Art. 205 ZPO — Vertraulichkeit des Verfahrens

Gesetzeswortlaut

Überblick und Bedeutung

Art. 205 ZPO bildet den verfahrensrechtlichen Schlussstein des Schlichtungsverfahrens. Die Bestimmung sichert die institutionelle Funktion der Schlichtungsbehörde ab: Streitigkeiten primär gütlich und konsensual beizulegen («Schlichten vor Richten», Botschaft ZPO, BBl 2006 7221, S. 7329). Eine solche Einigung lässt sich in der Praxis nur erzielen, wenn die Parteien offen und ohne verfahrensrechtliche Furcht verhandeln können. Parteien müssen im Rahmen der Vergleichsbemühungen Schwächen ihrer Position einräumen, Tatsachen zugestehen, Kompromisse erwägen oder finanzielle Zugeständnisse offerieren können, ohne befürchten zu müssen, dass ihnen diese Äusserungen im nachfolgenden kontradiktorischen Entscheidverfahren als gerichtliches Geständnis (Art. 228 ZPO) oder als Beweis für die gegnerische Sachdarstellung vorgehalten werden. Art. 205 ZPO statuiert daher den angelsächsischen «Without Prejudice»-Grundsatz im schweizerischen Zivilprozessrecht.

Die Norm wirkt über eine doppelte Schutzsperre: Einerseits bindet sie die Schlichtungsbehörde selbst an ein striktes Protokollierungsverbot (Abs. 1 Alt. 1), andererseits normiert sie für das spätere gerichtliche Verfahren ein absolutes Verwendungsverbot (Abs. 1 Alt. 2). Diese Vertraulichkeit ist zwingend mit der Pflicht zum persönlichen Erscheinen (Art. 204 ZPO) und der Nichtöffentlichkeit der Verhandlung (Art. 203 Abs. 3 ZPO) verknüpft (BGE 140 III 70 E. 4.3).

Das Bundesgericht hat die Tragweite von Art. 205 Abs. 1 ZPO in einem Grundsatzurteil wie folgt umschrieben:

«Für das Verfahren vor Schlichtungsbehörden sieht Art. 205 Abs. 1 ZPO vor, dass die darin gemachten Ausführungen weder protokolliert noch später im Entscheidverfahren verwendet werden dürfen (Art. 205 Abs. 1 ZPO). Diese Regel gilt sinngemäss auch für gerichtliche Vergleichsverhandlungen […]. Entsprechend sind nach einem Scheitern der Vergleichsverhandlung weder die Gerichtsmitglieder noch die Parteien an ihre dort gemachten Ausführungen gebunden […]. Für solche Aussagen gilt grundsätzlich ein Verwertungsverbot. Ihre Berücksichtigung liesse sich mit dem provisorischen und vertraulichen Charakter der Vergleichsverhandlung nicht vereinbaren […].»

(BGE 152 III 61 E. 6.2.4; bestätigt in BGer 4A_597/2025 vom 2. März 2026 E. 6.1).

Das Prüfschema von Art. 205 ZPO auf einen Blick

Die Voraussetzungen, Reichweite und Schranken der Vertraulichkeit gliedern sich systematisch entlang folgender Tatbestandsmerkmale und Verfahrensstufen:

Kommentierung

A. Schutzobjekt: «Aussagen der Parteien» (Abs. 1)

Das Gesetz knüpft den Vertraulichkeitsschutz nach seinem klaren Wortlaut an «Aussagen der Parteien». Unter Aussagen sind die mündlichen Vorbringen, Äusserungen, Zugeständnisse und Vergleichsangebote zu verstehen, welche die Parteien, ihre Parteivertreter oder Begleitpersonen (Art. 204 Abs. 2 ZPO) anlässlich der Schlichtungsverhandlung tätigen.

Der sachliche Schutzbereich erfasst hingegen nicht das gesamte Schlichtungsverfahren als solches: Das Schlichtungsgesuch (Art. 202 ZPO) sowie die bei der Schlichtungsbehörde eingereichten schriftlichen Eingaben und Dokumente fallen nicht unter das Verwertungsverbot von Art. 205 Abs. 1 ZPO.

1. Mündliche Verhandlung vs. Schlichtungsgesuch: Der Architektenhonorar-Streit

In einem Zürcher Streitfall um Architektenhonorare forderte eine Architekturbüro-GmbH von Liegenschaftseigentümern Restwerklohn von CHF 13'250.– für Sanierungsarbeiten an einer Liegenschaft in Affoltern am Albis. Die Klägerin stellte sich im nachfolgenden Prozess auf den Standpunkt, das Honorar sei vertraglich als unveränderlicher Pauschalpreis von CHF 26'000.– vereinbart worden. Die beklagten Bauherren hielten dem entgegen, es sei ein nach den tatsächlichen Baukosten variables Honorar (12 % der Bausumme) verabredet worden; sie stützten sich dafür ausdrücklich auf die Ausführungen des klägerischen Rechtsvertreters im Schlichtungsgesuch, worin dieser selbst detailliert vorgerechnet hatte, dass sich das Resthonorar nach Massgabe der tiefer ausgefallenen Gesamtbaukosten berechne. Die Klägerin rügte vor Obergericht, die Ausführungen im Schlichtungsgesuch seien vertraulich und hätten nach Art. 205 Abs. 1 ZPO im gerichtlichen Verfahren nicht gegen sie verwendet werden dürfen.

Das Obergericht des Kantons Zürich verwarf diese Rüge und stellte klar, dass der Schutz von Art. 205 ZPO strikt auf mündliche Äusserungen an der Verhandlung beschränkt ist:

«Diese Bestimmung bezieht sich – wie sich bereits aus dem Wortlaut ergibt – auf Aussagen, das heisst mündliche Äusserungen, anlässlich der Schlichtungsverhandlung […]. Das Schlichtungsgesuch, mit welchem das Schlichtungsverfahren eingeleitet wird (Art. 202 Abs. 1 ZPO) und dessen Einreichung zur Rechtshängigkeit führt (Art. 62 Abs. 1 ZPO), ist von der in Art. 205 ZPO vorgesehen Vertraulichkeit nicht erfasst (CR-CPC-Bohnet, Art. 205 N 3, mit Ausnahme von darin gemachten Vergleichsvorschlägen). Wenn eine Partei in ihrem Schlichtungsgesuch freiwillig Ausführungen macht, die über den notwendigen Inhalt […] hinausgehen, so gelten diese nicht als vertraulich im Sinne von Art. 205 Abs. 1 ZPO.»

(OGer ZH NP230029 vom 15. Juli 2024 E. II. 2.4.5). Weil die Klägerin bereits bei Verfahrenseinleitung im Schlichtungsgesuch von einem variablen Honoraransatz ausgegangen war, durfte das Gericht diese Parteibehauptung als vollwertiges Beweisindiz für den wirklichen Parteiwillen würdigen; die Klage wurde abgewiesen.

2. Klagbeilagen und ausserprozessuale Schreiben: Der Basler Krankenlohnfall

In einem arbeitsrechtlichen Verfahren vor dem Appellationsgericht Basel-Stadt verlangte eine Arbeitslosenkasse von einer Arbeitgeberin (einer Kiosk-Betreiberin) CHF 7'676.95 subrogierten Lohn für eine Verkäuferin. Streitig war, ob sich die Arbeitgeberin im Annahmeverzug nach Art. 324 OR befunden hatte. Die Arbeitgeberin verweigerte den Lohn mit dem Argument, die Arbeitnehmerin habe ihre Arbeitskraft ab dem 15. Oktober 2012 nicht ordnungsgemäss angeboten. Die Klägerin legte dem Zivilgericht ein an die Schlichtungsbehörde gerichtetes Schreiben vom 12. Oktober 2012 ins Recht, worin die Arbeitnehmerin ihre Arbeitsfähigkeit per 15. Oktober 2012 anzeigte und festhielt, die Arbeitgeberin habe an der ersten Schlichtungsverhandlung erklärt, kein Interesse mehr an einer Weiterbeschäftigung zu haben. Die Arbeitgeberin rügte, dieses Schreiben richte sich an die Schlichtungsbehörde und unterstehe der Vertraulichkeit nach Art. 205 ZPO; es dürfe im Gerichtsverfahren nicht verwertet werden.

Das Basler Appellationsgericht wies die Einrede ab (AppGer BS BEZ.2014.18 vom 1. Juli 2014 E. 2.3.2). Aus der systematischen Stellung von Art. 205 ZPO (eingebettet zwischen Art. 203 betreffend die Verhandlung und Art. 206 ZPO betreffend Säumnis) und dem Wortlaut («Aussagen») ergebe sich, dass nur das gesprochene Wort der Schlichtungsverhandlung geschützt ist. Ein Schreiben an die Schlichtungsbehörde ist keine Aussage an der Verhandlung. Es bleibt jeder Partei unbenommen, selbst verfasste Schriftstücke als Klagbeilagen in den Folgeprozess einzubringen.

3. Das Recht zu Schweigen an der Schlichtungsverhandlung

Da Aussagen vertraulich sind und niemand gezwungen werden darf, im Hinblick auf einen späteren Prozess verfahrensrelevante Zugeständnisse zu machen, schützt Art. 205 Abs. 1 ZPO auch das passive Verhalten an der Verhandlung.

Im Zürcher Leitentscheid MietG ZH MJ220026-L/Z2 vom 12. September 2022 (ZMP 2022 Nr. 8) erschienen beide Parteien zur Verhandlung vor der Schlichtungsbehörde Zürich, weigerten sich jedoch auf Anweisung ihrer Rechtsvertreter kategorisch, materielle Ausführungen zur Sache zu machen, und verlangten direkt die Ausstellung der Klagebewilligung. Das Mietgericht hielt fest, dass dieses Verhalten die Gültigkeit der Klagebewilligung nicht berührt: Art. 204 Abs. 1 ZPO verlangt nur das physische Erscheinen. Eine Partei zu sachbezogenen Aussagen zu verpflichten, liesse sich mit der Vertraulichkeit nach Art. 205 Abs. 1 ZPO schlechterdings nicht vereinbaren; das Schweigen an der Schlichtungsverhandlung darf im Entscheidverfahren in keiner Weise als Verzicht oder Säumnis gewertet werden.

Grenzziehungs-Tabelle: Was fällt unter den Vertraulichkeitsschutz von Art. 205 Abs. 1 ZPO?

Leitsatz. Der Schutz von Art. 205 Abs. 1 ZPO beschränkt sich auf mündliche Ausführungen und Vergleichszugeständnisse an der Schlichtungsverhandlung. Tatsachenbehauptungen im Schlichtungsgesuch und eingereichte Urkunden fallen nicht unter das Verwendungsverbot.

B. Das Protokollierungsverbot der Schlichtungsbehörde (Abs. 1 Alt. 1)

Art. 205 Abs. 1 Alt. 1 ZPO untersagt der Schlichtungsbehörde, Aussagen der Parteien zu protokollieren. Das Verbot schützt den vertraulichen Charakter des Schlichtungsgesprächs an der Wurzel: Was nicht niedergeschrieben wird, kann dem Entscheidrichter später nicht vor die Augen kommen.

1. Abgrenzung: Verfahrensprotokoll vs. Verhandlungsprotokoll

Das Protokollierungsverbot bedeutet nicht, dass die Schlichtungsbehörde überhaupt kein Protokoll führen dürfte. Zu unterscheiden ist strikt zwischen dem unzulässigen inhaltlichen Verhandlungsprotokoll und dem zwingend vorgeschriebenen formellen Verfahrensprotokoll nach Art. 235 ZPO (OGer ZH RU110009 vom 8. August 2011 E. 2):

1. Zwingender Inhalt des Verfahrensprotokolls:
   • Ort und Datum der Verhandlung;
   • Besetzung der Schlichtungsbehörde (Name des Vorsitzenden, der Beisitzer und des Protokollführers);
   • Personalien der anwesenden Parteien, ihrer Rechtsvertreter oder Begleitpersonen;
   • Feststellung allfälliger Säumnisse (Art. 206 ZPO);
   • Exakter Wortlaut der Rechtsbegehren (Art. 202 Abs. 2, Art. 209 Abs. 2 lit. b ZPO);
   • Formelle Prozesserklärungen: Klageanerkennung, Klagerückzug oder gerichtlicher Vergleich (Art. 208 Abs. 1 ZPO);
   • Ausstellung der Klagebewilligung (Art. 209 ZPO) bzw. formeller Antrag auf Urteilsvorschlag (Art. 210 ZPO) oder Entscheid (Art. 212 ZPO).
2. Strikt verbotener Inhalt:
   • Zusammenfassungen des materiellen Sachverhaltsvortrags;
   • Tatsachenzugeständnisse einer Partei;
   • Vom Gerichtspräsidium oder den Parteien geäusserte Rechtsansichten;
   • Unterbreitete oder abgelehnte Vergleichsbeträge.

Wird entgegen dem gesetzlichen Verbot ein inhaltliches Verhandlungsprotokoll geführt, ist dieses absolut unverwertbar und vom nachfolgenden Prozessgericht aus dem Recht zu weisen (SO OG ZKBES.2020.96 vom 14. Juli 2020).

2. Zulässigkeit der Protokollierung formeller Einreden (BGE 146 III 265)

In einem Schlichtungsverfahren im Kanton Neuenburg um Maklerprovisionen von CHF 168'480.– erhob der Beklagte vor der Schlichtungsbehörde mündlich die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit. Nach Scheitern der Schlichtung klagte die Maklerin am Bezirksgericht; der Beklagte rügte die Ungültigkeit der Klagebewilligung infolge örtlicher Unzuständigkeit der Schlichtungsbehörde. Die Klägerin argumentierte unter Hinweis auf Lehrmeinungen, der Beklagte könne die Einrede nicht beweisen, weil nach Art. 205 Abs. 1 ZPO im Schlichtungsverfahren Parteiaussagen nicht protokolliert werden dürften.

Das Bundesgericht trat dieser Ansicht im Grundsatzurteil BGE 146 III 265 E. 5.5.3 entgegen:

«Aux termes de l’art. 205 al. 1 CPC, les dépositions des parties ne doivent ni figurer au procès-verbal de conciliation ni être prises en compte par la suite, durant la procédure au fond. Il ressort du Message du Conseil fédéral que cette disposition vise à garantir l’objectivité des dépositions faites par les parties (Message CPC, p. 6940). Force est ainsi d’admettre que l’inscription au procès-verbal de l’exception d’incompétence ne compromet pas cet objectif et n’apparaît ainsi pas contraire à l’art. 205 al. 1 CPC […].»

Formelle Prozesseinreden – wie die Rüge der örtlichen Unzuständigkeit, Befangenheitsanträge (Art. 49 ZPO) oder die Rüge mangelnder Vertretungsmacht (Art. 204 ZPO) – betreffen nicht den geschützten Kern der materiellen Vergleichsverhandlung. Ihre Aufnahme in das Verfahrensprotokoll verletzt Art. 205 Abs. 1 ZPO nicht.

Leitsatz. Das Protokollierungsverbot erfasst materielle Sachverhaltsausführungen und Einigungsverhandlungen. Die Protokollierung formeller Rügen und Einreden (wie der örtlichen Unzuständigkeit) ist zulässig und geboten.

C. Das Verwertungsverbot im Entscheidverfahren (Abs. 1 Alt. 2)

Art. 205 Abs. 1 Alt. 2 ZPO ordnet an, dass Parteiaussagen aus dem Schlichtungsverfahren nicht später im Entscheidverfahren verwendet werden dürfen. Es handelt sich um ein absolutes materielles Beweisverwertungsverbot.

1. Rechtsfolgen bei unzulässiger Verwendung in den Rechtsschriften

Verletzt eine Partei das Verwendungsverbot, indem sie in der Klageschrift, Klageantwort oder Replik Aussagen schildert, die die Gegenpartei an der Schlichtungsverhandlung getätigt hat, stellt sich die prozessuale Frage der Sanktion: Müssen die entsprechenden Passagen physisch aus den Rechtsschriften gewiesen (geschwärzt/zurückgewiesen) werden, oder genügt deren inhaltliche Nichtberücksichtigung im Urteil?

Im Zürcher Diskriminierungsprozess ArbG ZH AN220012 vom 9. Mai 2023 E. II. 3.1–3.3 klagte eine ehemalige Führungskraft (Head of Medical) eines Personaldienstleistungskonzerns auf Lohnnachzahlung von CHF 98'100.– wegen geschlechtsspezifischer Lohndiskriminierung (Art. 5 GlG). In ihrer Klageschrift und Replik zitierte die Klägerin mehrfach detailliert Aussagen, welche die Arbeitgeberin sowie die Mitglieder der paritätischen Schlichtungsbehörde an der Schlichtungsverhandlung gemacht hatten, und begründete dies damit, dass diese Vorbringen als Anlass für ihre Gegenargumente zulässig sein müssten. Die Beklagte beantragte, die Passagen als unzulässig aus dem Recht zu weisen.

Das Arbeitsgericht Zürich stellte klar:

1. Aussagen an der Schlichtungsverhandlung sind für das kontradiktorische Gerichtsverfahren als ungeschehen und unpräjudizierlich zu behandeln.
2. Das Verwertungsverbot erfasst nicht nur die Aussagen der Gegenpartei, sondern gleichermassen die an der Verhandlung geäusserten Einschätzungen der Schlichtungsbehörde.
3. Die beanstandeten Passagen werden vom Gericht schlicht nicht berücksichtigt; das Gericht fällt sein Urteil ausschliesslich auf der Basis der im gerichtlichen Verfahren ordnungsgemäss behaupteten und bewiesenen Tatsachen.

2. Die Vollstreckungsfalle: Unvollstreckbarkeit von Schlichtungsvergleichen

Weil mündliche Aussagen nicht protokolliert und im späteren Entscheidverfahren nicht beigezogen werden dürfen, erfordert der Abschluss eines gerichtlichen Vergleichs vor der Schlichtungsbehörde (Art. 208 ZPO) höchste formelle Präzision. Verweist der Vergleichstext auf mündliche Besprechungen, führt Art. 205 Abs. 1 ZPO zur vollständigen Nichtigkeit des Vergleichs.

Im Berner Grundsatzentscheid OGer BE ZK 2015 12 vom 12. Juni 2015 E. IV. 3.6 schlossen die Parteien an der Schlichtungsverhandlung einen Vergleich, wonach sich die Arbeitgeberin verpflichtete, dem Kläger ein Arbeitszeugnis «mit den besprochenen Änderungen anlässlich der Schlichtungsverhandlung» auszustellen. Als das ausgestellte Zeugnis den Erwartungen des Arbeitnehmers nicht entsprach, verlangte er die gerichtliche Durchsetzung bzw. Revision.

Das Berner Obergericht stellte von Amtes wegen die Nichtigkeit des Vergleichs fest:

• Ein gerichtlicher Vergleich ist ein Vollstreckungstitel (Art. 208 Abs. 2 i.V.m. Art. 336 ZPO) und muss inhaltlich so bestimmt sein, dass das Vollstreckungsgericht keine eigene Erkenntnistätigkeit entfalten muss.
• Wegen Art. 205 ZPO enthält das Verhandlungsprotokoll keine Notizen über den Inhalt der mündlichen Zeugnisbesprechung.
• Das Vollstreckungsgericht darf zur Ermittlung des Vergleichsinhalts keine Beweise über den Ablauf der Schlichtungsverhandlung abnehmen, da dies das Vertraulichkeitsgebot von Art. 205 ZPO untergraben würde.
• Ein Vergleich, der auf nicht protokollierte mündliche Absprachen verweist, ist unvollstreckbar, erwächst nicht in materielle Rechtskraft und ist absolut nichtig. Die Schlichtungsbehörde begeht einen schweren Verfahrensfehler, wenn sie einen solchen Vergleich zu Protokoll nimmt.

3. Ausschluss der Berichtigung bei unprotokolliertem Konsens

Derselbe Mechanismus greift bei Rechenfehlern in Vergleichen. Im Zuger Mietzinsentscheid OGer ZG BZ 2023 77 vom 27. Oktober 2023 E. 2.4.3 hatten die Parteien vor der Schlichtungsstelle vereinbart: Nettomietzins CHF 2'120.–, Parkplatz CHF 140.–, Nebenkosten CHF 370.–, «mithin brutto CHF 2'650.–» (die Summe ergibt rechnerisch jedoch CHF 2'630.–). Die Schlichtungsbehörde «berichtigte» den Vergleich auf Gesuch der Mieterin gestützt auf Art. 334 ZPO auf CHF 2'630.–.

Das Obergericht Zug hob die Berichtigung auf: Ein gerichtlicher Vergleich beruht auf Parteidisposition und ist einer richterlichen Urteilsberichtigung nach Art. 334 ZPO nicht zugänglich. Eine Berichtigung wegen Rechnungsfehlers (Art. 24 Abs. 3 OR) setzt den Nachweis voraus, dass sich beide Parteien über die Einzelelemente geeinigt hatten und das Gesamtergebnis ein blosser Schreibfehler war. Da das Schlichtungsprotokoll nach Art. 205 Abs. 1 ZPO die Verhandlungen nicht festhalten durfte, fehlte jede Urkundengrundlage für einen gemeinsamen Konsens über die Berechnungsgrundlage.

Leitsatz. Vor der Schlichtungsbehörde geschlossene Vergleiche müssen aus sich selbst heraus vollständig und vollstreckbar formuliert sein. Ein Verweis auf mündliche Absprachen führt infolge des Verwertungsverbots von Art. 205 Abs. 1 ZPO zur Unvollstreckbarkeit und Nichtigkeit.

D. Ausnahme: Entscheidvorschlag und Entscheid der Schlichtungsbehörde (Abs. 2)

Art. 205 Abs. 2 ZPO durchbricht das Verwertungsverbot zugunsten der Schlichtungsbehörde selbst, wenn das Verfahren in einen Urteilsvorschlag (Art. 210 ZPO) oder in einen formellen Entscheid (Art. 212 ZPO) mündet.

1. Der funktionelle Zweck von Abs. 2

Die Ausnahme ist pragmatischer Natur: Unterbreitet die Schlichtungsbehörde den Parteien einen Urteilsvorschlag (bis CHF 30'000.– Streitwert) oder fällt sie auf Antrag der klagenden Partei einen Entscheid (bis CHF 2'000.– Streitwert), muss sie den Streitfall summarisch rechtlich und tatsächlich würdigen. Sie darf hierfür die Äusserungen und Zugeständnisse heranziehen, die die Parteien vor ihr abgegeben haben.

Wird der Entscheidvorschlag jedoch von einer Partei fristgerecht abgelehnt (Art. 211 ZPO) und stellt die Schlichtungsbehörde die Klagebewilligung aus, lebt das Verwendungsverbot für das nachfolgende Gerichtsverfahren uneingeschränkt wieder auf: Der abgelehnte Urteilsvorschlag und die ihm zugrundeliegenden Parteiaussagen besitzen für das spätere Gerichtsverfahren keinerlei Bindungswirkung und dürfen vom Gericht nicht zu Beweiszwecken verwertet werden.

2. Die zwingende Phasentrennung beim Übergang zu Art. 212 ZPO

Fällt die Schlichtungsbehörde gestützt auf Art. 212 ZPO einen Sachentscheid, wandelt sie sich von einer Schlichtungs- zur vollwertigen ersten Gerichtsinstanz. Dieser Rollenwechsel verlangt nach einhelliger kantonaler Rechtsprechung eine strikte Trennung der Verhandlung in zwei Phasen:

1. Informelle Schlichtungsphase (Art. 205 Abs. 1 ZPO gilt voll):
   • Freies Gespräch, Suche nach einem Kompromiss, striktes Protokollierungsverbot.
2. Formelle Entscheidphase (Art. 205 Abs. 2 i.V.m. Art. 212 ZPO):
   • Scheitert die Schlichtung und stellt die klagende Partei Antrag auf Entscheid, muss die Schlichtungsbehörde den Wechsel zum formellen Entscheidverfahren ausdrücklich eröffnen und im Protokoll vermerken.
   • Ab diesem Moment entfällt das Protokollierungsverbot: Die Schlichtungsbehörde ist nunmehr verpflichtet, ein Verhandlungsprotokoll (Art. 235 ZPO) zu führen, die Parteistandpunkte, Bestreitungen und Beweisanträge aufzunehmen und Beweisverfügungen zu erlassen.

3. Kasuistik zur unterlassenen Phasentrennung

• Kantonsgericht St. Gallen (KantGer SG BE.2012.48 vom 26. September 2012 E. III.2): Die Führung eines Verhandlungsprotokolls ab Beginn des Entscheidverfahrens ist zwingend, weil der Entscheid nach Art. 319 lit. a ZPO mit Beschwerde anfechtbar ist. Das Obergericht kann ohne Protokoll nicht prüfen, ob Beschwerdegründe (Art. 320 ZPO) vorliegen oder ob neue Parteivorbringen unter das Novenverbot (Art. 326 ZPO) fallen. Zwar darf die Behörde während der Schlichtung Notizen machen; vor dem Entscheid muss sie den Parteien diese Notizen aber vorhalten und ihnen Gelegenheit geben, sie als formelles Parteivorbringen zu bestätigen oder zu bestreiten.
• Obergericht Luzern (OGer LU 1C 11 37 vom 23. März 2012, LGVE 2012 I Nr. 40 E. 6.2): Eine Friedensrichterin entschied über Zahnarztkosten von CHF 1'093.95, ohne formell das Entscheidverfahren zu eröffnen und ohne Protokoll über die Bestreitungen der Beklagten (Tariffehler und mangelhafte Behandlung) zu führen. Das Obergericht hob das Urteil auf: Ohne formelle Trennung und förmliche Protokollierung liegt ein schwerer Gehörsmangel vor, der zur Kassation führt.
• Obergericht Solothurn (OGer SO ZKBES.2015.63 vom 13. August 2015 E. 3.3): Verbot des «Überraschungsentscheids»: Klagte eine Partei auf CHF 3'056.40 und reduziert sie die Forderung an der Verhandlung bei Säumnis des Beklagten auf CHF 2'000.–, um einen Direktentscheid zu erwirken, darf die Behörde nicht ohne vorgängige Orientierung des Säumigen ins Entscheidverfahren wechseln.

Vergleichstabelle: Die zwei Verfahrensphasen vor der Schlichtungsbehörde

Leitsatz. Der Übergang vom Schlichtungs- zum Entscheidverfahren nach Art. 212 ZPO bedingt eine formelle Phasentrennung. Ab Eröffnung des Entscheidverfahrens entfällt das Protokollierungsverbot von Art. 205 Abs. 1 ZPO; die Führung eines formellen Verhandlungsprotokolls wird zur Gültigkeitsvoraussetzung des Urteils.

E. Analoge Geltung bei gerichtlichen Vergleichsverhandlungen (Art. 124 Abs. 3 ZPO)

Das Gericht kann nach Art. 124 Abs. 3 ZPO in jedem Stadium des Prozesses versuchen, eine Einigung herbeizuführen (Instruktionsverhandlung Art. 226 Abs. 2 ZPO; Hauptverhandlung Art. 228 ZPO). Obwohl Art. 205 ZPO systematisch im Titel über das Schlichtungsverfahren steht, wendet das Bundesgericht dessen Grundsätze analog auf gerichtliche Vergleichsverhandlungen an (BGE 152 III 61 E. 6.2.4).

1. Verwertungsverbot und Rollenwechsel des Richters

Scheitert ein gerichtlicher Vergleichsversuch, gilt für die dort geführten Gespräche ein Beweisverwertungsverbot: Weder die Parteien noch das Gericht sind an Zugeständnisse oder vorläufige Rechtsäusserungen gebunden. Das Gericht darf im nachfolgenden Endentscheid nicht darauf abstellen, und eine Partei kann dem Richter nicht vorwerfen, das spätere Urteil weiche von der in der Vergleichsverhandlung geäusserten Einschätzung ab.

Im Unterschied zur Schlichtungsbehörde kann die Gerichtsdelegation nach einem Scheitern der Vergleichsverhandlung ihr Amt jedoch nicht niederlegen: Sie wechselt ihre Rolle von der schlichtenden zurück zur rechtsprechenden Person (BGE 152 III 61 E. 6.2.8). Um Befangenheitsvorwürfen vorzubeugen, muss die Gerichtsdelegation zu Beginn der Verhandlung klarstellen, dass ihre Rechts- und Sachverhaltseinschätzung rein provisorisch und unpräjudiziell erfolgt.

2. Kasuistik zum Richterausstand nach Vergleichsverhandlungen

Die Rechtsprechung stellt hohe Hürden an ein Ausstandsgesuch (Art. 47 Abs. 1 lit. f ZPO; Art. 30 Abs. 1 BV) wegen Äusserungen an einer Vergleichsverhandlung:

• BGE 152 III 61 (Handelsgericht Aargau, HOR.2025.18): In einem Werklohnprozess über CHF 109'877.20 schätzte der Handelsgerichtspräsident die Rechtslage vorläufig ein und erklärte der beklagten Bestellerin, die Voraussetzungen von Art. 366 Abs. 1 OR seien «mit Sicherheit» erfüllt und es werde «in jedem Fall etwas hängen bleiben». Die Beklagte stellte ein Ausstandsgesuch. Das Bundesgericht wies die Beschwerde ab: Die Äusserung erfolgte im Rahmen eines unpräjudiziellen Einigungsversuchs. Da der Richter auf Bestreitung hin sofort einräumte, dass eventuell Art. 377 OR anwendbar sei, blieb er entscheidoffen. Parteien dürfen im informellen Vergleichsgespräch nicht jedes Wort auf die Goldwaage legen.
• BGer 4A_597/2025 vom 2. März 2026 (Handelsgericht Aargau): In einer Forderungsklage über CHF 798'309.09 schlug der Instruktionsrichter einen Vergleich von CHF 400'000.– vor. Als die Beklagte dies ablehnte, erklärte der Richter, die Beklagte sei «tot, wenn ein Urteil gefällt werde», und präzisierte auf Nachfrage: «dann ist sie halt im Konkurs». Das Bundesgericht verneinte eine Befangenheit: Zwar sei die Wortwahl drastisch, sie beschreibe jedoch eine sachlich vertretbare wirtschaftliche Risikoanalyse im Falle einer Vollstreckung. Der Richter darf klare Worte wählen, um die Parteien über die Konsequenzen eines Urteils aufzuklären.

Leitsatz. Das Verwertungsverbot von Art. 205 Abs. 1 ZPO gilt analog für gerichtliche Vergleichsverhandlungen nach Art. 124 Abs. 3 ZPO. Eine dezidierte provisorische Einschätzung der Prozesschancen begründet für sich allein keinen Ausstandsgrund nach Art. 47 Abs. 1 lit. f ZPO.

F. Schnittstellen zum Strafrecht: Amtsgeheimnis und Zeugnispflicht (Art. 320 StGB)

Mitglieder von Schlichtungsbehörden sind Behördenmitglieder im Sinne von Art. 110 Abs. 3 StGB und unterstehen dem Amtsgeheimnis nach Art. 320 StGB. Im Zivilprozess geniessen sie ein Zeugnisverweigerungsrecht (Art. 166 Abs. 1 lit. a ZPO).

Im Strafverfahren stellt sich die Frage, ob ein Schlichter über Wahrnehmungen an der Verhandlung als Zeuge aussagen darf, wenn ihn die Aufsichtsbehörde nach Art. 320 Ziff. 2 StGB vom Amtsgeheimnis entbindet.

Im Appenzeller Fall OGer AR ARGVP 2012 Nr. 3594 vom 22. Oktober 2012 verlangte die Staatsanwaltschaft die Entbindung eines Vermittlers vom Amtsgeheimnis, weil sich die Parteien an einer Vermittlungsverhandlung in einer Geldforderung gegenseitig beschimpft hatten und nun Strafanzeigen wegen übler Nachrede und Beschimpfung (Art. 173, 177 StGB) liefen. Beide Parteien beantragten die Einvernahme des Vermittlers.

Das Obergericht Appenzell Ausserrhoden wog das Vertraulichkeitsgebot von Art. 205 ZPO gegen das Strafverfolgungsinteresse ab:

• Kernbereich geschützt: Was die Parteien zur Streitsache selbst, zu ihren Ansprüchen und Vergleichszugeständnissen geäussert haben, unterliegt dem absoluten Schutz von Art. 205 ZPO; insoweit kommt eine Amtsentbindung grundsätzlich nur bei schwersten Kapitalverbrechen in Betracht.
• Randausdehnung bei Delikten an der Verhandlung: Geht es hingegen um strafbare Handlungen (wie Tätlichkeiten oder Ehrverletzungen), die an der Sitzung selbst begangen wurden, und verzichten die Parteien auf die Vertraulichkeit, überwiegt das öffentliche Interesse an der Strafverfolgung; die Entbindung vom Amtsgeheimnis ist zulässig.

Kantonale Praxisfragen

1. Reichweite des Schutzes bei vorbereitenden Schriftsätzen (ZH vs. Lehre)

In der kantonalen Gerichtspraxis (z.B. OGer ZH NP230029 und AppGer BS BEZ.2014.18) wird Art. 205 Abs. 1 ZPO strikt am Mündlichkeitsprinzip der Schlichtungsverhandlung orientiert: Tatsachenbehauptungen im Schlichtungsgesuch dürfen im späteren Urteil als Parteibehauptungen verwertet werden. Ein Teil der Westschweizer und Basler Lehre (Bohnet, Infanger) plädiert demgegenüber dafür, den Schutz teleologisch auf alle Schriften auszudehnen, die ausschliesslich zum Zweck der Schlichtung eingereicht wurden. In der Praxis führt dies zur Empfehlung, das Schlichtungsgesuch auf den gesetzlichen Mindestinhalt (Art. 202 Abs. 2 ZPO: Parteien, Rechtsbegehren, Streitgegenstand) zu beschränken.

2. Formelle Anforderungen beim Phasenwechsel nach Art. 212 ZPO

Die Kantone handhaben den Wechsel von der Schlichtung zum Entscheidverfahren unterschiedlich streng: Während die Gerichte in St. Gallen (KantGer SG BE.2012.48) und Luzern (OGer LU 1C 11 37) eine strikte Zäsur mit förmlicher Eröffnung des Entscheidverfahrens und voller Protokollierung verlangen (andernfalls das Urteil kassiert wird), begnügen sich ländlichere Schlichtungsbehörden oft mit summarischen Notizen. Die obergerichtliche Rechtsprechung verlangt bundesrechtskonform, dass das Verhandlungsprotokoll ab Übergang in Phase 2 alle Bestreitungen und Beweisanträge festhält.

3. Formulierungsmängel bei Vergleichen vor Schlichtungsbehörden

Die Berner Praxis (OGer BE ZK 2015 12) sanktioniert unvollständige Vergleichsformulierungen, die auf mündliche Verhandlungsinhalte verweisen, gnadenlos mit Nichtigkeit. Da das Vollstreckungsgericht wegen Art. 205 Abs. 1 ZPO keine Zeugenbefragung über die Vergleichsgespräche durchführen darf, führt jede Unvollständigkeit zum Totalverlust des Vollstreckungstitels.

Praxishinweise

Für die Parteien und ihre Rechtsvertretung:

1. Schlichtungsgesuch auf das Minimum beschränken: Im Schlichtungsgesuch (Art. 202 ZPO) ausschliesslich die Parteien, Rechtsbegehren und eine kurze Bezeichnung des Streitgegenstands nennen. Keine materiellen Begründungen, keine vorauseilenden Rechtsausführungen und keine Sachverhaltsdetails formulieren; diese unterstehen nicht dem Schutz von Art. 205 Abs. 1 ZPO und können im Folgeprozess gegen die Partei verwendet werden (OGer ZH NP230029 E. II. 2.4.5).
2. Keine Vergleichsbezüge in Rechtsschriften: Niemals in Klageschrift oder Klageantwort erwähnen, welche Zugeständnisse die Gegenseite an der Schlichtungsverhandlung gemacht hat oder wie die Schlichtungsbehörde die Sache einschätzte. Solche Vorbringen sind unverwertbar und diskreditieren die Rechtsschrift vor dem Sachgericht (ArbG ZH AN220012 E. II. 3.3).
3. Vergleiche lückenlos und selbsttragend redigieren: Beim Abschluss eines Vergleichs vor der Schlichtungsbehörde darauf bestehen, dass alle Leistungspflichten (z.B. der genaue Text eines Arbeitszeugnisses oder Berechnungsmodalitäten) vollständig in das Protokoll aufgenommen werden. Niemals Formulierungen wie «gemäss mündlicher Besprechung» akzeptieren; ein solcher Vergleich ist wegen Art. 205 ZPO unvollstreckbar und nichtig (OGer BE ZK 2015 12 E. IV. 3.6).
4. Kein Zwang zur Aussage: An der Schlichtungsverhandlung besteht keine Pflicht, Ausführungen zur Sache zu machen. Ein taktisches Schweigen oder die Beschränkung auf das Verlangen nach der Klagebewilligung ist zulässig und darf im Entscheidverfahren nicht negativ gewürdigt werden (MietG ZH MJ220026 E. 4).
5. Keine voreiligen Ausstandsanträge bei Richtervergleichen: Klare oder drastische Worte des Instruktionsrichters im Rahmen eines gerichtlichen Vergleichsversuchs (Art. 124 Abs. 3 ZPO) begründen nach konstanter Bundesgerichtspraxis keine Befangenheit. Ein Ausstandsgesuch hat nur Aussicht auf Erfolg, wenn der Richter persönliche Voreingenommenheit manifestiert oder sachfremde Umstände heranzieht (BGE 152 III 61 E. 6.2.10; BGer 4A_597/2025 E. 7.2).

Für die Schlichtungsbehörden (Friedensrichter / Schlichtungsstellen):

1. Reines Verfahrensprotokoll führen: Im Schlichtungsverfahren strikt darauf achten, dass keine Sachverhaltsdarstellungen oder Verhandlungsnotizen in das Verhandlungsprotokoll einfliessen (Art. 205 Abs. 1 Alt. 1 ZPO). Formelle Einreden (z.B. örtliche Unzuständigkeit) müssen hingegen protokolliert werden (BGE 146 III 265 E. 5.5.3).
2. Formelle Phasentrennung bei Art. 212 ZPO sicherstellen: Beabsichtigt die Schlichtungsbehörde, gestützt auf Art. 212 ZPO einen Sachentscheid zu fällen, ist das Schlichtungsverfahren formell zu schliessen und das Entscheidverfahren formell zu eröffnen. Ab diesem Zeitpunkt muss zwingend ein Verhandlungsprotokoll über Parteivorträge und Beweisanträge geführt werden (KantGer SG BE.2012.48 E. III.2; OGer LU 1C 11 37 E. 6.2).
3. Prüfpflicht bei Vergleichen wahrnehmen: Vergleiche aktiv auf ihre Vollstreckbarkeit prüfen. Parteien darauf hinweisen, dass unklare Klauseln mangels Beizugsmöglichkeit der Verhandlungsnotizen nicht vollstreckt werden können (OGer BE ZK 2015 12 E. IV. 3.10).

Für das erstinstanzliche Entscheidgericht:

1. Unzulässige Parteizitate unberücksichtigt lassen: Zitiert eine Partei in den Rechtsschriften vertrauliche Aussagen der Schlichtungsverhandlung, sind diese Passagen als ungeschehen zu behandeln und aus den Akten zu weisen bzw. bei der Urteilsfindung strikt zu ignorieren (ArbG ZH AN220012 E. II. 3.3).
2. Unpräjudizialität bei Vergleichsgesprächen betonen: Bei gerichtlichen Vergleichsverhandlungen (Art. 124 Abs. 3 ZPO) die Parteien zu Beginn ausdrücklich darüber aufklären, dass die Rechts- und Sachverhaltseinschätzung provisorisch erfolgt und die Gerichtsmitglieder im Urteilsfall vollkommen ungebunden entscheiden (BGE 152 III 61 E. 6.2.8).