rechtsprechung und Literatur

• Systematische Rechtsprechungsübersicht mit 14 strukturierten Leit- und Kantonalentscheiden: siehe Rechtsprechung zu Art. 229 ZPO.
• Literaturhinweise:
  • Daniel Willisegger, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Basel 2017, Art. 229 ZPO.
  • Laurent Killias, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. II, Bern 2012, Art. 229 ZPO.
  • Christoph Leuenberger, Das Recht, zweimal unbeschränkt Tatsachen und Beweise vorzutragen, ein Grundsatz und seine Anwendung, in: SZZP 2014, S. 84 ff.
  • Sébastien Moret, Aktenschluss und Novenrecht nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürcher Studien zum Verfahrensrecht, Zürich 2014.
  • Christoph Reut, Noven nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, Diss. Zürich 2017.