Art. 158 ZPO — Vorsorgliche Beweisführung

Zivilprozessrecht

Gesetzeswortlaut

Überblick und Bedeutung

Art. 158 ZPO kodifiziert das Institut der vorsorglichen Beweisführung (preuve à futur / assunzione di prove a titolo cautelare). Die Bestimmung bricht mit dem traditionellen Dogma, dass Beweise ausschliesslich innerhalb eines bereits rechtshängigen Prozesses im ordentlichen Beweisstadium abgenommen werden dürfen. Sie gestattet die Beweisabnahme «jederzeit» — also sowohl vorprozessual als auch ausserhalb des regulären Beweistermins eines hängigen Verfahrens.

Die Bestimmung verfolgt einen Doppelzweck:

1. Klassische Beweissicherung (Abs. 1 lit. b Alt. 1): Den drohenden Verlust oder die erhebliche Erschwerung der Beweisführung abzuwenden, wenn Beweismittel durch Zeitablauf, Witterung, bauliche Veränderungen oder biologische Vorgänge unterzugehen drohen (Beweiserhaltung).
2. Abklärung der Prozessaussichten (Abs. 1 lit. b Alt. 2): Den Parteien eine fundierte Einschätzung der tatsächlichen Chancen und Risiken eines künftigen Prozesses zu ermöglichen, um von vornherein aussichtslose Prozesse zu verhindern oder eine gütliche Einigung zu fördern (Botschaft ZPO, BBl 2006 7221, S. 7315; BGE 138 III 76 E. 2.4.2; BGE 140 III 16 E. 2.2.1).

Dieser Zweck schlägt sich freilich nicht in einer grenzenlosen Beweiserhebung nieder: Der schweizerische Gesetzgeber hat mit Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO keine voraussetzungslose Pre-Trial-Discovery nach US-amerikanischem Recht eingeführt (BGE 140 III 16 E. 2.2.2; BE OG HG 2016 33 E. 17). Die vorsorgliche Beweisführung ist ein Instrument des Beweisrechts, nicht der materiellen Informationsbeschaffung. Sie schützt davor, Beweise zu verlieren oder ohne gesicherte Tatbestandsbasis in einen kostspieligen Prozess zu ziehen — sie dient jedoch nicht dazu, der Gegenpartei im Wege eines verpönten Ausforschungsbeweises («Fishing Expedition») auf gut Glück Geheimnisse zu entlocken oder materiellrechtliche Auskunftsansprüche ohne Hauptklage durchzusetzen.

Prüfschema: Vorsorgliche Beweisführung

Kommentierung

A. Anwendungsbereich, Zuständigkeit und Verfahren (Art. 158 Abs. 2 ZPO)

1. Dogmatische Grundlinie

Art. 158 ZPO steht systematisch im 2. Titel («Beweis») des 1. Teils der Zivilprozessordnung. Die Wendung «jederzeit» in Abs. 1 bedeutet, dass die Beweisabnahme zu jedem denkbaren Verfahrenszeitpunkt angeordnet werden kann: vorprozessual (vor Einreichung einer Klage oder eines Schlichtungsgesuchs), während eines Schlichtungsverfahrens sowie im hängigen Hauptprozess vor oder neben dem ordentlichen Beweisverfahren.

Nach Art. 158 Abs. 2 ZPO kommen die Bestimmungen über die vorsorglichen Massnahmen (Art. 261–270 ZPO) zur Anwendung. Dies führt zu folgenden verfahrensrechtlichen Konsequenzen:

• Summarisches Verfahren: Für die vorsorgliche Beweisführung gilt das summarische Verfahren (Art. 248 lit. d, Art. 252 ff. ZPO).
• Kein Schlichtungsverfahren: Ein Schlichtungsversuch entfällt von Gesetzes wegen (Art. 198 lit. d ZPO).
• Örtliche Zuständigkeit: Gemäss Art. 13 ZPO ist wahlweise das Gericht am Ort, an dem die Hauptsache anhängig ist oder anhängig gemacht werden kann, oder das Gericht am Ort, an dem die Massnahme vollstreckt werden soll, zuständig. Der Gerichtsstand des Vollstreckungsorts (z.B. der Ort des mangelhaften Bauwerks oder des zu untersuchenden Zeugen) setzt nach ständiger Praxis keine besondere Dringlichkeit voraus; die beiden Gerichtsstände stehen gleichwertig nebeneinander (BGE 138 III 555 E. 2).
• Sachliche Zuständigkeit bei Handelsregistereintrag: Fällt die zu beurteilende Hauptsache in die funktionelle Zuständigkeit des Handelsgerichts (Art. 6 ZPO), ist das Handelsgericht auch für das selbständige vorprozessuale Gesuch um vorsorgliche Beweisführung sachlich zuständig (ZH HG HE180200 vom 09.08.2018; BE OG HG 2016 33 vom 20.06.2016).

2. Nebenintervention im selbständigen Beweisverfahren

In der Praxis stellt sich regelmässig die Frage, ob Dritte (z.B. Haftpflichtversicherer, Subplaner oder Generalunternehmer) dem selbständigen vorprozessualen Beweisverfahren beitreten können. Das Bundesgericht hat geklärt, dass eine Nebenintervention (Art. 74 ff. ZPO) auch in einem selbständigen Verfahren um vorsorgliche Beweisführung «ausserhalb eines Prozesses» zulässig ist (BGE 142 III 40 E. 3.2). Die intervenierende Partei muss ein rechtliches Interesse an der Abweisung oder am Ausgang der Beweisführung dartun (z.B. Regressgefahr) und kann in jedem Verfahrensstadium beitreten, auch im Rechtsmittelverfahren (BGE 142 III 40 E. 3.3).

Leitsatz. Die vorsorgliche Beweisführung nach Art. 158 ZPO untersteht dem summarischen Verfahren ohne vorangehenden Schlichtungsversuch. Sie begründet nach Art. 13 ZPO einen vollwertigen alternativen Gerichtsstand am Vollstreckungsort und steht auch der Nebenintervention Dritter offen.

B. Gesetzlicher Beweisführungsanspruch (Art. 158 Abs. 1 lit. a ZPO)

1. Dogmatische Grundlinie

Gemäss Art. 158 Abs. 1 lit. a ZPO nimmt das Gericht Beweis ab, wenn «das Gesetz einen entsprechenden Anspruch gewährt». Liegt ein solcher materiellrechtlicher Anspruch vor, muss die gesuchstellende Partei weder eine Gefährdung des Beweismittels noch ein gesondertes schutzwürdiges Interesse an der Abklärung von Prozesschancen glaubhaft machen. Sie muss einzig die materiellen Anspruchsvoraussetzungen des jeweiligen Gesetzesartikels voll nachweisen.

Hauptanwendungsfälle sind die spezialgesetzlichen Bestimmungen des Immaterialgüterrechts:

• Art. 77 PatG: Anspruch auf genaue Beschreibung der Gegenstände oder Verfahren, die das Patent mutmasslich verletzen. Das Bundesgericht qualifizierte diesen Anspruch ausdrücklich als gesetzlichen Anspruch im Sinne von Art. 158 Abs. 1 lit. a ZPO (BGE 138 III 76 E. 2.4.1). Andere Beweismittel im Patentstreit (z.B. ein Augenschein von Fabrikationsanlagen) unterstehen hingegen Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO.
• Art. 65 DesG und Art. 62 MSchG: Entsprechende Bestimmungen für Design- und Markenverletzungen.

2. Abgrenzung zum Werkvertragsrecht (Art. 367 Abs. 2 OR)

In Baustreitigkeiten stützen Besteller vorsorgliche Begutachtungsgesuche häufig auf Art. 158 Abs. 1 lit. a ZPO in Verbindung mit Art. 367 Abs. 2 OR (Prüfung des Werks durch Sachverständige). Die kantonale Rechtsprechung grenzt hier scharf ab:

Aus der Gerichtspraxis: Das Scheitern von Art. 367 Abs. 2 OR als gesetzlicher Anspruch
Die Bestellerin eines komplexen Bürogebäudes rügte Mängel an der Fassadendämmung erst mehrere Monate nach Bezug und forderte gestützt auf Art. 158 Abs. 1 lit. a ZPO i.V.m. Art. 367 Abs. 2 OR die vorsorgliche Einsetzung eines Schiedsgutachters.
Das Handelsgericht Bern verneinte das Vorliegen von lit. a: Art. 367 Abs. 2 OR setzt einen unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit der Ablieferung des Werks und der ordnungsgemässen Rüge voraus. Erfolgt die Untersuchung ausserhalb dieser Prüfungsphase, liegt kein gesetzlicher Anspruch vor. Das Gesuch konnte ausschliesslich nach den Kriterien von Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO (Gefährdung oder schutzwürdiges Interesse) beurteilt werden (BE OG HG 2014 77 vom 08.06.2016).

Leitsatz. Ein gesetzlicher Anspruch auf vorsorgliche Beweisabnahme nach Art. 158 Abs. 1 lit. a ZPO setzt eine explizite gesetzliche Anordnung voraus; Art. 367 Abs. 2 OR begründet einen solchen Anspruch nur bei unmittelbarem Bezug zur Werkablieferung.

C. Gefährdung der Beweismittel (Art. 158 Abs. 1 lit. b Alt. 1 ZPO)

1. Dogmatische Grundlinie

Die erste Alternative von Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO regelt die klassische Beweissicherung. Vorausgesetzt ist die Glaubhaftmachung, dass ein Beweismittel vor dem regulären Beweisstadium des Hauptprozesses vernichtet, verändert oder unzugänglich werden könnte, wodurch die Beweisführung vereitelt oder wesentlich erschwert würde.

Erforderlich ist eine objektive, konkrete Gefahr. Eine rein theoretische Verlustmöglichkeit oder die abstrakte Befürchtung genügt nicht. Glaubhaftmachung bedeutet, dass die Gefahr wahrscheinlicher sein muss als ihr Gegenteil.

2. Kasuistik: Bauliche Veränderungen vs. Zeugeneinvernahme

a) Anwendungsfall: Fortschreitende Bauarbeiten und Überbauung

Ein Stockwerkeigentümer rügte an seiner Neubauwohnung erhebliche Feuchtigkeits- und Rissbildungen an den tragenden Wänden und beantragte die vorsorgliche Begutachtung, da die Generalunternehmerin den Innenausbau und die Verputzarbeiten fortführte.
Das Kantonsgericht Graubünden schützte das Gesuch: Durch das bevorstehende Anbringen von Dämm- und Verputzschichten drohten die Rissursachen verdeckt und der bauliche Ursprungszustand irreversibel verändert zu werden. Die Gefahr des Beweisverlusts wurde bejaht (GR KG ZK2 2022 32 vom 07.10.2022).

b) Verwerfungsfall: Vorprozessuale Zeugeneinvernahme ohne Gefährdungselement

Ein Kläger beantragte vor Einleitung einer Forderungsklage die vorsorgliche Einvernahme zweier Schlüsselzeugen, um die Erfolgsaussichten seiner Klage abzuklären. Als Gefährdung machte er geltend, die Zeugen könnten im Lauf der Zeit Vergessenserscheinungen unterliegen.
Das Obergericht Luzern wies das Gesuch ab: Die Zeugeneinvernahme unterliegt dem Grundsatz der Unmittelbarkeit; Zeugen müssen grundsätzlich vor dem urteilenden Sachrichter im Hauptverfahren aussagen. Zur blossen Abklärung von Prozesschancen ist die Zeugeneinvernahme ungeeignet, da sie den Hauptprozess vorwegnehmen würde. Eine vorsorgliche Zeugeneinvernahme ist strikt auf echte Gefährdungssituationen (z.B. hohes Lebensalter, lebensbedrohliche Krankheit, bevorstehende Auswanderung in einen Staat ohne Rechtshilfe) beschränkt (LU OG 1B 11 40 vom 13.01.2012).

Leitsatz. Die vorsorgliche Beweissicherung wegen Beweisgefährdung setzt konkrete Anhaltspunkte für einen drohenden Beweisverlust voraus. Die vorprozessuale Einvernahme von Zeugen ist zur blossen Abklärung der Prozessaussichten unzulässig und setzt den Nachweis einer konkreten Verlustgefahr voraus.

D. Schutzwürdiges Interesse zwecks Abklärung der Prozessaussichten (Art. 158 Abs. 1 lit. b Alt. 2 ZPO)

1. Dogmatische Grundlinie: Das 4-Stufen-Raster des Bundesgerichts

Die Abklärung der Prozessaussichten ist der in der Praxis mit Abstand bedeutsamste Anwendungsfall von Art. 158 ZPO. Der Gesetzgeber wollte Parteien vor kostspieligen, unbedachten Prozessen bewahren, indem er ihnen gestattet, entscheidende Tatsachen vorab durch gerichtliche Beweismittel abzuklären.

Nach dem grundlegenden Leitentscheid BGE 140 III 16 verlangt die Glaubhaftmachung eines schutzwürdigen Interesses die kumulative Erfüllung von vier Voraussetzungen:

1. Materiellrechtlicher Anspruchsbezug: Der Gesuchsteller muss darlegen und glaubhaft machen, dass ein Sachverhalt vorliegt, gestützt auf den ihm das materielle Recht einen konkreten Anspruch gegen die Gegenpartei gewährt. Für Tatsachen, die erst durch das beantragte Beweismittel bewiesen werden sollen, genügt die schlüssige und substanziierte Behauptung (BGE 140 III 16 E. 2.2.2).
2. Eignung zur Prozessaussichten-Klärung: Das Beweismittel muss geeignet sein, dem Gesuchsteller eine verlässliche Beurteilung der Prozesschancen zu ermöglichen und im Beweisverfahren eines Hauptprozesses eine tragende Rolle zu spielen (BGE 140 III 16 E. 2.5).
3. Keine offensichtliche Aussichtslosigkeit: Das schutzwürdige Interesse entfällt, wenn der Hauptanspruch von vornherein aussichtslos ist (z.B. offensichtlich verjährt oder verwirkt, fehlende Aktiv-/Passivlegitimation).
4. Keine Duplizierung (Bedarf nach dem Beweismittel): Es darf nicht bereits ein vollwertiges, beweistaugliches Beweismittel zur selben Frage vorliegen (BGE 140 III 24 E. 3.3.1).

2. Ausführliche Sachverhalte konkreter Entscheide

Fall 1 (Anwendung bejaht): Der Auffahrunfall auf der A1 bei Wangen an der Aare

BGE 140 III 16: Am 13. Juni 2004 bremste die Klägerin auf der Überholspur der Autobahn A1 bei Wangen an der Aare wegen eines Rückstaus ab. Die nachfolgende, bei der Versicherung X. AG versicherte Lenkerin bemerkte das Bremsmanöver zu spät und prallte frontal in das Heck ihres Personenwagens. Die Klägerin klagte seither über ein Schleudertrauma (HWS-Distorsion), Schulterkontusionen und Dauerkopfschmerzen. Die Suva erbrachte zunächst Leistungen, stellte diese jedoch per März 2009 mangels adäquaten Kausalzusammenhangs ein. Um ihre Chancen für eine Zivilklage gegen die Haftpflichtversicherung abzuklären, verlangte die Klägerin gestützt auf Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO die Einholung eines polydisziplinären Gerichtsgutachtens.
Die kantonalen Instanzen (Amtsgerichtspräsident Solothurn-Lebern und Obergericht Solothurn) wiesen das Gesuch ab: Es lägen bereits rund 20 medizinische Arztberichte vor. Ein polydisziplinäres Gutachten sei im Hauptprozess zwar «wohl unentbehrlich», vorab jedoch verfrüht.
Die Weichenstellung des Bundesgerichts: Das Bundesgericht hob den Entscheid als willkürlich auf (BGE 140 III 16 E. 2.5). Es hielt fest:

«Es ist in der Tat widersprüchlich, wenn die Vorinstanz zwar einerseits festhält, dass in einem allfälligen Haftpflichtprozess ein medizinisches Gutachten benötigt werde, andererseits der Beschwerdeführerin das schutzwürdige Interesse an genau dieser Begutachtung im Rahmen des vorsorglichen Beweisverfahrens aber abspricht.»
Das Bundesgericht stellte klar: Die 20 vorhandenen Arztberichte sind rechtlich blosse Privatgutachten und damit Parteibehauptungen, keine gerichtlichen Beweismittel. Wenn für die Beurteilung der Kausalität im Hauptprozess eine gerichtliche Expertise unverzichtbar ist, darf das schutzwürdige Interesse an deren vorprozessualer Einholung nicht verneint werden.

Fall 2 (Anwendung verworfen): Der Doppelte Unfall von 2005 und das vorliegende MEDAS-Gutachten

BGE 140 III 24: Die Gesuchstellerin war im Januar und Oktober 2005 in zwei Verkehrsunfälle verwickelt und verlangte im Hinblick auf eine Schadenersatzklage ein vorsorgliches Gerichtsgutachten über die Unfallfolgen. Zu den Unfällen lag jedoch bereits ein umfassendes polydisziplinäres Gutachten einer Medizinischen Abklärungsstation (MEDAS) aus dem vorangehenden IV-Verfahren vor.
Die Weichenstellung des Bundesgerichts: Das Bundesgericht wies das Gesuch ab (BGE 140 III 24 E. 3.3.1). Ein in einem anderen behördlichen Verfahren (z.B. IV-Verfahren oder Strafuntersuchung) eingeholtes Gutachten gilt im Zivilprozess als beweistaugliches Fremdgutachten, das der Zivilrichter wie ein eigenes Gutachten nach Art. 183 ff. ZPO beiziehen darf. Da die Gesuchstellerin bereits über ein taugliches Gutachten verfügte, fehlte ihr jedes schutzwürdige Interesse: Art. 158 ZPO gibt keinen Anspruch auf eine gerichtliche Zweitmeinung («Second Opinion»).

Fall 3 (Anwendung verworfen): Ausforschungsbeweis bei Industriehallen-Bau

BE OG HG 2016 33: Die Bauherrin einer Industriehalle rügte nach Werkabnahme allgemeine Unebenheiten und beantragte die vorsorgliche Begutachtung sämtlicher Bodenplatten sowie statischer Träger durch Sachverständige, um herauszufinden, ob und in welchem Umfang Ausführungsfehler vorlagen. Konkrete Schadensbilder oder statische Mängel substanziierte sie nicht.
Die Weichenstellung des Berner Handelsgerichts: Das Gericht trat auf das Gesuch nicht ein bzw. wies es ab: Art. 158 ZPO schützt nicht vor der Substanziierungsobliegenheit. Wer ein Gutachten beantragt, muss die Tatsachen, die den Fehler begründen sollen, schlüssig vortragen. Ein Gutachten, das den Sachverständigen erst auf die Suche nach allfälligen Mängeln schicken soll, stellt einen unzulässigen Ausforschungsbeweis dar (BE OG HG 2016 33 E. 17).

3. Schwellenwert-Gegenüberstellung: Schutzwürdiges Interesse (Art. 158 Abs. 1 lit. b Alt. 2 ZPO)

Leitsatz. Das schutzwürdige Interesse an einer vorsorglichen Begutachtung zwecks Abklärung der Prozessaussichten ist zu bejahen, wenn das Gutachten im Hauptprozess unverzichtbar sein wird und vorhandene Arztberichte blosse Parteigutachten darstellen; es entfällt, wenn bereits ein beweistaugliches behördliches Gutachten vorliegt oder der Beweisantrag auf eine unzulässige Ausforschung hinausläuft.

E. Striktes Verbot: Durchsetzung materiellrechtlicher Auskunfts- und Rechenschaftsansprüche

1. Dogmatische Grundlinie

Einer der heikelsten Streitpunkte in der Praxis betrifft den Versuch von Parteien, materiellrechtliche Informations-, Auskunfts- oder Rechenschaftsansprüche auf dem summarischen Weg der vorsorglichen Beweisführung durchzusetzen.

Das Bundesgericht hat eine strikte Trennlinie gezogen: Art. 158 ZPO dient ausschliesslich der Erhebung von Beweisen über bereits substanziierte Tatsachen, nicht der Beschaffung von Informationen, die eine Partei erst in die Lage versetzen sollen, ihre Ansprüche überhaupt erst zu beziffern oder zu begründen. Wer Rechnungslegung oder Auskunft verlangt, macht einen materiellrechtlichen Anspruch geltend; dieser muss auf dem ordentlichen Klageweg (allenfalls im Wege der Stufenklage nach Art. 85 ZPO) eingeklagt werden.

2. Die Leitentscheide

a) BGE 141 III 564: Rechenschaftsablegung im Auftragsrecht (Art. 400 Abs. 1 OR)

Ein Bankkunde verlangte im Rahmen einer vorsorglichen Beweisführung gemäss Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO von seiner Depotbank die Herausgabe sämtlicher interner Abrechnungen, Retrozessionsaufstellungen und Korrespondenzen, um prüfen zu können, ob er Rückforderungsansprüche geltend machen könne.
Das Bundesgericht trat dem Ansinnen mit Entschiedenheit entgegen (BGE 141 III 564 E. 4.2.1, E. 4.2.2): Der Rechenschaftsanspruch aus Art. 400 Abs. 1 OR ist ein materieller Hauptanspruch. Würde man die Edition dieser Akten via Art. 158 ZPO anordnen, würde der materielle Anspruch summarisch vorweggenommen, ohne dass die Gegenpartei ihre materiellrechtlichen Einreden (Verjährung, Verzicht, Erfüllung) im ordentlichen Verfahren mit voller Kognition vortragen könnte. Das Gesuch wurde abgewiesen.

b) BGE 143 III 113: Auskunftsanspruch im nachehelichen Unterhalt (Art. 170 ZGB)

Eine geschiedene Ehefrau wollte eine Klage auf Abänderung des nachehelichen Unterhalts (Art. 129 ZGB) anheben. Um die Einkommensentwicklung ihres Ex-Ehemanns zu ermitteln, stellte sie beim Zivilgericht ein Gesuch um vorsorgliche Beweisführung nach Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO auf Herausgabe seiner Steuererklärungen und Lohnausweise.
Das Bundesgericht lehnte auch dieses Gesuch ab (BGE 143 III 113 E. 4.4.2): Der nacheheliche Unterhaltsprozess kennt keine vorsorgliche Durchsetzung familienrechtlicher Auskunftspflichten über Art. 158 ZPO. Für die Bezifferung steht ihr die unbezifferte Forderungsklage nach Art. 85 ZPO offen; ein Zwang zur Auskunftserteilung via Art. 158 ZPO ist unzulässig.

3. Judikaturdifferenzierung: Edition von Urkunden bei Drittpersonen

Bedeutet das Verbot aus BGE 141 III 564, dass im Rahmen von Art. 158 ZPO überhaupt keine Urkunden mehr ediert werden dürfen?
Die kantonale Praxis differenziert hier präzise:

Aus der Gerichtspraxis: Edition bei Dritten ohne materiellen Auskunftsanspruch
Die Gesuchstellerin verlangte im Rahmen einer vorsorglichen Begutachtung die Edition von Buchhaltungsunterlagen und Belegen bei einer aussenstehenden Treuhandgesellschaft (Drittperson). Die Gegenpartei berief sich unter Hinweis auf BGE 141 III 564 darauf, dass Urkundeneditionen unzulässig seien.
Das Obergericht Schaffhausen wies diesen Einwand zurück (SH OG 10/2017/15 vom 02.02.2021 E. 4.3): Die bundesgerichtliche Rechtsprechung gemäss BGE 141 III 564 greift nur dann, wenn das Verfahren dazu missbraucht wird, einen von der Gegenpartei bestrittenen materiellen Informationsanspruch vorwegzunehmen. Bezieht sich das Editionsbegehren hingegen auf eine Drittperson, gegenüber welcher der Gesuchsteller gar keinen materiellen Auskunftsanspruch besitzt, handelt es sich um eine echte Beweismitteledition nach Art. 160 Abs. 1 lit. b ZPO. Diese ist im Rahmen von Art. 158 ZPO vollumfänglich zulässig.

Leitsatz. Materiellrechtliche Informations- und Rechenschaftsansprüche (Art. 400 OR, Art. 170 ZGB) können nicht auf dem Weg der vorsorglichen Beweisführung durchgesetzt werden. Demgegenüber ist die vorsorgliche Edition von Urkunden bei Drittpersonen nach Art. 160 ZPO zulässig, soweit gegenüber dem Dritten kein materieller Informationsanspruch besteht.

F. Beweisfragen, Verhandlungsmaxime und Fragerecht der Gegenpartei

1. Verantwortung für den Fragenkatalog

Im Verfahren der vorsorglichen Beweisführung ist der Streitgegenstand vor Einleitung der Hauptklage noch nicht abschliessend gerichtlich fixiert. Es gilt die Verhandlungsmaxime (Art. 55 Abs. 1 ZPO).

Daraus folgt nach der Rechtsprechung (BGE 140 III 16 E. 2.2.3):

• Obliegenheit des Gesuchstellers: Es obliegt in erster Linie der gesuchstellenden Partei, dem Gericht den relevanten Lebenssachverhalt zu unterbreiten und den konkreten Fragenkatalog vorzulegen, der dem Experten gestellt werden soll.
• Gerichtliche Kontrolle: Das Gericht entscheidet über die Zulassung und endgültige Formulierung der Beweisfragen. Beweisfragen, die auf Rechtsfragen abzielen (z.B. «Liegt eine Sorgfaltspflichtverletzung vor?» statt «Wurde die Operationsmethode lege artis gewählt?»), sind unzulässig und vom Gericht von Amtes wegen umzuformulieren oder zu streichen (Art. 150 Abs. 1 ZPO).

2. Gehörsanspruch und Ergänzungsfragen der Gegenpartei

Der Gesuchsgegner ist zwingend anzuhören (Art. 158 Abs. 2 i.V.m. Art. 253 ZPO; BGE 139 III 33 E. 4.3). Er hat das Recht:

• Ausstandsgründe gegen die vorgeschlagenen Sachverständigen vorzubringen (Art. 183 Abs. 2 ZPO);
• Eigene Zusatz- und Ergänzungsfragen zu stellen, um seinen eigenen Standpunkt in die Begutachtung einzubringen.

Schranke: Das Gericht hat strikt darauf zu achten, dass der Gesuchsgegner den durch das Gesuch definierten Streitgegenstand nicht eigenmächtig erweitert. Will der Gesuchsgegner die Beweisführung auf völlig andere Sachverhalte ausdehnen oder Gegenbeweismittel abnehmen lassen, muss er dafür seinerseits die Voraussetzungen von Art. 158 ZPO erfüllen (BGE 140 III 16 E. 2.2.3).

Leitsatz. Der Gesuchsteller bestimmt durch seinen Fragenkatalog den Gegenstand der vorsorglichen Begutachtung; dem Gesuchsgegner steht ein verfassungsmässiges Fragerecht für Ergänzungsfragen zu, das die Grenzen des definierten Streitgegenstands jedoch nicht sprengen darf.

G. Kostenverteilung und Ausschluss der unentgeltlichen Rechtspflege

1. Grundsatz der Vorleistung im eigenständigen Verfahren

In einem eigenständigen vorprozessualen Beweisverfahren gilt das herkömmliche Prinzip des Obsiegens und Unterliegens (Art. 106 ZPO) nicht in direkter Weise: Ein Gesuchsteller, dessen Gesuch um vorsorgliche Begutachtung gutgeheissen wird, «obsiegt» nicht im materiellen Sinn; er erlangt lediglich eine Beweiserhebung zu seinen Gunsten.

Deshalb gilt nach BGE 139 III 33 gestützt auf Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO:

• Gerichtskosten und Sachverständigenvorschuss: Die gesuchstellende Partei hat die gesamten Kosten des vorsorglichen Beweisverfahrens vorzuschiessen und vorab zu tragen (BGE 139 III 33 E. 4.1). Diese Kosten bilden spätere Prozesskosten des Hauptverfahrens und werden bei Klageerhebung nach dem Ausgang des Hauptprozesses definitiv verlegt.
• Keine Parteientschädigung zu Lasten des Gesuchsgegners: Der Gesuchsteller hat bei blosser Gutheissung seines Gesuchs keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung gegenüber dem Gesuchsgegner.

2. Ausnahme: Kostentragung bei grundlosem Widerstand des Gegners

Eine grundlegende Ausnahme statuiert BGE 140 III 30:
Verhält sich der Gesuchsgegner nicht bloss passiv oder stellt sachdienliche Ergänzungsfragen, sondern beantragt er die vollständige Abweisung des Gesuchs und dringt damit nicht durch, liegt hinsichtlich dieses prozessualen Antrags ein echtes Unterliegen vor.
Der Gesuchsgegner hat in diesem Fall die Gerichtskosten, die auf den Streit über die Zulässigkeit der Beweisführung entfallen, zu tragen und der gesuchstellenden Partei für den entsprechenden Mehraufwand eine Parteientschädigung zu entrichten (BGE 140 III 30 E. 3.2, E. 4).

3. Ausschluss der unentgeltlichen Rechtspflege (Art. 117 ZPO)

Das Bundesgericht hat in zwei Grundsatzentscheiden entschieden, dass in einem Verfahren um vorsorgliche Beweisführung zwecks Abklärung der Prozessaussichten (Art. 158 Abs. 1 lit. b Alt. 2 ZPO) kein Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege besteht (BGE 140 III 12 E. 3.3; BGE 141 I 241 E. 3):

• Dogmatische Begründung: Art. 29 Abs. 3 BV und Art. 117 ZPO bezwecken, mittellosen Personen die gerichtliche Durchsetzung materieller Rechte zu ermöglichen. Im Verfahren nach Art. 158 Abs. 1 lit. b Alt. 2 ZPO steht jedoch kein materielles Recht zur Beurteilung, sondern ein blosser Erkenntnisgewinn zur Vermeidung von Prozessrisiken. Der Staat ist verfassungsrechtlich nicht verpflichtet, mittellosen Klägern ein behördliches Risikomanagement kostenlos zur Verfügung zu stellen.
• Konventionskonformität: Dieser Ausschluss verletzt weder Art. 6 Ziff. 1 EMRK noch die Rechtsweggarantie von Art. 29a BV (BGE 141 I 241 E. 4). Mittellosen Parteien bleibt es unbenommen, direkt die Hauptklage (unter Einholung des Gutachtens im ordentlichen Prozess) mit unentgeltlicher Rechtspflege einzureichen.
• Entzug nach Art. 120 ZPO: Wurde die unentgeltliche Rechtspflege in Unkenntnis dieser Praxis erstinstanzlich bewilligt, ist sie für das Gutachtenverfahren von Amtes wegen zu widerrufen (BGE 141 I 241 E. 3.4).

Leitsatz. Im eigenständigen Verfahren um vorsorgliche Beweisführung trägt der Gesuchsteller die Kosten nach Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO vorab; beantragt die Gegenpartei jedoch grundlos die Abweisung des Gesuchs, wird sie für diesen Mehraufwand kosten- und entschädigungspflichtig. Für vorsorgliche Beweisführungen zwecks Prozesschancenabklärung ist die unentgeltliche Rechtspflege ausgeschlossen.

H. Kantonale Praxisfragen

1. Kosten- und Entschädigungsliquidation im kantonalen Rechtsmittelverfahren

Während im erstinstanzlichen Beweisführungsverfahren nach Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO der Gesuchsteller die Kosten vorschiesst und vorab trägt, herrschte in den Kantonen lange Unklarheit darüber, wie die Kosten verteilt werden, wenn ein Entscheid über die vorsorgliche Beweisführung mit Berufung oder Beschwerde angefochten wird.

Die gefestigte kantonale Gerichtspraxis wendet im Rechtsmittelverfahren das strikte Unterliegerprinzip gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO an:

• Das Obergericht Schaffhausen hielt ausdrücklich fest: Anders als im erstinstanzlichen Verfahren gibt es im Rechtsmittelverfahren bei der vorsorglichen Beweisführung zwingend eine obsiegende und eine unterliegende Partei. Ficht der Gesuchsgegner die Beweisabnahme erfolglos an oder unterliegt der Gesuchsteller mit seinem Rekurs gegen eine Abweisung, richten sich die Gerichts- und Parteikosten des Rechtsmittelverfahrens ausnahmslos nach Art. 106 ZPO (SH OG 10/2017/15 vom 02.02.2021 E. 7.2; ebenso GR KG ZK2 2019 48 vom 15.06.2020 E. 5a).
• Sonderkonstellation Familienrecht: Das Kantonsgericht Luzern entschied demgegenüber, dass bei einem selbständigen Beweisverfahren im Hinblick auf ein allfälliges nacheheliches Unterhaltsabänderungsverfahren das Verfahren als familienrechtliche Streitigkeit im Sinne von Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO zu qualifizieren ist, weshalb die Kosten nach richterlichem Billigkeitsermessen verteilt werden können (LU KG 3C 22 8 vom 24.01.2023).

2. Streitwertbestimmung und Rechtsmittelweg (Berufung Art. 308 ZPO vs. Beschwerde Art. 319 ZPO)

Wird ein Gesuch um vorsorgliche Beweisführung erstinstanzlich abgewiesen, liegt ein anfechtbarer Endentscheid vor (Art. 90 BGG; BGE 138 III 76 E. 1.2). Auf kantonaler Ebene stellt sich die Hürde: Ist die Berufung (Art. 308 ZPO) oder die Beschwerde (Art. 319 ZPO) gegeben?

• Die Berufung ist in vermögensrechtlichen Streitigkeiten nur zulässig, wenn der Streitwert mindestens CHF 10'000 beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO).
• Die kantonale Praxis zur Streitwertbemessung: Das Obergericht Zürich und das Obergericht Bern stellen klar, dass sich der Streitwert eines Gesuchs um vorsorgliche Beweisführung nach dem wirtschaftlichen Interesse an der zu beurteilenden Hauptsache bemisst, nicht nach den Kosten der beantragten Expertise (ZH OG LF110103 vom 26.01.2012 / ZR 111 Nr. 33; BE OG ZK 2014 182 vom 10.06.2014 E. 2). Liegt die behauptete Hauptforderung über CHF 10'000, steht die Berufung mit voller Sachverhalts- und Rechtskontrolle (Art. 310 ZPO) binnen der 10-tägigen Frist des summarischen Verfahrens (Art. 314 Abs. 1 ZPO) offen.
• Gutheissung des Gesuchs: Wird das Gesuch hingegen gutgeheissen, liegt ein Zwischenentscheid vor. Vor Bundesgericht ist die Beschwerde in Zivilsachen nur unter den einschränkenden Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG (nicht wieder gutzumachender Nachteil) und ausschliesslich mit Rügen verfassungsmässiger Rechte (Art. 98 BGG) zulässig (BGE 138 III 555 E. 1).

I. Praxishinweise

Für die gesuchstellende Partei:

1. Den materiellrechtlichen Hauptanspruch im Gesuch klar benennen und die anspruchsbegründenden Tatsachen schlüssig substanziieren. Eine pauschale Behauptung von Beweisbedürfnissen ohne konkreten Anspruchsbezug führt zur Abweisung (BGE 140 III 16 E. 2.2.2).
2. Vor Einreichung des Gesuchs aktenmässig prüfen, ob bereits beweistaugliche Gutachten aus anderen Verfahren (z.B. IV-Stelle, SUVA, Strafuntersuchung) vorliegen. Liegt ein solches Behördengutachten vor, ist die vorsorgliche Begutachtung zur Vermeidung von Zweitgutachten ausgeschlossen (BGE 140 III 24 E. 3.3.1).
3. Keine Urkundeneditionen zur Ausforschung verlangen. Wer Rechnungslegung oder Informationserteilung anstrebt, muss die Stufenklage (Art. 85 ZPO) im ordentlichen Prozess erheben; Art. 158 ZPO darf nicht für materielle Informationsansprüche zweckentfremdet werden (BGE 141 III 564 E. 4.2.2; BGE 143 III 113 E. 4.4.2).
4. Liquidität für den Kostenvorschuss sicherstellen: Für die vorsorgliche Beweisführung zur Klärung von Prozesschancen gibt es keine unentgeltliche Rechtspflege (BGE 140 III 12 E. 3.3; BGE 141 I 241 E. 3).
5. Dem Gericht im Gesuch bereits einen präzise formulierten, auf reine Tatsachenfragen beschränkten Fragenkatalog für den Sachverständigen unterbreiten (BGE 140 III 16 E. 2.2.3).

Für die Gegenpartei:

1. Keinen unbedachten Abweisungsantrag stellen, wenn die Voraussetzungen von Art. 158 ZPO im Kern erfüllt sind. Wer grundlos Opposition erhebt, wird für den dadurch entstandenen Mehraufwand kosten- und parteientschädigungspflichtig (BGE 140 III 30 E. 4).
2. Das rechtliche Gehör nutzen, um gezielte Ergänzungsfragen einzureichen und unzulässige Rechtsfragen im Fragenkatalog des Gesuchstellers beanstanden (BGE 139 III 33 E. 4.3).
3. Bei Editionen gegenüber Dritten Geschäfts- und Berufsgeheimnisse unverzüglich durch Schutzmassnahmen nach Art. 156 ZPO geltend machen.

Für die Verfahrensleitung:

1. Rechtsfragen im Gutachterfragenkatalog konsequent eliminieren oder in konkrete Tatfragen umformulieren; die Beurteilung von Verschulden, Rechtswidrigkeit oder Normverstössen obliegt dem Richter, nicht dem Experten (Art. 150 Abs. 1 ZPO).
2. Darauf achten, dass Ergänzungsfragen der Gegenpartei nicht zu einer eigenmächtigen Verschiebung oder unzulässigen Ausdehnung des Verfahrensgegenstands führen (BGE 140 III 16 E. 2.2.3).
3. Im Kostenentscheid des eigenständigen Verfahrens klar festhalten, dass die Gerichtskosten dem Gesuchsteller auferlegt werden, die endgültige Tragung aber dem urteilenden Hauptsacherichter vorbehalten bleibt (BGE 139 III 33 E. 4.1).

Querverweise

• Art. 13 ZPO — Gerichtsstand des summarischen Verfahrens und des Vollstreckungsorts
• Art. 74 ZPO — Nebenintervention (Zulässigkeit im selbständigen Beweisverfahren)
• Art. 85 ZPO — Unbezifferte Forderungsklage und Stufenklage (Verhältnis zum Auskunftsverbot)
• Art. 106 ZPO — Grundsatz der Kostenverteilung nach Ausgang des Verfahrens
• Art. 107 ZPO — Ermessensweise Kostenverteilung (lit. f: eigenständige Beweisabnahme; lit. c: Familienrecht)
• Art. 117 ZPO — Unentgeltliche Rechtspflege (Ausschluss bei Prozessaussichten-Klärung)
• Art. 150 ZPO — Gegenstand des Beweises (Tatsachen statt Rechtsfragen)
• Art. 156 ZPO — Wahrung schutzwürdiger Interessen und Fabrikationsgeheimnisse
• Art. 160 ZPO — Mitwirkungspflicht Dritter und Edition von Urkunden
• Art. 183 ZPO — Gutachten durch Sachverständige
• Art. 198 ZPO — Entfallen des Schlichtungsversuchs bei vorsorglichen Massnahmen (lit. d)
• Art. 248 ZPO — Anwendungsbereich des summarischen Verfahrens (lit. d)
• Art. 261 ZPO — Vorsorgliche Massnahmen (Verweis gemäss Art. 158 Abs. 2 ZPO)
• Art. 308 ZPO — Berufung (Streitwertbemessung nach Hauptsache bei Abweisung)
• Art. 319 ZPO — Beschwerde gegen Zwischen- und Kostenentscheide

Literatur

• Walter Fellmann, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (Hrsg.), 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2016, N. 1–55 zu Art. 158 ZPO.
• Laurent Killias / Dominik Möhler, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Band II, 2. Aufl., Bern 2026, N. 1–45 zu Art. 158 ZPO.
• Peter Guyan, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Spühler/Tenchio/Infanger (Hrsg.), 3. Aufl., Basel 2017, N. 1–15 zu Art. 158 ZPO.
• Hans Schmid, in: Kurzkommentar ZPO, Oberhammer/Domej/Haas (Hrsg.), 3. Aufl., Basel 2021, N. 1–12 zu Art. 158 ZPO.
• Mark Schweizer, Vorsorgliche Beweisabnahme nach schweizerischer Zivilprozessordnung und Patentgesetz, in: ZZZ 2010, S. 3–20.
• Laurent Killias / Andrea Roth / Dominik Vock, Gewährt Art. 158 ZPO eine «pre-trial discovery» nach US-amerikanischem Recht?, in: Innovatives Recht, Festschrift für Ivo Schwander, Zürich 2011, S. 933–948.