Art. 198 ZPO — Ausnahmen vom Schlichtungsversuch

Gesetzeswortlaut

Fassung von lit. a^bis gemäss BG vom 14. Dezember 2018 (Gewaltschutz), in Kraft seit 1. Juli 2020 (AS 2019 2273; BBl 2017 7307). Fassung von lit. b^bis, f, h und i gemäss BG vom 17. März 2023 (Verbesserung der Praxistauglichkeit und der Rechtsdurchsetzung), in Kraft seit 1. Januar 2025 (AS 2023 491; BBl 2020 2697).

Die Tatbestände auf einen Blick

Überblick und dogmatische Bedeutung

Dem ordentlichen und dem vereinfachten Zivilprozess geht nach dem Grundsatz von Art. 197 ZPO zwingend ein Schlichtungsversuch vor einer Schlichtungsbehörde voraus. Die Durchführung dieses Schlichtungsverfahrens und das Vorliegen einer gültigen Klagebewilligung bilden eine Prozessvoraussetzung im Sinne von Art. 59 Abs. 2 lit. d ZPO, welche das Gericht in jedem Stadium des Verfahrens von Amtes wegen zu prüfen hat (BGE 139 III 273 E. 2.1).

Art. 198 ZPO normiert die gesetzlichen Ausnahmen vom Schlichtungsobligatorium. Liegt einer der Tatbestände von Art. 198 lit. a bis i ZPO vor, ist ein Schlichtungsversuch nicht bloss fakultativ, sondern er entfällt von Gesetzes wegen: Die Klage ist unmittelbar beim zuständigen Sachgericht anhängig zu machen. Reicht eine Partei in einem von Art. 198 ZPO erfassten Fall gleichwohl ein Schlichtungsgesuch ein, ist die Schlichtungsbehörde sachlich unzuständig (BE OG ZK 2013 114).

Die dogmatischen Leitgedanken des Ausnahmekatalogs lassen sich auf vier Typen zurückführen (Botschaft ZPO, BBl 2006 7221, S. 7329 f.):

1. Besondere Beschleunigung (Eilbedürftigkeit): Beim summarischen Verfahren (lit. a) sowie beim zivilrechtlichen Gewaltschutz (lit. a^bis) würde ein vorgelagerter Schlichtungsversuch den raschen Rechtsschutz vereiteln.
2. Fehlende Dispositionsbefugnis (Vergleichsunfähigkeit): Bei Statusklagen (lit. b) gilt die Offizialmaxime; die Rechtsverhältnisse stehen nicht zur freien Disposition der Parteien, weshalb ein privatautonomer Vergleich von vornherein ausscheidet.
3. Funktionelle Äquivalente oder Vorbefassung: Im Scheidungsverfahren (lit. c, d) führt das Gericht von Gesetzes wegen eine Einigungsverhandlung durch (Art. 291 ZPO; BGE 138 III 366 E. 3.1). Bei Widerklagen und Interventionen (lit. g) ist das Gericht bereits mit dem Streitstoff befasst.
4. Strikte Fristgebundenheit und Prosekution: Bei Klagen aus dem SchKG (lit. e) und bei gerichtlich befristeten Prosekutionsklagen (lit. h) stehen die Parteien unter straffem Zeitdruck kurzer Verwirkungsfristen.

Mit der am 1. Januar 2025 in Kraft getretenen Revision der ZPO (AS 2023 491; BBl 2020 2697) hat der Gesetzgeber den Katalog an entscheidenden Stellen erweitert und bereinigt: Namentlich wurde der Kindesunterhalt generell vom Schlichtungsversuch ausgenommen (lit. b^bis), das langjährige gesetzgeberische Versehen bezüglich Art. 7 ZPO korrigiert (lit. f), die vormalige Sperrwirkung bei Klagenhäufungen im Prosekutionsverfahren beseitigt (lit. h) und das Bundespatentgericht aufgenommen (lit. i).

Prüfschema: Zulässigkeit der Direkteingabe ohne Schlichtungsversuch

Kommentierung

A. Summarisches Verfahren (lit. a)

Das Schlichtungsverfahren entfällt im summarischen Verfahren ausnahmslos. Art. 198 lit. a ZPO erfasst sämtliche Angelegenheiten, die nach Art. 248 ZPO dem summarischen Verfahren unterstehen: den Rechtsschutz in klaren Fällen (Art. 257 ZPO), vorsorgliche Massnahmen (Art. 261 ff. ZPO), Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit sowie die vom Gesetz diesem Verfahren zugewiesenen Streitigkeiten (Art. 249 f. ZPO), insbesondere Rechtsöffnungsbegehren (Art. 251 lit. a ZPO) und Arrestlegungen (Art. 251 lit. a ZPO).

1. Dogmatischer Anwendungsbereich

Die Ratio des Ausschlusses liegt im Beschleunigungsgebot. Im summarischen Verfahren soll der Richter rasch und aufgrund liquider Verhältnisse oder blosser Glaubhaftmachung entscheiden. Ein vorgeschaltetes Schlichtungsverfahren würde den Zweck des summarischen Rechtsschutzes vereiteln (BGE 138 III 558 E. 4.6).

2. Auskunft und Einsicht des Verwaltungsrats (Art. 715a OR)

Ein Verwaltungsratsmitglied einer Aktiengesellschaft verlangte auf dem Klageweg Einsicht in Buchhaltungsunterlagen und Auskunft über laufende Geschäftsbeziehungen der Gesellschaft. Die Beklagte rügte die fehlende Klagebewilligung. Das Bundesgericht hielt fest, dass Ansprüche nach Art. 715a OR im summarischen Verfahren zu beurteilen sind (Art. 250 lit. c Ziff. 6 ZPO). Infolgedessen entfällt gemäss Art. 198 lit. a ZPO jedes Schlichtungsverfahren, und die Leistungsklage durfte unmittelbar beim zuständigen Handelsgericht bzw. Bezirksgericht erhoben werden (BGE 144 III 100 E. 5–6).

3. Abgrenzung: Scheitern des Rechtsschutzes in klaren Fällen (Art. 257 ZPO)

Wird ein Ausweisungs- oder Forderungsbegehren im Verfahren um Rechtsschutz in klaren Fällen (Art. 257 ZPO) anhängig gemacht, entfällt die Schlichtung nach lit. a. Verweigert das Gericht den Rechtsschutz in klaren Fällen wegen fehlender Liquidität der Tatsachen oder Rechtslage und tritt es auf das Gesuch nicht ein (Art. 257 Abs. 3 ZPO), kann der Kläger den Anspruch im ordentlichen oder vereinfachten Verfahren weiterverfolgen. Für diesen nachfolgenden Prozess greift lit. a nicht mehr: Der Kläger muss zwingend ein Schlichtungsverfahren einleiten, es sei denn, es liege ein anderer Ausnahmetatbestand oder ein Verzicht nach Art. 199 ZPO vor.

Leitsatz. Der Ausschluss des Schlichtungsverfahrens im summarischen Verfahren gilt streng verfahrensbezogen; wird ein summarisches Gesuch mangels Liquidität abgewiesen oder darauf nicht eingetreten, untersteht die nachfolgende Klage im ordentlichen oder vereinfachten Verfahren dem ordentlichen Schlichtungsobligatorium.

B. Klagen wegen Gewalt, Drohungen, Nachstellungen und elektronischer Überwachung (lit. a^bis)

Art. 198 lit. a^bis ZPO wurde durch das Bundesgesetz über die Verbesserung des Schutzes gewaltbetroffener Personen vom 14. Dezember 2018 eingefügt (in Kraft seit 1. Juli 2020; AS 2019 2273; BBl 2017 7307).

1. Dogmatischer Schutzweck

Die Bestimmung befreit Klagen zum Schutz der Persönlichkeit gegen Gewalt, Drohungen oder Nachstellungen (Art. 28b ZGB) sowie Klagen betreffend eine elektronische Überwachung (Art. 28c ZGB) vom Schlichtungsversuch. Bei häuslicher Gewalt oder Stalking ist es der klagenden Partei unzumutbar, der gewaltausübenden Person in einer informellen Schlichtungsverhandlung gegenüberzutreten. Überdies gebietet die Gefährdungslage einen sofortigen Entscheid der Gerichtsbehörde.

2. Reichweite der Ausnahme

Die Ausnahme gilt unabhängig davon, ob der Rechtsschutz im ordentlichen Verfahren, im vereinfachten Verfahren oder im Rahmen vorsorglicher Massnahmen (wo ohnehin lit. a greift) beansprucht wird. Werden mit der Klage nach Art. 28b ZGB Schadenersatz- oder Genugtuungsforderungen verbunden, greift Art. 198 lit. a^bis ZPO für die Genugtuung nur insoweit, als sie sich unmittelbar aus der Persönlichkeitsverletzung ableitet; für rein vermögensrechtliche Ansprüche bleibt die Schlichtung obligatorisch, sofern kein Fall von Art. 199 ZPO vorliegt.

C. Klagen über den Personenstand (lit. b)

Klagen über den Personenstand betreffen den zivilrechtlichen Status einer Person in der Rechtsgemeinschaft. Sie sind dadurch gekennzeichnet, dass sie absolute Wirkung gegenüber jedermann (erga omnes) entfalten und der Offizial- sowie der Untersuchungsmaxime unterstehen.

1. Abgrenzung: Statusstreitigkeiten vs. vermögensrechtliche Folgen

Zu den Personenstandsklagen zählen die Ungültigerklärung der Ehe (Art. 105 ZGB), die Vaterschaftsklage (Art. 261 ZGB), die Klage auf Anfechtung der Vaterschaft (Art. 256 ZGB) sowie die Klage auf Anfechtung der Vaterschaftsanerkennung (Art. 260a ZGB). Da über den Personenstand keine Vergleiche, Klageanerkennungen oder Klagerückzüge mit materieller Rechtskraftwirkung ohne richterliche Prüfung geschlossen werden dürfen, wäre ein Einigungsversuch vor der Schlichtungsbehörde ein reiner Leerlauf (BBl 2006 7221, S. 7329).

2. Kasuistik: Anfechtung der Vaterschaftsanerkennung (Art. 260a ZGB)

Ein als Vater eingetragener Mann focht seine Anerkennungserklärung beim Bezirksgericht an. Das erstinstanzliche Gericht trat auf die Klage mangels Klagebewilligung nicht ein. Das Kantonsgericht Appenzell Ausserrhoden hob den Entscheid auf: Die Klage nach Art. 260a ZGB betrifft das Kindesverhältnis und damit den Personenstand. Weil der Status des Kindes unverfügbar ist und ein gerichtliches Gestaltungsurteil verlangt, entfällt die Schlichtung gestützt auf Art. 198 lit. b ZPO zwingend (AR KG OG ARGVP 2014 3633 vom 30. Juni 2014).

3. Kasuistik: Kombinierte Vaterschafts- und Unterhaltsklage

Wird die Klage auf Feststellung der Vaterschaft (Art. 261 ZGB) mit einer Unterhaltsklage des Kindes verbunden (Art. 279 ZGB), stellt sich die Frage, ob für den vermögensrechtlichen Unterhaltsteilschaden eine Schlichtung nötig ist. Das Kantonsgericht St. Gallen entschied, dass die mit der Vaterschaftsklage verbundene Unterhaltsklage als Annexverfahren unter Art. 198 lit. b ZPO fällt; das Schlichtungsverfahren entfällt für das gesamte Klagebündel (SG KG FO.2012.39 vom 17. Januar 2013).

Leitsatz. Klagen über die Begründung oder Beseitigung des Kindesverhältnisses unterstehen als Personenstandsklagen ausnahmslos Art. 198 lit. b ZPO; mit ihnen verbundene Unterhaltsbegehren teilen dieses verfahrensrechtliche Privileg.

D. Klagen über den Kindesunterhalt und weitere Kinderbelange (lit. b^bis)

Die Regelung von Art. 198 lit. b^bis ZPO erfuhr im Zuge der ZPO-Revision 2023 eine fundamentale Wende.

1. Rechtslage bis zum 31. Dezember 2024

Unter dem per 1. Januar 2017 eingeführten Recht entfiel die Schlichtung bei Kindesunterhaltsklagen nur dann, wenn «vor der Einreichung der Klage ein Schlichtungsversuch vor der Kindesschutzbehörde nach Artikel 314a^bis des Zivilgesetzbuches (ZGB) stattgefunden hat». Wurde dieser KESB-Versuch nicht unternommen, verlangte die Judikatur ein ordentliches Schlichtungsverfahren (AG OG ZOR.2014.13; AR KG OG ERZ-18-6). Dies führte in der Praxis zu heillosen Kompetenzabgrenzungen und Doppelspurigkeiten zwischen Schlichtungsbehörden, KESB und Gerichten.

2. Rechtslage seit dem 1. Januar 2025

Mit Inkrafttreten der revidierten ZPO lautet lit. b^bis:

«bei Klagen über den Unterhalt von minder- und volljährigen Kindern und weitere Kinderbelange;»

Das Schlichtungsverfahren vor einer Zivil- oder Miet-Schlichtungsbehörde entfällt nunmehr generell bei allen selbständigen kindesrechtlichen Streitigkeiten:

• Unterhalt minderjähriger Kinder (Art. 276 ff. ZGB);
• Volljährigenunterhalt (Art. 277 Abs. 2 ZGB);
• Elterliche Sorge, Obhut und persönlicher Verkehr (Art. 296 ff. ZPO).

Ein vorgängiger Gang an die KESB ist nicht mehr Prozessvoraussetzung. Der Gesetzgeber begründete diesen Schritt damit, dass das Kindeswohl eine zügige gerichtliche Regelung durch ein mit der Offizial- und Untersuchungsmaxime ausgestattetes Fachgericht verlangt (BBl 2020 2697, S. 2754).

E. Scheidungsverfahren und Auflösung eingetragener Partnerschaften (lit. c und d)

Für das Scheidungsverfahren (Art. 274 ff. ZPO) sowie für Verfahren zur Auflösung und Ungültigerklärung eingetragener Partnerschaften (Art. 305 ff. ZPO) entfällt die Schlichtung vor der Friedensrichter- oder Vermittlerbehörde von Gesetzes wegen.

1. Die gerichtliche Einigungsverhandlung als gesetzliches Surrogat

Der Grund liegt darin, dass das Gesetz im Scheidungsprozess ein eigenes, gerichtlich geführtes Schlichtungsinstrument vorsieht: Gemäss Art. 291 ZPO hat das Gericht nach Eingang der Scheidungsklage zwingend eine persönliche Einigungsverhandlung durchzuführen. Das Bundesgericht betonte, dass diese Verhandlung zwingenden Charakter hat und dem ersten Schriftenwechsel vorauszugehen hat (BGE 138 III 366 E. 3.1). Ein vorangestellter Schlichtungsversuch vor einer Laienbehörde wäre eine überflüssige Verdoppelung.

2. Abgrenzung: Eheschutzverfahren (Art. 271 ff. ZPO)

Das Eheschutzverfahren untersteht dem summarischen Verfahren (Art. 271 ZPO). Für den Eheschutz entfällt das Schlichtungsverfahren daher bereits gestützt auf Art. 198 lit. a ZPO. Auch hier führt der Eheschutzrichter zu Beginn der Verhandlung einen Einigungsversuch durch (Art. 273 Abs. 1 ZPO).

F. Klagen aus dem SchKG (lit. e Ziff. 1–8)

Art. 198 lit. e ZPO enthält einen abschliessenden Katalog von acht betreibungs- und konkursrechtlichen Klagen, bei denen das Schlichtungsverfahren entfällt. Allen diesen Klagen ist gemeinsam, dass ihnen bereits ein schKG-rechtliches Vorverfahren (Zahlungsbefehl, Rechtsöffnung, Kollokationsplan, Arrest) vorausging und das Gesetz für ihre Anhebung extrem kurze Klagefristen (häufig 10 bis 20 Tage) vorsieht.

1. Der taxative Ausnahmekatalog

Vom Schlichtungsversuch befreit sind:

1. Aberkennungsklage (Art. 83 Abs. 2 SchKG): Frist 20 Tage ab provisorischer Rechtsöffnung;
2. Feststellungsklage (Art. 85a SchKG): Aufhebung oder Einstellung der Betreibung mangels Schuld;
3. Widerspruchsklage (Art. 106–109 SchKG): Frist 20 Tage bei Pfändung von Drittgut;
4. Anschlussklage (Art. 111 SchKG): Klage des Drittansprechers (BE OG ZK 2013 188);
5. Aussonderungs- und Admassierungsklage (Art. 242 SchKG): Vindikation im Konkurs;
6. Kollokationsklage (Art. 148 und 250 SchKG): Anfechtung des Kollokationsplans binnen 20 Tagen;
7. Klage auf Feststellung neuen Vermögens (Art. 265a SchKG): Frist 20 Tage nach Rechtsöffnung;
8. Klage auf Rückschaffung von Retentionsgegenständen (Art. 284 SchKG).

2. Der Umkehrschluss: SchKG-Klagen ausserhalb des Katalogs

Klagen aus dem SchKG, die in Art. 198 lit. e ZPO nicht aufgeführt sind, unterstehen dem zwingenden Schlichtungsobligatorium. Dies betrifft namentlich:

• Die paulianische Anfechtungsklage nach Art. 285 ff. SchKG: Trotz ihrer Verankerung im SchKG muss der Anfechtungsklage zwingend ein Schlichtungsgesuch vorausgehen (BGer 5A_813/2015);
• Die Lastenbereinigungsklage im Verwertungsverfahren nach Art. 140 SchKG;
• Die Rückforderungsklage nach Art. 86 SchKG (Zahlung einer Nichtschuld unter Betreibungsdruck).

3. Kasuistik: Auslegung von Rechtsbegehren bei der Aussonderungsklage (Art. 242 SchKG)

Im Konkurs über einen Schuldner beanspruchte ein Dritter 33 Namenaktien. Das Konkursamt wies den Anspruch ab und setzte Frist zur Klage nach Art. 242 SchKG. Der Dritter klagte beim Kantonsgericht und stellte Anträge auf Feststellung der Eigentumszuständigkeit, Aushändigung der Zertifikate sowie hilfsweise Kraftloserklärung und Indossierung. Die Vorinstanzen traten auf die Klage nicht ein, da es sich um eine schlichtungspflichtige Feststellungsklage handle und das Begehren über eine blosse Aussonderung hinausgehe. Das Bundesgericht hob den Nichteintretensentscheid auf:

«Gemäss dem genügenden Wortlaut der Klagebegehren 2 und 3 hat der Beschwerdeführer eine Aussonderungsklage im Sinne von Art. 242 Abs. 2 SchKG anhängig gemacht, bei welcher das Schlichtungsverfahren entfällt (Art. 198 lit. e Ziff. 5 ZPO). Die Vorinstanz hat die Anforderungen an die Formulierung der Klagebegehren überspannt und damit Bundesrecht verletzt.» (BGer 5A_539/2021 E. 4.4)

4. Kasuistik: Aberkennungsklage und objektive Klagenhäufung

Nach provisorischer Rechtsöffnung für ein grundpfandgesichertes Darlehen erhob der Schuldner fristgerecht Aberkennungsklage (Art. 83 Abs. 2 SchKG) und verlangte im gleichen Rechtsbegehren (objektive Klagenhäufung nach Art. 90 ZPO) die Herausgabe und Löschung des Schuldbriefs. Das Kantonsgericht trat auf die gesamte Klage nicht ein, weil für die Herausgabe des Schuldbriefs keine Schlichtung durchgeführt worden sei. Das Bundesgericht korrigierte diese Praxis in einem Grundsatzentscheid:

1. Getrennte Prüfung: Die Zulässigkeit gehäufter Klagen ist für jedes Begehren separat zu prüfen. Die fehlende Schlichtung bezüglich eines Anspruchs darf nicht zum Nichteintreten auf die schlichtungsfreie Aberkennungsklage führen.
2. Akzessorietätsausnahme: Handelt es sich beim zusätzlichen Begehren (wie der Schuldbriefrückgabe) um ein blosses rechtliches Akzessorium zur Nichtschuld, entfällt der Schlichtungsversuch ausnahmsweise auch für den Annexantrag (BGE 149 III 23 E. 4).

| Klageart | Befreiung nach Art. 198 lit. e? | Schlichtungsverfahren erforderlich? | Massgebliche Rechtsgrundlage |
|---|---|---|---|
| Aberkennungsklage | **Ja** (Ziff. 1) | Nein | Art. 83 Abs. 2 SchKG |
| Negative Feststellungsklage | **Ja** (Ziff. 2) | Nein | Art. 85a SchKG |
| Widerspruchsklage | **Ja** (Ziff. 3) | Nein | Art. 106–109 SchKG |
| Anschlussklage | **Ja** (Ziff. 4) | Nein | Art. 111 SchKG |
| Aussonderungsklage | **Ja** (Ziff. 5) | Nein | Art. 242 SchKG; BGer 5A_539/2021 |
| Kollokationsklage | **Ja** (Ziff. 6) | Nein | Art. 148, 250 SchKG |
| Paulianische Anfechtungsklage | **NEIN** (nicht genannt) | **JA (zwingend)** | Art. 285 ff. SchKG; BGer 5A_813/2015 |
| Lastenbereinigungsklage | **NEIN** (nicht genannt) | **JA (zwingend)** | Art. 140 SchKG |
| Rückforderungsklage | **NEIN** (nicht genannt) | **JA (zwingend)** | Art. 86 SchKG |

(Tabelle gemäss Vorgabe ohne Code-Fences im Textfluss: siehe nachfolgende Markdown-Darstellung)

G. Einzige kantonale Instanz nach Art. 7 ZPO (lit. f)

Die Fassung von Art. 198 lit. f ZPO wurde per 1. Januar 2025 präzisiert. Sie verweist nunmehr ausschliesslich auf Streitigkeiten, für die nach Art. 7 ZPO eine einzige kantonale Instanz zuständig ist.

1. Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung (Art. 7 ZPO)

Art. 7 ZPO erlaubt den Kantonen, Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach VVG einem einzigen kantonalen Gericht zuzuweisen (in der Praxis meist das kantonale Versicherungs- oder Sozialversicherungsgericht). Im ursprünglichen Text von Art. 198 lit. f ZPO a.F. fehlte der Verweis auf Art. 7 ZPO (genannt waren nur Art. 5 und 6 ZPO). Das Bundesgericht schloss diese Lücke bereits 2012 durch teleologische Auslegung:

«Bei Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung, für welche die Kantone eine einzige kantonale Instanz nach Art. 7 ZPO bezeichnet haben, ist kein vorgängiges Schlichtungsverfahren durchzuführen.» (BGE 138 III 558 E. 4)

Der Bundesgesetzgeber hat diesen Befund mit der Revision 2023 ausdrücklich in den Gesetzestext übernommen.

2. Bereinigung des Verhältnisses zu Art. 5 und 6 ZPO

Vor 2025 entfiel die Schlichtung nach Art. 198 lit. f a.F. auch für die einzige kantonale Instanz nach Art. 5 ZPO (Immaterialgüterrecht, Kartellrecht etc., vgl. GR KG ZK2 2017 16) und Art. 6 ZPO (Handelsgerichte; BGE 139 III 457 E. 4.4.3.1). Seit dem 1. Januar 2025 ist dieser Ausschluss in Art. 199 Abs. 3 ZPO geregelt: Dort können die Parteien bei Zuständigkeit einer einzigen kantonalen Instanz nach Art. 5 ZPO oder vor dem Handelsgericht (Art. 6 ZPO) einvernehmlich auf das Schlichtungsverfahren verzichten bzw. der Kläger kann direkt klagen, sofern die Bestimmungen der jeweiligen Sondertatbestände greifen.

H. Hauptintervention, Widerklage und Streitverkündungsklage (lit. g)

Ist ein gerichtliches Verfahren bereits rechtshängig, entfällt der Schlichtungsversuch für Klageformen, die sich prozessual an dieses Hauptverfahren anlehnen.

1. Hauptintervention (Art. 73 ZPO) und Streitverkündungsklage (Art. 87 ZPO)

Der Hauptintervenient macht einen eigenen, besseren Anspruch am Streitgegenstand beider Hauptparteien geltend. Er klagt direkt vor dem Gericht, bei dem die Hauptsache hängig ist. Dasselbe gilt für die Streitverkündungsklage, mit welcher der Streitverkünder seine Regressansprüche direkt im hängigen Verfahren einklagt. Ein vorgeschaltetes Schlichtungsverfahren würde die Einheit des Prozesses zerschlagen.

2. Widerklage (Art. 224 ZPO) und die Prosequierungsfalle im Schlichtungsverfahren

Nach Art. 198 lit. g ZPO entfällt die Schlichtung für die Widerklage. Der Beklagte ist prozessual nicht verpflichtet, eine Gegenforderung bereits im Schlichtungsverfahren anhängig zu machen; er kann die Klagebewilligung der Gegenseite abwarten und die Widerklage erst mit der Klageantwort beim Gericht einreichen (Art. 224 ZPO).

Erhebt der Beklagte die Widerklage dennoch bereits freiwillig vor der Schlichtungsbehörde, droht eine fatale verfahrensrechtliche Falle: In einem Mietstreit erhob die beklagte Vermieterin an der Schlichtungsverhandlung Widerklage auf Zahlung von Mietzinsforderungen. Die Schlichtung scheiterte. Die Schlichtungsbehörde stellte der Mieterin die Klagebewilligung aus. Die Mieterin verzichtete jedoch darauf, ihre Hauptklage gerichtlich zu prosequieren. Daraufhin reichte die Vermieterin ihre Widerklage direkt beim Bezirksgericht ein und stützte sich auf die Klagebewilligung. Das Bundesgericht trat auf die Klage nicht ein:

«Der Widerkläger kann seine im Schlichtungsverfahren erhobene Widerklage nicht selbständig prosequieren, wenn der Hauptkläger, dem die Klagebewilligung auszustellen ist, die Frist zur Klageeinleitung ungenutzt verstreichen lässt.» (BGE 148 III 314 E. 2)

Die Begründung: Der Widerklagegerichtsstand (Art. 14 Abs. 2 ZPO) und die Klagebewilligung (Art. 209 Abs. 1 lit. b ZPO) setzen voraus, dass die Hauptklage beim Gericht anhängig gemacht wurde. Lässt der Hauptkläger die Frist verstreichen, fällt die im Schlichtungsverfahren erhobene Widerklage dahin. Der Widerkläger muss für seine Forderung ein eigenes Schlichtungsverfahren an seinem ordentlichen Wohnsitzgerichtsstand einleiten.

Leitsatz. Die Erhebung einer Widerklage vor der Schlichtungsbehörde birgt das Risiko des ersatzlosen Dahinfallens bei Klageverzicht des Klägers; die Widerklage wird erst mit Einreichung im gerichtlichen Verfahren nach Art. 198 lit. g ZPO schlichtungsfrei.

I. Gerichtliche Fristansetzung und Klagenvereinigung (lit. h)

Art. 198 lit. h ZPO befreit Klagen vom Schlichtungsversuch, wenn «das Gericht eine Frist für eine Klage gesetzt hat». Mit der ZPO-Revision 2023 (in Kraft seit 1. Januar 2025) wurde die Norm um einen entscheidenden Halbsatz ergänzt:

«sowie bei Klagen, die mit einer solchen Klage vereint werden, sofern die Klagen in einem sachlichen Zusammenhang stehen;»

1. Klassischer Anwendungsbereich: Prosekution vorsorglicher Massnahmen

Wird eine vorsorgliche Massnahme vor Rechtshängigkeit der Hauptsache angeordnet (z.B. vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts nach Art. 961 Abs. 3 ZGB, Herausgabesperre, Veräusserungsverbot), setzt das Massnamengericht der gesuchstellenden Partei nach Art. 263 ZPO eine Frist zur Einreichung der Klage in der Hauptsache (Prosekutionsklage). Da das Gericht den Sachverhalt im Massnahmeverfahren bereits summarisch geprüft und oft einen Vergleichsversuch unternommen hat, entfällt der Schlichtungsversuch für die Hauptklage.

2. Das Erfordernis der gerichtlichen Fristansetzung

Die Frist muss zwingend von einem Gericht gesetzt worden sein. Setzt eine Verwaltungsbehörde (z.B. der Gemeinderat im Baubewilligungsverfahren nach Art. 84 BauG/SG) dem Einsprecher Frist zur privatrechtlichen Klage vor dem Zivilrichter, liegt keine Fristansetzung durch «das Gericht» vor: Dem nachfolgenden Zivilprozess hat zwingend ein Schlichtungsversuch vorauszugehen (SG KG BE.2014.5 vom 25. Juni 2014).

3. Die bisherige Spaltung bei der Bauhandwerkerpfandrecht-Klage (BGer 4A_368/2020)

Unter dem Recht bis Ende 2024 galt der Grundsatz, dass die Ausnahme von lit. h nur für die befristete Klage selbst galt. Wurde die Klage auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts (welche von lit. h erfasst war) mit der schuldrechtlichen Leistungsklage auf Bezahlung des Werklohns gehäuft, galt für Letztere die Ausnahme nicht! In einem Grundsatzfall erhob die Unternehmerin gestützt auf die Fristansetzung des Massnahmerichters Klage auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts über CHF 126'407 und verlangte im gleichen Rechtsbegehren Zahlung des offenen Werklohns. Das Kantonsgericht St. Gallen trat auf die Leistungsklage mangels Schlichtungsverfahrens nicht ein. Das Bundesgericht bestätigte das Nichteintreten:

«Hat das Gericht Frist für eine Klage auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts gesetzt, kann die diesem Pfandrecht zugrundeliegende Forderung nicht – weder eigenständig noch in objektiver Klagenhäufung – unter Verweis auf Art. 198 lit. h ZPO ohne vorgängige Schlichtung geltend gemacht werden. […] Wenngleich eine anderslautende Auslegung einem praktischen Bedürfnis entspräche, lässt der Wortlaut des Gesetzes eine solche nicht zu.» (BGer 4A_368/2020 E. 2.2)

4. Die gesetzgeberische Korrektur per 1. Januar 2025

Genau diese vom Bundesgericht in BGer 4A_368/2020 diagnostizierte Lücke hat der Gesetzgeber mit der Revision 2023 korrigiert (BBl 2020 2697, S. 2755, 2790). Seit dem 1. Januar 2025 entfällt das Schlichtungsverfahren ausdrücklich auch:

«bei Klagen, die mit einer solchen Klage vereint werden, sofern die Klagen in einem sachlichen Zusammenhang stehen».

Damit können Werklohnklage und Bauhandwerkerpfandrechtklage nunmehr ohne vorgängigen Schlichtungsversuch gemeinsam direkt beim Prosekutionsgericht eingereicht werden.

5. Die tödliche Fristenfalle: Irrtümliches Schlichtungsgesuch und Art. 63 ZPO

Reicht eine Partei trotz gerichtlicher Fristansetzung irrtümlich ein Schlichtungsgesuch ein, droht der definitive Rechtsverlust. Eine Bauunternehmerin liess ein Bauhandwerkerpfandrecht im Umfang von CHF 251'505 superprovisorisch eintragen. Das Massnahmegericht setzte Frist zur Prosekutionsklage. Die Unternehmerin reichte versehentlich ein Schlichtungsgesuch ein. Die Schlichtungsbehörde trat darauf mangels Zuständigkeit nicht ein. Innert der Monatsfrist von Art. 63 Abs. 1 ZPO reichte die Unternehmerin beim Regionalgericht Maloja Klage ein – verfasste jedoch eine neue, inhaltlich stark erweiterte Klageschrift, anstatt das Original des Schlichtungsgesuchs einzureichen. Das Bundesgericht bestätigte das Nichteintreten und den Rechtsverlust:

«Die nach BGE 141 III 481 und BGE 145 III 428 geltende Voraussetzung, wonach zur Rückdatierung der Rechtshängigkeit gemäss Art. 63 Abs. 1 ZPO die ursprünglich bei der falschen Instanz eingereichte Eingabe fristgerecht im Original beim zuständigen Gericht neu eingereicht werden muss, gilt auch dann, wenn es sich bei der Eingabe um ein bei der sachlich unzuständigen Schlichtungsbehörde eingereichtes Schlichtungsgesuch handelt.» (BGer 5A_82/2022 E. 4)

Weil die Unternehmerin nicht die Original-Rechtsschrift einreichte, scheiterte die Rückdatierung nach Art. 63 ZPO; die Eintragungsfrist nach Art. 839 Abs. 2 ZGB war abgelaufen und das Pfandrecht unwiderruflich erloschen.

| Konstellation | Rechtslage bis 31.12.2024 | Rechtslage seit 01.01.2025 (Revision) | Massgebliche Rechtsprechung |
|---|---|---|---|
| Klage auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts | Schlichtung entfällt (lit. h) | Schlichtung entfällt (lit. h) | Art. 198 lit. h ZPO |
| Kumulierte Werklohnklage (Zahlungsbegehren) | **Schlichtung zwingend nötig** (Nichteintreten bei direkter Häufung) | **Schlichtung entfällt** (Klagenvereinigung bei sachlichem Zusammenhang) | BGer 4A_368/2020; Botschaft BBl 2020 2755 |
| Irrtümliche Anrufung der Schlichtungsbehörde bei lit. h | Nichteintreten; Art. 63 ZPO verlangt Originalschrift | Identisch; strikte Identität der Rechtsschrift verlangt | BGE 145 III 428; BGer 5A_82/2022 |
| Fristansetzung durch Baubehörde / Gemeinderat | **Schlichtung zwingend nötig** (keine gerichtliche Frist) | **Schlichtung zwingend nötig** | SG KG BE.2014.5 |

Leitsatz. Bei gerichtlicher Klagefristansetzung dürfen seit dem 1. Januar 2025 sachlich konnexe Leistungsbegehren ohne vorgängiges Schlichtungsverfahren gehäuft werden; wird irrtümlich die Schlichtungsbehörde angerufen, wahrt allein die Wiedereinreichung der identischen Originalschrift die Frist nach Art. 63 Abs. 1 ZPO.

J. Klagen vor dem Bundespatentgericht (lit. i)

Mit Art. 198 lit. i ZPO wurde zum 1. Januar 2025 festgeschrieben, dass Klagen vor dem Bundespatentgericht (PatGG; SR 173.41) keinem kantonalen Schlichtungsverfahren unterstehen. Das Bundespatentgericht entscheidet als eidgenössisches Fachgericht in Patentstreitigkeiten als einzige Instanz; ein kantonales Schlichtungsverfahren ist weder bundesrechtlich vorgesehen noch justizorganisatorisch mit der Struktur des Bundesgerichts vereinbar.

K. Judikaturwidersprüche und Divergenzen

In zwei zentralen Verfahrensfragen weisen die Praxis der kantonalen Gerichte und des Bundesgerichts ungelöste Widersprüche auf:

1. Echter Judikaturwiderspruch: Konkludenter Verzicht auf das Schlichtungsverfahren durch Einlassung

Nach Art. 199 Abs. 1 ZPO können die Parteien bei einem Streitwert von mindestens CHF 100'000 gemeinsam auf das Schlichtungsverfahren verzichten. Umstritten ist, ob dieser Verzicht konkludent durch blosse Einlassung der beklagten Partei im gerichtlichen Verfahren erfolgen kann.

• Linie A (Bundesgericht & Obergericht Solothurn): Das Bundesgericht und das Obergericht Solothurn bejahen einen konkludenten Verzicht. Reicht der Kläger die Klage direkt beim Sachgericht ein und verlangt die beklagte Partei in ihrer Stellungnahme bloss die Abweisung der Klage (ohne die fehlende Klagebewilligung zu rügen), gilt der Verzicht als zustande gekommen. Ein nachträgliches Berufen auf das Schlichtungsobligatorium ist ausgeschlossen (BGer 5A_1006/2020 E. 3.3).
• Linie B (Obergericht Aargau): Das Obergericht des Kantons Aargau vertritt die Gegenposition. Es verneint die Möglichkeit eines konkludenten Verzichts kategorisch: Art. 221 Abs. 2 lit. b ZPO verlange zwingend die Vorlage einer Klagebewilligung oder einer formellen Verzichtserklärung. Für einen konkludenten Verzicht durch blosse Einlassung bleibe kein Raum; das Gericht habe von Amtes wegen auf die Klage nicht einzutreten (AG OG ZOR.2017.31 vom 22. August 2017).

2. Prüfungs- und Nichteintretenskompetenz der Schlichtungsbehörde

Wird ein Gesuch bei der Schlichtungsbehörde eingereicht, das unter Art. 198 ZPO fällt, ist kantonal umstritten, wie die Behörde verfahren muss:

• Kanton Bern (ZAK-Praxis): Ergibt sich ohne Weiteres, dass eine Ausnahme nach Art. 198 ZPO vorliegt, hat die Schlichtungsbehörde nach bundesrechtskonformer bernischer Praxis formell einen Nichteintretensentscheid zu fällen (BE OG ZK 2013 114).
• Kantone Zürich und Aargau: Die Schlichtungsbehörde ist kein Gericht im Sinne von Art. 59 ZPO; sie darf keine Sachentscheide fällen. Bei Unzuständigkeit stellt sie formlos eine Klagebewilligung aus oder überweist die Sache, wobei der Nichteintretensentscheid dem urteilenden Sachgericht vorbehalten bleibt.

Kantonale Praxisfragen

1. Nichteintretenskompetenz der Schlichtungsbehörde bei Streitigkeiten nach Art. 198 ZPO (BE vs. ZH/AG)

Reicht eine Partei irrtümlich ein Schlichtungsgesuch ein, obwohl ein Ausnahmetatbestand nach Art. 198 ZPO vorliegt (z.B. Aberkennungsklage nach lit. e Ziff. 1 oder Klage nach Fristansetzung nach lit. h), stellt sich in der kantonalen Praxis die Frage, ob die Schlichtungsbehörde einen formellen Nichteintretensentscheid fällen darf.

• Die Zivilabteilungskonferenz des Obergerichts Bern (ZAK) hält ausdrücklich fest, dass die Schlichtungsbehörde befugt ist, Prozessvoraussetzungen zu prüfen und bei evidenten Fällen von Art. 198 ZPO auf das Gesuch nicht einzutreten (BE OG ZK 2013 114).
• In den Kantonen Zürich und Aargau wird der Schlichtungsbehörde eine solche Kognition abgesprochen; sie hat das Verfahren bei streitiger Zuständigkeit durchzuführen und gegebenenfalls die Klagebewilligung auszustellen, damit das Sachgericht über Art. 198 ZPO befindet.

2. Keine Gleichstellung verwaltungsbehördlicher Fristansetzungen (SG KG BE.2014.5)

In der kantonalen Praxis setzen Bau- oder Gemeindebehörden im Rahmen von Baubewilligungsverfahren privaten Einsprechern Frist zur Einreichung einer privatrechtlichen Bauverbots- oder Immissionsklage an. Das Kantonsgericht St. Gallen stellte klar, dass eine Fristansetzung durch die Exekutive oder Verwaltung keine Fristansetzung durch «das Gericht» im Sinne von Art. 198 lit. h ZPO darstellt. Reicht der Einsprecher die Klage direkt beim Bezirksgericht ein, wird auf sie mangels Klagebewilligung nicht eingetreten (SG KG BE.2014.5).

Praxishinweise

Für die Klägerschaft und ihre Rechtsvertretung:

1. Ausnahmekatalog vor Klageeinreichung strikt prüfen: Die Liste von Art. 198 lit. a bis i ZPO ist abschliessend. Fällt der Anspruch nicht unter einen dieser Buchstaben und liegt kein Streitwert ab CHF 100'000 für einen Verzicht nach Art. 199 Abs. 1 ZPO vor, führt die Direkteinreichung beim Sachgericht zwingend zum Nichteintreten (BGE 139 III 273 E. 2.1).
2. Klagenhäufung bei Bauhandwerkerpfandrechten nutzen (Rechtsstand 2025): Seit dem 1. Januar 2025 können nach gerichtlicher Fristansetzung zur definitiven Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts die konnexen Werklohnforderungen direkt im gleichen Verfahren ohne vorgeschalteten Schlichtungsversuch eingeklagt werden (Art. 198 lit. h Halbsatz 2 ZPO). Die frühere Falle aus BGer 4A_368/2020 ist für Neuklagen beseitigt.
3. Bei irrtümlichem Schlichtungsgesuch zwingend die Originalschrift nachreichen: Wurde fälschlicherweise ein Schlichtungsgesuch eingereicht und tritt die Schlichtungsbehörde darauf nicht ein, muss für die Fristwahrung nach Art. 63 Abs. 1 ZPO beim Gericht die ursprüngliche Rechtsschrift im Original eingereicht werden. Wer eine neue, erweiterte Klageschrift verfasst, verliert die Rückdatierung der Rechtshängigkeit und riskiert die Verwirkung von Pfandrechten oder Klagefristen (BGE 145 III 428 E. 3.5; BGer 5A_82/2022 E. 4).
4. SchKG-Klagen differenzieren: Nur die in Art. 198 lit. e ZPO genannten acht Klagen sind schlichtungsfrei. Paulianische Anfechtungsklagen (Art. 285 ff. SchKG) und Lastenbereinigungsklagen (Art. 140 SchKG) unterstehen ausnahmslos der Schlichtungspflicht (BGer 5A_813/2015).
5. Kindesunterhalt direkt einklagen: Seit 1. Januar 2025 entfällt die Schlichtung bei allen Klagen über den Kindesunterhalt (minder- und volljährig) sowie weitere Kinderbelange generell (Art. 198 lit. b^bis ZPO). Ein KESB-Verfahren muss nicht mehr abgewartet werden.

Für die Beklagtenseite und ihre Rechtsvertretung:

1. Fehlende Klagebewilligung sofort und formell rügen: Wer die Unzulässigkeit der Direkteingabe geltend machen will, muss in der ersten Eingabe (Klageantwort bzw. Stellungnahme) ausdrücklich den Antrag auf Nichteintreten stellen. Wer sich vorbehaltlos auf die Klage einlässt und bloss Abweisung beantragt, begründet bei einem Streitwert ab CHF 100'000 nach bundesgerichtlicher Praxis einen konkludenten Schlichtungsverzicht nach Art. 199 Abs. 1 ZPO (BGer 5A_1006/2020 E. 3.3).
2. Widerklage nicht voreilig im Schlichtungsverfahren erheben: Erhebt der Beklagte seine Widerklage bereits vor der Schlichtungsbehörde, verliert er die Prosequierungsmöglichkeit, falls der Hauptkläger auf die gerichtliche Klage verzichtet (BGE 148 III 314 E. 2). Es empfiehlt sich taktisch, die Widerklage erst nach Eingang der Hauptklage direkt beim Gericht im Rahmen von Art. 198 lit. g ZPO anzubringen.
3. Objektive Klagenhäufungen auf Schlichtungsfreiheit prüfen: Wurde gegen Sie eine Aberkennungsklage oder Prosekutionsklage erhoben und verlangt der Kläger weitere, nicht akzessorische Leistungen, verlangen Sie für die Zusatzklagen die Abspaltung und den Nichteintretensentscheid mangels Klagebewilligung (BGE 149 III 23 E. 4).

Für die Schlichtungsbehörden:

1. Evidente Ausnahmefälle nach kantonaler Praxis behandeln: Bei offensichtlicher Anwendbarkeit von Art. 198 ZPO ist im Kanton Bern ein förmlicher Nichteintretensentscheid zu fällen (BE OG ZK 2013 114), während in Kantonen wie Zürich und Aargau auf die unzuständige Eingabe formlos hinzuweisen bzw. das Verfahren an das Gericht zu überweisen ist.
2. Parteien auf Art. 63 ZPO hinweisen: Wird ein Nichteintretensentscheid wegen Art. 198 ZPO gefällt, sollten die Parteien zur Vermeidung von Rechtsverlusten im Rechtsmittel- bzw. Hinweissatz darauf aufmerksam gemacht werden, dass für die Fristwahrung nach Art. 63 ZPO die identische Rechtsschrift beim Sachgericht einzureichen ist.

Für die erstinstanzliche Verfahrensleitung:

1. Amtswegige Prüfung zu Beginn der Instruktion: Das Fehlen eines Schlichtungsverfahrens ist gemäss Art. 60 ZPO von Amtes wegen vorab zu prüfen. Fehlt die Klagebewilligung und greift kein Tatbestand von Art. 198 ZPO, ist das Verfahren sofort auf die Eintretensfrage zu beschränken, um den Parteien unnötige Kosten eines materiellen Schriftenwechsels zu ersparen (BGE 139 III 273 E. 2.1).
2. Klagevereinigung nach Art. 198 lit. h ZPO beachten: Bei Fristansetzungen zur Klage (z.B. Bauhandwerkerpfandrecht) ist seit dem 1. Januar 2025 auf sachlich konnexe Forderungsklagen ohne Weiteres einzutreten; eine Abweisung oder ein Nichteintreten mangels Schlichtung ist unter revidiertem Recht bundesrechtswidrig.

Literatur

• Bohnet François, Commentaire romand, Code de procédure civile, 2. Aufl., Basel 2019, Art. 198 N 1–25.
• Brunner Alexander / Gasser Dominik / Schwander Ivo (Hrsg.), Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO), Kommentar, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2016, Art. 198 N 1–22.
• Dolge Nathalie / Infanger Dominik, Schlichtungsverfahren nach Schweizerischer Zivilprozessordnung, Zürich 2012, S. 85–115.
• Gasser Dominik / Rickli Brigitte, Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2014, Art. 198 N 1–12.
• Honegger Jörg, in: Sutter-Somm Thomas / Hasenböhler Franz / Leuenberger Christoph (Hrsg.), Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 198 N 1–19.
• Infanger Dominik, in: Spühler Karl / Tenchio Luca / Infanger Dominik (Hrsg.), Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Basel 2017, Art. 198 N 1–28.
• Peter James T., in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Band II, Bern 2012, Art. 198 N 1–24.
• Schumacher Rainer, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl., Zürich 2008 / Ergänzungsband 2011, Rz. 1490–1510.
• Staehelin Adrian / Staehelin Daniel / Grolimund Pascal, Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2019, § 19 Rz. 1–25.
• Trezzini Francesco, Commentario pratico al Codice di diritto processuale civile svizzero, Band II, 2. Aufl., Lugano 2017, Art. 198 N 1–20.