Art. 107 ZPO — Verteilung nach Ermessen

Gesetzeswortlaut

Die Tatbestände auf einen Blick

Überblick und Bedeutung

Art. 107 ZPO bildet das zentrale Korrektiv zum zivilprozessualen Grundsatz der Erfolghaftung (Art. 106 ZPO). Nach der Grundnorm von Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Prozesskosten der unterliegenden Partei auferlegt; hat keine Partei vollständig obsiegt, erfolgt die Verteilung nach dem Ausgang des Verfahrens (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Dieses rein erfolgsorientierte System knüpft schematisch an den formellen Prozesserfolg an. Es stösst dort an Gerechtigkeitsgrenzen, wo das Unterliegen auf Zufälligkeiten beruht, von der Gegenpartei provoziert wurde oder auf richterlichen Schätzungen beruht, die eine Partei vor Prozessbeginn nicht exakt vorhersehen konnte.

Art. 107 ZPO durchbricht diesen Mechanismus und ermächtigt das Gericht, die Prozesskosten nach pflichtgemässem Ermessen (Art. 4 ZGB) abweichend zu verteilen. Die Bestimmung ist als «Kann»-Vorschrift ausgestaltet: Das Gericht verfügt nicht nur über ein weites Ermessen, wie es die Kosten verteilen will, sondern vorab darüber, ob es überhaupt von den Grundsätzen nach Art. 106 ZPO abweichen will (BGE 139 III 358 E. 3).

Das Bundesgericht prüft derartige Kosten- und Ermessensentscheide mit Zurückhaltung. Es greift nur ein:

«wenn die Vorinstanz grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgegangen ist, wenn Tatsachen berücksichtigt wurden, die keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn umgekehrt Umstände ausser Betracht geblieben sind, die zwingend hätten beachtet werden müssen. In derartige Ermessensentscheide wird ferner eingegriffen, wenn sich diese als offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen.»

(BGE 141 III 97 E. 11.2; bestätigt in BGer 4A_207/2015 vom 2. September 2015, E. 3.1).

Merkmalskatalog und Prüfschema

Die nachfolgende Tabelle stellt den massgebenden Merkmalskatalog auf. Sie ordnet die Tatbestände in ihrer logischen Prüfungsreihenfolge und bildet das Gliederungsraster der Kommentierung:

Kommentierung

A. Grundsatz und Ermessensschranken (Abs. 1 Ingress)

1. Wesen der Ermessensermächtigung

Art. 107 Abs. 1 ZPO verpflichtet das Gericht nicht zur Billigkeitsverteilung, sondern räumt ihm eine Ausnahmebefugnis ein («kann abweichen»). Liegt einer der Tatbestände der Buchstaben a bis f vor, ist der Richter nicht automatisch gehalten, die Kosten anders als nach Art. 106 ZPO zu verteilen. Das Gericht muss vielmehr in zwei Schritten prüfen:

1. Ist ein gesetzlicher Sondertatbestand von Art. 107 Abs. 1 ZPO erfüllt?
2. Führt die strikte Anwendung des Unterliegerprinzips nach Art. 106 ZPO im konkreten Fall zu einem stossenden oder sachwidrigen Ergebnis, das eine Abweichung rechtfertigt?

Wird die Abweichung verneint, verbleibt es beim Grundsatz von Art. 106 ZPO. Dass eine Norm als Billigkeitsnorm konzipiert ist, entbindet das Gericht nicht von der Begründungspflicht (Art. 29 Abs. 2 BV): Wird von Art. 106 ZPO abgewichen, müssen die tragenden Billigkeitserwägungen im Urteil nachvollziehbar dargelegt werden (BGer 4A_207/2015 E. 2.1).

2. Schranke I: Keine Kostenauflage an nicht beteiligte Dritte

Art. 107 Abs. 1 ZPO regelt ausschliesslich die Kostenverteilung unter den Prozessparteien. Die Bestimmung bildet keine gesetzliche Grundlage, um Verfahrenskosten Personen aufzuerlegen, die nicht Partei des Verfahrens sind:

Kostenauflage an die nicht klagende Gesellschaft unter altem Recht
Aktionäre einer Immobiliengesellschaft erhoben Verantwortlichkeitsklage gegen Verwaltungsräte auf Leistung an die Gesellschaft. Die Vorinstanz wies die Klage ab, auferlegte aber gestützt auf Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO einen Teil der Verfahrenskosten persönlich der Gesellschaft, die am Prozess formell gar nicht als Partei teilgenommen hatte.
Das Bundesgericht hob den Kostenentscheid auf: Weder Wortlaut noch Systematik erlauben eine Kostenbelastung Dritter über Art. 107 Abs. 1 ZPO. Die Norm betrifft einzig die Verteilung im Innenverhältnis der Streitparteien (BGE 141 III 426 E. 2.3).

Um dieser Rechtsprechung für das Aktienrecht abzuhelfen, schuf der Gesetzgeber nachträglich Art. 107 Abs. 1bis ZPO (dazu Abschnitt G). Für alle übrigen Konstellationen bleibt die Schranke von BGE 141 III 426 absolut: Dritte können nur über Art. 108 ZPO (unnötige Kosten durch fehlerhaftes Verhalten) oder bei Kostenauflage an den Kanton nach Abs. 2 erfasst werden.

3. Schranke II: Ausserbetrachtbleiben von Zwischenverfahren

Für die Beurteilung von Obsiegen und Unterliegen nach Art. 106 und Art. 107 ZPO bei der endgültigen Kostenverteilung bleibt der Ausgang blosser Zwischenverfahren grundsätzlich ausser Betracht (BGE 148 III 182 E. 3.2). Wer sich in einem Zwischenstreit über die Höhe des Gerichtskostenvorschusses oder die Pflicht zur Sicherheitsleistung für die Parteientschädigung (Art. 99 ZPO) erfolgreich zur Wehr setzt, kann daraus keinen Anspruch ableiten, dass die Hauptsachekosten gestützt auf Art. 107 Abs. 1 ZPO zu seinen Gunsten modifiziert werden.

Leitsatz. Art. 107 Abs. 1 ZPO ermächtigt das Gericht zur Korrektur unbilliger Ergebnisse des Unterliegerprinzips, gestattet jedoch weder eine Kostenauflage an unbeteiligte Dritte noch eine Kompensation von Zwischenverfahrensergebnissen im Endurteil.

B. Teilweises Obsiegen bei ermessensabhängiger oder schwer bezifferbarer Forderung (Abs. 1 lit. a)

1. Tatbestand und kumulative Voraussetzungen

Art. 107 Abs. 1 lit. a ZPO verlangt zwei kumulative Elemente:

1. Grundsätzliches Obsiegen: Die Klage muss dem Grunde nach geschützt werden. Wird die Klage mangels Passivlegitimation, wegen Verjährung oder fehlender Vertragsverletzung vollumfänglich abgewiesen, greift lit. a von vornherein nicht.
2. Ermessensabhängigkeit oder Bezifferungsschwierigkeit: Die Diskrepanz zwischen Rechtsbegehren und Urteilssumme muss darauf zurückzuführen sein, dass die Höhe des Anspruchs vom richterlichen Ermessen abhängt (z.B. Genugtuung nach Art. 47/49 OR, Schadenersatz nach Art. 42 Abs. 2 OR, Kindesunterhalt) oder die Bezifferung für den Kläger vor Beweisabnahme unzumutbar schwer war (Art. 85 ZPO).

Der Sinn der Norm besteht darin, die klagende Partei nicht mit dem vollen Kostenrisiko nach Art. 106 Abs. 2 ZPO zu belasten, wenn sie auf gerichtliche Schätzungen angewiesen ist und ihr Begehren vorsichtshalber höher beziffern musste.

2. Kasuistik: Normativer Haushaltsschaden und konstitutionelle Prädisposition

Verkehrsunfall mit Traktor: Barbetreiberin mit Schleudertrauma
Am 2. Februar 2005 kollidierte ein Traktor mit dem Personenwagen einer selbständigen Barbetreiberin. Die Geschädigte klagte gegen die Haftpflichtversicherung des Traktors auf Erwerbsausfall, Genugtuung und Haushaltsschaden von insgesamt über Fr. 700'000.–. Das Obergericht Zug kürzte den Schadenersatz erheblich, weil die Klägerin bereits 2002 einen schweren Motorradunfall erlitten hatte und die Auswirkungen auf ihren Gesundheitszustand auf eine hälftige Vorbelastung (konstitutionelle Prädisposition) zurückzuführen waren.
Das Kostenproblem: Die Versicherung obsiegte im finanziellen Endbetrag zu rund zwei Dritteln und forderte eine Kostenverlegung nach Art. 106 Abs. 2 ZPO (2/3 zu Lasten der Klägerin). Das Obergericht teilte die Gerichtskosten gestützt auf Art. 107 Abs. 1 lit. a und b ZPO jedoch zu 50 % / 50 % auf und schlug die Parteientschädigungen wett.
Die Bestätigung durch das Bundesgericht: Die Klage wurde dem Grunde nach gutgeheissen. Dass die Haftpflichtige nicht für den ersten Unfall haftete, änderte am prinzipiellen Obsiegen nichts. Da die Ermittlung des Haushaltsschadens normativ gestützt auf Art. 42 Abs. 2 OR und die statistischen SAKE-Tabellen erfolgte, hing die Bezifferung wesentlich vom gerichtlichen Ermessen ab. Die hälftige Kostenteilung hielt vor Art. 107 Abs. 1 lit. a ZPO stand (BGer 4A_430/2019 vom 9. Dezember 2019, E. 3).

3. Kasuistik: Grundsatzobsiegen bei Werklohn und bedingter Rechtsöffnung

Werklohnforderung über Fr. 131'480.55: Bloss bedingte Gutheissung
Eine Bauunternehmerin klagte beim Handelsgericht Aargau auf Bezahlung von Fr. 131'480.55 Restwerklohn und Beseitigung des Rechtsvorschlags. Das Bundesgericht verurteilte die Beklagte zur Zahlung von Fr. 128'900.95 (rund 98 %), knüpfte die Zahlungspflicht jedoch an die Bedingung, dass die Klägerin eine angepasste Bankgarantie beibringt, und wies das Begehren um Beseitigung des Rechtsvorschlags wegen fehlender unbedingter Fälligkeit ab.
Die Kostenentscheidung: Das Handelsgericht auferlegte der Beklagten dennoch die gesamten Gerichtskosten von Fr. 12'100.– und eine volle Parteientschädigung von Fr. 22'300.–. Die Beklagte rügte, die Klägerin sei mit dem zweiten Rechtsbegehren (Rechtsöffnung) zu 100 % unterlegen und die Forderung sei nur bedingt zugesprochen worden; ihr seien daher mindestens ein Drittel der Kosten aufzuerlegen.
Ergebnis: Das Bundesgericht wies die Beschwerde ab. Art. 106 Abs. 2 ZPO i.V.m. Art. 107 Abs. 1 lit. a ZPO gestattet dem Richter, das wirtschaftliche Gewicht der Rechtsbegehren zu gewichten. Hat eine Partei in der grundsätzlichen Kernfrage (Berechtigung der Werklohnforderung) voll obsiegt, darf das Unterliegen in Nebenpunkten (Rechtsöffnung, Garantienanpassung) als verfahrensmässig untergeordnet eingestuft werden (BGer 4A_207/2015 E. 3.1).

4. Grenzen und Verwerfungsfälle

Art. 107 Abs. 1 lit. a ZPO greift nicht Platz, wenn:

• Exakt berechenbare Forderungen im Streit liegen (Kaufpreis, Darlehensrückzahlung, vertraglich fest vereinbarter Pauschallohn). Wer hier zu hoch einklagt, trägt das Risiko der Teilabweisung nach Art. 106 Abs. 2 ZPO ungeschmälert.
• Mutwillige Überklagung vorliegt: Wer bei einem Schaden von erkennbar Fr. 20'000.– eine Genugtuung von Fr. 500'000.– einklagt, kann sich nicht auf das richterliche Ermessen berufen. In solchen Fällen führt die Überklagung trotz Grundsatzobsiegens zur Kostenbelastung nach Art. 108 ZPO.

Leitsatz. Die Kostenverteilung nach Art. 107 Abs. 1 lit. a ZPO setzt ein Obsiegen im Rechtsgrund voraus; bei schätzungsabhängigem Quantitativ schützt sie die klagende Partei vor den Kostenfolgen einer verfahrensnotwendigen Schätzungsdiskrepanz.

C. Prozessführung in guten Treuen (Abs. 1 lit. b)

1. Dogmatischer Ausgangspunkt und Voraussetzungen

Die Ausnahme von Art. 107 Abs. 1 lit. b ZPO kommt zum Zug, wenn eine Partei bei objektiver Würdigung der Umstände im Zeitpunkt der Klageeinleitung berechtigten Anlass zur Klage hatte, obschon sie letztlich materiell unterliegt. Massgebend ist das Veranlasserprinzip: Hat die Gegenpartei durch unklares, widersprüchliches, unkooperatives oder verschleierndes Verhalten den Anschein erweckt, ein Anspruch bestehe oder sei gefährdet, rechtfertigt es sich, die unterliegende Partei von den Prozesskosten freizustellen oder diese gar der obsiegenden Gegenpartei aufzuerlegen.

Die Gutglaubensprüfung erfolgt ex ante (Zeitpunkt der Verfahrenseinleitung). Spätere Erkenntnisse aus dem Beweisverfahren heilen ein vorgängiges Fehlverhalten der Gegenpartei nicht.

2. Kasuistik: Die geschwärzte Steuersicherheitsbestätigung

Aktienkauf über Fr. 11.8 Mio. und die Grundstückgewinnsteuergarantie
Im Juli 2015 verkaufte A. der B. AG Aktien einer Immobiliengesellschaft für rund Fr. 11.8 Mio. Im Vertrag verpflichtete sich der Verkäufer, die Käuferin bezüglich allfälliger Grundstückgewinnsteuern schadlos zu halten und dafür eine Bankgarantie über Fr. 450'000.– zu stellen. Diese Garantie lief am 2. Juli 2025 aus.
Am 3. Juli 2025 reichte die Käuferin beim Kantonsgericht Zug ein Gesuch um Rechtsschutz in klaren Fällen (Art. 257 ZPO) ein, um den Verkäufer zur Verlängerung der Bankgarantie bis 2030 zu zwingen.
Die Wendung im Prozess: In der Gesuchsantwort legte der Verkäufer dar, er habe bereits am 23. Mai 2025 ein Bar-Steuerdepot von Fr. 450'000.– direkt bei der Steuerbehörde hinterlegt. Das Obergericht Zug trat auf das Gesuch mangels klarer Rechtslage nicht ein, da das Depot eine gleichwertige Sicherheit darstelle.
Die erstinstanzliche Kostenfolge: Trotz vollständigen Obsiegens des Verkäufers im Berufungsverfahren wurden diesem gestützt auf Art. 107 Abs. 1 lit. b ZPO die gesamten erstinstanzlichen Gerichtskosten von Fr. 7'500.– sowie die Parteientschädigung der Käuferin von Fr. 5'000.– auferlegt!
Die Begründung des Bundesgerichts: Zwar hatte der Verkäufer der Käuferin vor Klageeinleitung ein Schreiben geschickt, in dem er die Zahlung erwähnte — die beigelegte Belastungsanzeige der Bank war an der Stelle des Betrags jedoch geschwärzt. Erst im Gerichtsverfahren reichte er den ungeschwärzten Beleg ein. Die Käuferin durfte bei Klageeinreichung in guten Treuen davon ausgehen, dass keinerlei finanzielle Absicherung mehr bestand. Sie war zur Prozessführung veranlasst; die Kostenauflage an den materiell obsiegenden Beklagten war rechtens (BGer 4A_576/2025 vom 19. Februar 2026, E. 2.3–2.4).

3. Verwerfungsfall: Die späte Verrechnungseinrede im Rechtsöffnungsverfahren

Keine Kostenbefreiung bei erst im Rechtsöffnungsverfahren erhobener Verrechnung
Ein Gläubiger betrieb einen Schuldner und verlangte nach erhobenem Rechtsvorschlag die provisorische Rechtsöffnung. In seiner Vernehmlassung zum Rechtsöffnungsgesuch erhob der Betriebene erstmals die Einrede der Verrechnung und belegte diese liquide mit Urkunden. Das Gesuch wurde abgewiesen.
Der Gläubiger verlangte gestützt auf Art. 107 Abs. 1 lit. b ZPO die Auferlegung der Kosten an den Schuldner: Dieser habe ihn zur Prozessführung veranlasst, weil er die Verrechnung nicht schon bei der Erhebung des Rechtsvorschlags erklärt habe.
Das Bundesgericht verwarf die Rüge: Nach Art. 75 Abs. 1 SchKG bedarf der Rechtsvorschlag keiner Begründung. Die Schuldnerin ist nicht verpflichtet, ihre Einwendungen vor dem Gerichtsverfahren offenzulegen. Das Schweigen begründet keine Verletzung von Treu und Glauben und gibt keinen Anlass für eine Kostenverlegung nach Art. 107 Abs. 1 lit. b ZPO (BGE 143 III 46 E. 3).

4. Gegenüberstellung der Schwellenwerte

Leitsatz. Eine Partei ist nur dann im Sinne von Art. 107 Abs. 1 lit. b ZPO in guten Treuen zur Prozessführung veranlasst, wenn das Verhalten der Gegenpartei bei objektiver Betrachtung den Anschein einer Gefährdung oder Rechtsverletzung erweckte; die Ausübung gesetzlicher Verfahrensrechte (wie der unbegründete Rechtsvorschlag) begründet für sich allein keine Veranlassung.

D. Familienrechtliche Verfahren und eingetragene Partnerschaften (Abs. 1 lit. c und d)

1. Regelungszweck und Spannungsverhältnis zu Art. 106 ZPO

In familienrechtlichen Verfahren (Eheschutz, Scheidung, Kinderbelange, Abänderungsklagen sowie Verfahren nach Partnerschaftsgesetz) verfolgt der Gesetzgeber mit Art. 107 Abs. 1 lit. c und d ZPO das Ziel, den Paarkonflikt nicht durch finanzielle Sieger- und Verliererrollen zu verschärfen. In der Praxis führt dies bei Scheidungen auf gemeinsames Begehren und bei Kinderbelangen regelmässig zur hälftigen Teilung der Gerichtskosten und zum Wettwerfen der Parteientschädigungen (jede Partei trägt ihre Anwaltskosten selbst).

Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO statuiert jedoch keinen Automatismus. Das Bundesgericht betont, dass das Unterliegerprinzip von Art. 106 ZPO die Grundregel bleibt:

«Nach seinem klaren Wortlaut ist Art. 107 ZPO eine ‘Kann’-Bestimmung. Das Gericht verfügt über ein Ermessen, ob es überhaupt von den Verteilungsgrundsätzen abweichen will. […] Die blosse Tatsache, dass es sich um ein familienrechtliches Verfahren handelt, vermag ein Abrücken von der klaren Regelung von Art. 106 Abs. 1 ZPO noch nicht zu rechtfertigen.»

(BGE 139 III 358 E. 3).

2. Kasuistik: Der Rückzug der Scheidungsklage

Rückzug der Scheidungsklage nach Art. 114 ZGB
Nach Ablauf der zweijährigen Trennungsfrist reichte ein Ehemann die Scheidungsklage ein. Die Ehefrau opponierte und bestritt das Vorliegen der Scheidungsvoraussetzungen. Nach Einholen von Berichten und Durchführung von Verhandlungen zog der Ehemann die Scheidungsklage zurück. Das erstinstanzliche Gericht auferlegte ihm gestützt auf Art. 106 Abs. 1 Satz 2 ZPO die gesamten Gerichts- und Parteikosten. Das Obergericht des Kantons Aargau änderte dies ab und teilte die Kosten gestützt auf Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO hälftig, da Scheidungsverfahren stets der Billigkeitsverteilung unterstünden.
Entscheid des Bundesgerichts: Das Bundesgericht pfiff das Obergericht zurück und stellte den erstinstanzlichen Entscheid wieder her. Bei Klagerückzug gilt die klagende Partei gemäss Art. 106 Abs. 1 Satz 2 ZPO ausdrücklich als unterliegend. Wer die Gegenseite in ein aufwändiges Scheidungsverfahren zwingt und dieses dann einseitig abbricht, kann sich nicht auf das Privileg von Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO berufen. Die Kosten sind vollumfänglich der zurückziehenden Partei aufzuerlegen (BGE 139 III 358 E. 3).

3. Kasuistik: Nichteintreten auf vorsorgliche Eheschutzmassnahmen

Vorsorgliche Massnahmen in der Schweiz bei Scheidung in Deutschland
Eine Ehefrau leitete beim Richteramt Dorneck-Thierstein ein Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen ein, obschon das Scheidungsverfahren bereits in Deutschland rechtshängig war. Der Amtsgerichtspräsident trat mangels örtlicher Zuständigkeit nicht auf das Gesuch ein und auferlegte der Ehefrau Gerichtskosten von Fr. 800.– und eine Parteientschädigung von Fr. 1'498.– an den Ehemann. Die Ehefrau rügte Willkür: Im Familienrecht dürfe es keine Kostenbelastung nach Art. 106 ZPO geben.
Entscheid des Bundesgerichts: Das Bundesgericht schützte den Kostenentscheid. Ein Nichteintretensentscheid stempelt die klagende Partei gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO zur unterliegenden Partei. Daran ändert der Umstand, dass es sich um ein familienrechtliches Verfahren handelt, nichts (BGer 5D_55/2015 vom 1. Dezember 2015, E. 2.3).

4. Die Differenzierung: Kinderbelange vs. reine Vermögensstreitigkeiten

In der kantonalen Gerichtspraxis (siehe dazu ausführlich Abschnitt I) hat sich eine klare Trennlinie herausgebildet:

• Kinderbelange und persönliche Verhältnisse (Sorgerecht, Obhut, Besuchsrecht, persönlicher Unterhalt): Hier greift Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO regelmässig. Die Kosten werden je zur Hälfte geteilt und Parteientschädigungen wettgeschlagen (ZH OG PC210029 vom 20. September 2021).
• Reine Vermögensstreitigkeiten (Güterrecht, güterrechtliche Ausgleichsforderungen, nachehelicher Unterhalt bei wohlhabenden Verhältnissen): Hier rückt Art. 106 ZPO in den Vordergrund. Wer über Millionenvermögen streitet und vollständig unterliegt, wird nach dem Erfolgsprinzip kostenpflichtig.

Leitsatz. Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO rechtfertigt keine pauschale Hälfteteilung bei verfahrensbeendenden Fehlern; bei Klagerückzug und Nichteintreten bleibt die klagende Partei auch im Familienrecht grundsätzlich voll kostenpflichtig.

E. Gegenstandslosigkeit des Verfahrens (Abs. 1 lit. e)

1. Dogmatisches Prüfprogramm bei Gegenstandslosigkeit

Wird ein Prozess ohne Sachentscheid infolge Dahinfallens des Rechtsschutzinteresses als gegenstandslos abgeschrieben (Art. 242 ZPO), greift Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO. Die Kostenverteilung erfolgt nach pflichtgemässem Ermessen.

Nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung hat das Gericht drei Kriterien in eine Gesamtwürdigung einzubeziehen:

1. Veranlassung: Welche Partei hat Anlass zur Klageerhebung gegeben?
2. Mutmasslicher Prozessausgang: Welcher Ausgang wäre bei Durchführung des Verfahrens nach summarischer Prüfung der Akten voraussichtlich eingetreten?
3. Sphäre des Erledigungsgrundes: Bei welcher Partei sind die Umstände eingetreten, die zur Gegenstandslosigkeit geführt haben?

Das Gericht darf sich nicht schematisch auf ein Kriterium versteifen, darf aber je nach Sachlage den mutmasslichen Prozessausgang in den Vordergrund stellen (BGE 142 V 551 E. 8.2; BGer 4A_24/2019 E. 1.1).

2. Kasuistik: Einberufung einer a.o. Generalversammlung trotz geplanter ordentlicher GV

Aktionärin klagt auf a.o. GV — Erfüllung an ordentlicher GV
Eine 24%-Aktionärin verlangte am 24. April 2018 beim Handelsgericht Zürich die gerichtliche Einberufung einer ausserordentlichen Generalversammlung (Art. 699 Abs. 3 OR) zwecks Wahl neuer Organe und Auskunftserteilung. Die Gesellschaft führte am 28. Juni 2018 ihre ordentliche Generalversammlung durch und behandelte dort sämtliche Anträge der Klägerin vollständig.
Das Handelsgericht schrieb das Verfahren als gegenstandslos ab. Obschon der Anspruch der Klägerin durch die Durchführung der GV erfüllt worden war, auferlegte es der Klägerin sämtliche Gerichtskosten von Fr. 9'000.– und eine Parteientschädigung von Fr. 9'500.– an die beklagte Gesellschaft!
Begründung des Handelsgerichts und des Bundesgerichts: Bei summarischer Prüfung wäre die Klage abzuweisen gewesen. Der Termin der ordentlichen GV stand bei Klageeinreichung bereits fest; ein früherer Termin für eine ausserordentliche GV hätte selbst mit einem obsiegenden Urteil nicht mehr erreicht werden können. Die Klage war unnötig und rechtsmissbräuchlich. Die Klägerin galt bezüglich der Kostenfolgen als unterliegende Partei (BGer 4A_24/2019 vom 26. Februar 2019, E. 2–3).

3. Grenzen der summarischen Prüfung

Der mutmassliche Prozessausgang darf nur anhand der bereits vorliegenden Akten summarisch gewürdigt werden:

• Es dürfen keine zusätzlichen Beweisverfahren (Zeugeneinvernahmen, Expertisen) durchgeführt werden, bloss um die Kostenfolgen zu bestimmen.
• Auf dem Weg über den Kostenentscheid darf kein verkapptes materielles Endurteil gefällt werden (BGer 4A_24/2019 E. 1.2).
• Lässt sich der mutmassliche Ausgang bei summarischer Prüfung nicht liquide feststellen, sind die Kosten nach dem Verursacherprinzip zu verlegen oder wettzuschlagen.

Leitsatz. Bei Gegenstandslosigkeit nach Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO entscheidet eine summarische Prognose des hypothetischen Verfahrensausgangs anhand der bestehenden Akten; Beweiserhebungen zur reinen Klärung der Kostenfrage sind unzulässig.

F. Besondere Umstände als Billigkeitskorrektiv (Abs. 1 lit. f)

1. Dogmatischer Anwendungsbereich

Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO bildet den allgemeinen Auffangtatbestand für alle Fälle, in denen die Erfolghaftung von Art. 106 ZPO zu grob unbilligen Ergebnissen führen würde. Typischer Anwendungsbereich sind Verfahren ohne materiellen Streitgegenstand oder Verfahren, die rein der Informationsbeschaffung und vorsorglichen Sicherung dienen.

2. Leitentscheid I: Vorsorgliche Beweisführung bei Abweisungsantrag (BGE 140 III 30)

Vorsorgliche Expertise vor Hauptprozess (Art. 158 ZPO)
Eine Bauherrschaft leitete gegen ein Ingenieurunternehmen ein selbständiges Verfahren auf vorsorgliche Beweisführung ein (Einholen eines Gutachtens über Baumängel). Die Gesuchsgegnerin beantragte die Abweisung des Gesuchs, da keine Gefährdung vorliege. Das Gericht hiess das Gesuch gut und holte das Gutachten ein.
Die Vorinstanz auferlegte der Gesuchsgegnerin die Gerichtskosten, weil diese mit ihrem Abweisungsantrag unterlegen sei (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
Der Grundsatzentscheid des Bundesgerichts: Das Bundesgericht hob den Kostenentscheid auf: Im selbständigen Beweisverfahren gibt es im Normalfall keine unterliegende Partei. Das Verfahren dient ausschliesslich dem Interesse der gesuchstellenden Partei, die ihre Prozesschancen abklären will.
Der Gesuchsgegner wird gegen seinen Willen in das Verfahren gezwungen. Er darf sich gegen das Gesuch zur Wehr setzen, ohne ein separates Kostenrisiko einzugehen.
Rechtsfolge nach Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO: Sämtliche Gerichtskosten des Beweisverfahrens und die Parteientschädigung des Gesuchsgegners sind zwingend der gesuchstellenden Partei aufzuerlegen (unter Vorbehalt der späteren Abwälzung im Hauptprozess, falls der Gesuchsteller in der Sache obsiegt) (BGE 140 III 30 E. 3.4–3.6).

3. Leitentscheid II: Vorsorgliche Beweisführung bei Ergänzungsfragen (BGE 139 III 33)

Ergänzungsfragen der Gesuchsgegnerin an den Gutachter
Im Rahmen einer vorsorglichen Begutachtung reichte die Gesuchsgegnerin eigene Zusatz- und Ergänzungsfragen ein, die sich im Rahmen des vom Gesuchsteller definierten Themas bewegten. Die Vorinstanz auferlegte ihr gestützt auf Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO einen Teil der Gutachterkosten.
Korrektur durch das Bundesgericht: Das Bundesgericht verneinte die Kostenpflicht. Wer blosse Ergänzungsfragen stellt, nutzt sein gesetzliches Mitwirkungsrecht. Eine Kostenbelastung der Gegenpartei verstösst gegen Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO (BGE 139 III 33 E. 4.6).

4. Leitentscheid III: Notwegrecht (Art. 694 ZGB i.V.m. Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO)

Kostenbelastung bei Einräumung eines Notwegs
Ein Grundeigentümer klagte gegen den Nachbarn auf Einräumung eines Notwegs (Art. 694 ZGB). Das Gericht hiess die Klage gut und wies dem Kläger gegen Entschädigung den Notweg zu. Die Vorinstanz auferlegte die Prozesskosten nach Art. 106 Abs. 1 ZPO dem beklagten Nachbarn, weil dieser unterlegen sei.
Praxisänderung durch das Bundesgericht: Die Einräumung eines Notwegs ist eine Enteignung im Privatrecht, für die das Gesetz «volle Entschädigung» verlangt. Der betroffene Nachbar muss das Verfahren erdulden, um den Eingriff in sein Eigentum abzuwehren oder die Entschädigungshöhe zu prüfen.
Kostenregel: Die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens sind gestützt auf Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO im Regelfall dem Notwegkläger aufzuerlegen — selbst wenn er vollständig obsiegt! Dem Beklagten dürfen die Kosten nur auferlegt werden, wenn er sich mutwillig oder querulatorisch verhielt oder den Notweg trotz eindeutiger Notlage von vornherein grundlos verweigerte (BGE 143 III 261 E. 4.2–4.4).

Leitsatz. Im eigenständigen Verfahren der vorsorglichen Beweisführung (Art. 158 ZPO) und bei der Einräumung von Notwegrechten (Art. 694 ZGB) suspendiert Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO das Unterliegerprinzip: Die Prozesskosten trägt regelmässig die gesuchstellende bzw. klagende Partei, selbst wenn ihr Gesuch gutgeheissen wird.

G. Gesellschaftsrechtliche Klagen auf Leistung an die Gesellschaft (Abs. 1bis)

1. Entstehungsgeschichte und Gesetzeszweck

Mit Art. 107 Abs. 1bis ZPO reagierte das Parlament auf das Urteil BGE 141 III 426. Nach Art. 756 Abs. 1 OR ist jeder Aktionär befugt, den Schaden der Gesellschaft gegen die verantwortlichen Organe einzuklagen, jedoch ausschliesslich auf Leistung an die Gesellschaft.

Wurde eine solche Klage unter altem Recht abgewiesen, musste der klagende Minderheitsaktionär nach Art. 106 Abs. 1 ZPO die gesamten Gerichts- und Parteikosten des Verfahrens tragen — obschon er das Verfahren im Interesse der Gesellschaft geführt hatte und der Erlös bei Gutheissung vollumfänglich der Gesellschaft zugeflossen wäre. Da das Bundesgericht eine Kostenbelastung der Gesellschaft als unbeteiligte Dritte verwarf (BGE 141 III 426), schuf der Gesetzgeber mit Art. 107 Abs. 1bis ZPO die Handhabe, die Kosten bei Klageabweisung zwischen klagendem Aktionär und Gesellschaft aufzuteilen.

2. Restriktiver Anwendungsbereich: Keine Analogie bei Organisationsmängeln

Organisationsmängelklage (Art. 731b OR) zweier Aktionärinnen
Zwei Aktionärinnen einer Holdinggesellschaft reichten ein Gesuch nach Art. 731b OR ein, um den Alleinverwaltungsrat abzusetzen und gerichtlich Sonderprüfungen anordnen zu lassen. Die Gerichte wiesen das Gesuch ab und setzten den bisherigen Verwaltungsrat für sechs Monate ein. Das Obergericht Zug auferlegte den Gesuchstellerinnen gestützt auf Art. 106 ZPO die Kosten.
Vor Bundesgericht verlangten die Gesuchstellerinnen eine Kostenauflage an die Gesellschaft gestützt auf Art. 107 Abs. 1bis ZPO: Das Organisationsmängelverfahren diene der Gesellschaft und dem öffentlichen Interesse.
Das Bundesgericht wies den Antrag ab: Art. 107 Abs. 1bis ZPO erfasst nach seinem klaren Wortlaut nur «Klagen, die auf Leistung an die Gesellschaft lauten». Organisationsmängelverfahren nach Art. 731b OR sind keine Leistungsklagen, sondern Gestaltungs- und Aufsichtsverfahren. Eine analoge Ausdehnung von Abs. 1bis auf Art. 731b OR scheidet aus (BGer 4A_222/2022 vom 19. August 2022, E. 6.3.4).

3. Ermessenskriterien für die Kostenaufteilung

Wird eine gesellschaftsrechtliche Leistungsklage (Art. 756 OR) abgewiesen, hat das Gericht für die Kostenaufteilung zwischen Aktionär und Gesellschaft zu prüfen:

• Lag die Klageerhebung im wohlverstandenen Interesse der Gesellschaft oder handelte der Kläger aus rein persönlichen Partikularinteressen?
• Waren die Organverfehlungen hinreichend substantiiert und durfte der Aktionär bei Klageeinleitung in guten Treuen von einer Ersatzpflicht ausgehen?
• Bei offensichtlich trölerischen oder querulatorischen Klagen verbleiben die Kosten vollumfänglich beim Kläger.

Leitsatz. Art. 107 Abs. 1bis ZPO gilt strikt nur für gesellschaftsrechtliche Klagen auf Leistung an die Gesellschaft; eine Ausdehnung auf Organisationsmängelverfahren (Art. 731b OR) oder Anfechtungsklagen (Art. 706 OR) ist ausgeschlossen.

H. Gerichtskostenauflage an den Kanton aus Billigkeit (Abs. 2)

1. Voraussetzungen der Kostenauflage an das Gemeinwesen

Art. 107 Abs. 2 ZPO ermächtigt das Gericht, Gerichtskosten dem Kanton aufzuerlegen, wenn kumulativ:

1. die Kosten weder von einer Partei noch von Dritten veranlasst wurden, und
2. Billigkeitsgründe eine Kostenüberbindung an das Gemeinwesen gebieten.

Hauptanwendungsfall sind richterliche Fehlleistungen, kantonale Gesetzeslücken oder Justizpannen, die die Parteien in unnötige Verfahrensschritte zwingen.

2. Leitentscheid I: Justizpanne bei negativem Kompetenzkonflikt (BGE 138 III 471)

Zuständigkeitskonflikt zwischen Handelsgericht und Bezirksgericht
Zwei Bauunternehmerinnen klagten Werklohn von Fr. 560'000.– ein und verlangten die Eintragung von Bauhandwerkerpfandrechten gegen Miteigentümer. Das Bezirksgericht Zürich trat von Amtes wegen nicht ein, weil es sich für sachlich unzuständig hielt und das Handelsgericht als ausschliesslich zuständig erachtete.
Die Klägerinnen reichten die Klage daraufhin beim Handelsgericht Zürich ein. Dieses trat mit Beschluss vom 11. Dezember 2011 ebenfalls nicht ein (Gerichtskosten Fr. 11'000.–, Parteientschädigung Fr. 6'700.–) und schickte die Parteien zurück ans Bezirksgericht.
Entscheid des Bundesgerichts: Das Handelsgericht war tatsächlich unzuständig. Das Bezirksgericht hatte seine Zuständigkeit zuvor zu Unrecht verneint. Den Parteien stand damit zeitweise kein staatliches Gericht zur Verfügung.
Kostenfolge nach Art. 107 Abs. 2 ZPO: Da weder die Klägerinnen noch die Beklagten die Kosten des handelsgerichtlichen Verfahrens veranlasst hatten, sondern diese ausschliesslich Folge des unzutreffenden amtswegigen Entscheids des Bezirksgerichts waren, wurden die gesamten Gerichtskosten von Fr. 11'000.– und die Parteientschädigung an die Beklagten von Fr. 6'700.– dem Kanton Zürich auferlegt! (BGE 138 III 471 E. 7).

3. Leitentscheid II: Einparteienverfahren und Rechtsmittel (BGE 142 III 110)

In nichtstreitigen Einparteienverfahren (freiwillige Gerichtsbarkeit, Konkursanerkennung) fehlt eine Gegenpartei. Weist die Vorinstanz ein Gesuch zu Unrecht ab und obsiegt der Gesuchsteller im Rechtsmittelverfahren vor Obergericht oder Bundesgericht, stellt sich die Frage, wer seine Anwaltskosten entschädigt:

Anerkennung eines ausländischen Konkursdekrets
Das Kantonsgericht Zug wies ein Gesuch um Anerkennung eines niederländischen Konkursdekrets mangels Gegenrechts kostenpflichtig ab. Das Obergericht bestätigte dies. Das Bundesgericht hiess die Beschwerde gut und stellte das Gegenrecht fest (BGE 141 III 222). Für das kantonale Beschwerdeverfahren verweigerte das Obergericht dem Gesuchsteller jedoch eine Parteientschädigung, da es im Einparteienverfahren keine Gegenpartei gebe.
Korrektur durch das Bundesgericht: Da es an einer unterliegenden Gegenpartei fehlt, das Rechtsmittel aber durch den fehlerhaften Erstentscheid der kantonalen Justiz erzwungen wurde, hat der Kanton dem obsiegenden Gesuchsteller gestützt auf Art. 106 f. ZPO i.V.m. Art. 107 Abs. 2 ZPO eine volle Parteientschädigung auszurichten (BGE 142 III 110 E. 3.3).

Leitsatz. Verursacht ein behördlicher Fehler oder ein unverschuldeter Kompetenzkonflikt ein unnötiges Gerichtsverfahren, sind Gerichtskosten und Parteientschädigungen nach Art. 107 Abs. 2 ZPO dem Kanton aufzuerlegen.

I. Kantonale Praxisfragen

Praxisfrage 1: Kostenverlegung bei Gegenstandslosigkeit (Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO) — Summarische Prozessprognose vs. Veranlasserprinzip

In der Praxis der kantonalen Gerichte besteht eine methodische Divergenz darüber, wie die Kosten zu verteilen sind, wenn eine Geldforderung oder Räumungsklage nach Rechtshängigkeit durch Zahlung bzw. Auszug gegenstandslos wird:

• Zürcher Praxis (OGer ZH PF150036, PF190039): Das Obergericht Zürich stellt primär auf das Veranlasserprinzip ab. Wer durch sein nachträgliches Verhalten die Erledigung bewirkt hat (z.B. indem er die geforderte Handlung nach Fristablauf vornimmt), gilt vermutungsweise als unterliegend. Eine summarische Prüfung des materiellen Rechts wird nur vorgenommen, wenn die Klage von Anfang an offensichtlich unzulässig oder aussichtslos war (ZH OG PF150036 vom 16. Juli 2015).
• Praxis anderer Kantone (z.B. BE, AG): Hier wird strenger verlangt, dass das Gericht stets eine summarische Kognition der Prozessaussichten vornimmt. Hätte die Klage materiell keinen Erfolg gehabt (z.B. wegen fehlender Fälligkeit oder Bestreitung), wird die klagende Partei trotz der nachträglichen Leistung des Beklagten kostenpflichtig.

Praxisfrage 2: Differenzierung im Scheidungsverfahren (Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO) — Kinderbelange vs. Güterrecht

Zwischen den Zivilkammern kantonaler Obergerichte besteht Einigkeit darüber, dass Scheidungsverfahren nicht unbesehen einer pauschalen Hälfteteilung unterliegen dürfen:

• Kinderbelange (Sorge, Obhut, Kinderunterhalt): Die Praxis (u.a. ZH OG PC210029) wendet Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO konsequent an: Gerichtskosten werden 50/50 geteilt, Parteientschädigungen wettgeschlagen. Kein Elternteil soll als «Unterliegender» dastehen, wenn um das Kindeswohl gerungen wird.
• Reines Güterrecht und Millionenausgleich: Bei vermögensrechtlichen Streitpunkten wenden die Gerichte (z.B. ZH OG LC190018) vermehrt Art. 106 ZPO an. Wer komplexe gesellschaftsrechtliche Beteiligungen im Güterrecht streitig stellt und unterliegt, trägt die Kosten nach dem Erfolgsprinzip.

J. Abgrenzungen

• Zu Art. 106 ZPO: Art. 106 ZPO regelt die Grundregel (Erfolghaftung). Art. 107 ZPO ist die Ausnahmebestimmung. Fehlen die Voraussetzungen von Art. 107 ZPO, ist Art. 106 ZPO zwingend anzuwenden.
• Zu Art. 108 ZPO: Art. 108 ZPO sanktioniert unnötige Prozesskosten nach dem reinen Verschuldens- und Verursacherprinzip. Art. 107 ZPO regelt demgegenüber die Billigkeitsverteilung von notwendigen Kosten.
• Zu Art. 117–122 ZPO: Die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege befreit von Vorschuss- und Gerichtskosten, ändert jedoch nichts an der Kostenverlegung nach Art. 106/107 ZPO und befreit nicht von der Parteientschädigung an die Gegenseite (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO).
• Zu Art. 158 ZPO: Art. 158 ZPO regelt das Beweisverfahren. Die Kostenfolge dieses Verfahrens richtet sich nach Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO (BGE 140 III 30).

K. Praxishinweise

Für die klagende Partei und ihre Rechtsvertretung:

1. Ermessens- und Schätzungsansprüche offenlegen (lit. a): Bei unbezifferten Forderungsklagen nach Art. 85 ZPO oder normativen Schadenersatzforderungen (Art. 42 Abs. 2 OR, SAKE-Tabellen) bereits in der Klageschrift darlegen, dass die Bezifferung vom gerichtlichen Ermessen abhängt. Wird die Klage im Betrag reduziert, ausdrücklich die hälftige Kostenteilung nach Art. 107 Abs. 1 lit. a ZPO beantragen (BGer 4A_430/2019 E. 3).
2. Vorprozessuales Verhalten dokumentieren (lit. b): Hat die Gegenpartei unklare Auskünfte erteilt, Belege geschwärzt oder Verhandlungen abgebrochen, die gesamte vorprozessuale Korrespondenz aktenkundig machen. Bei Klageabweisung kann gestützt auf Art. 107 Abs. 1 lit. b ZPO die Abwälzung der Gerichtskosten auf den obsiegenden Beklagten verlangt werden (BGer 4A_576/2025).
3. Kein leichtfertiger Rückzug im Familienrecht (lit. c): Eine Scheidungsklage nicht ohne Einigung zurückziehen. Bei einseitigem Rückzug greift Art. 106 Abs. 1 ZPO und die klagende Partei wird vollumfänglich kostenpflichtig (BGE 139 III 358 E. 3).
4. Vorsorgliche Beweisführung dosieren (lit. f): Bei Gesuchen nach Art. 158 ZPO beachten, dass der Gesuchsteller die gesamten Gerichts- und Gutachterkosten sowie die Parteientschädigung des Gegners vorzuschiessen und vorläufig definitiv zu tragen hat (BGE 140 III 30). Das Verfahren nur einleiten, wenn die Beweissicherung unumgänglich ist oder der Hauptprozess dadurch vermieden werden kann.

Für die beklagte Partei und ihre Rechtsvertretung:

1. Vorprozessuale Belege vollständig einreichen (lit. b): Niemals geschwärzte Zahlungs- oder Sicherheitsbelege versenden. Wer der Gegenpartei unvollständige Belege liefert, riskiert selbst bei materiellem Obsiegen die Auferlegung sämtlicher Prozesskosten (BGer 4A_576/2025).
2. Verteidigung bei vorsorglicher Beweisführung (lit. f): Gegen ein Gesuch nach Art. 158 ZPO kann ohne Kostenrisiko Abweisung beantragt werden. Wird das Gesuch dennoch gutgeheissen, haftet der Gesuchsgegner nicht für die Kosten und hat Anspruch auf Parteientschädigung (BGE 140 III 30 E. 3.5).
3. Gegenstandslosigkeit strategisch nutzen (lit. e): Wird eine Klageforderung nach Rechtshängigkeit bezahlt, sofort die Abschreibung und Kostenauflage an die Klägerin verlangen, falls die Klage von vornherein unbegründet oder unnötig war (BGer 4A_24/2019).

Für das Gericht und die Verfahrensleitung:

1. Begründungsdichte wahren: Ermessensentscheide nach Art. 107 ZPO bedürfen einer nachvollziehbaren Begründung. Die pauschale Behauptung der «Billigkeit» genügt dem Gehörsanspruch nicht (BGer 4A_207/2015 E. 2.1).
2. Keine Drittbelastung: Niemals gestützt auf Art. 107 Abs. 1 ZPO Kosten an nicht parteibezogene Dritte auferlegen (BGE 141 III 426). Bei gesellschaftsrechtlichen Klagen die Schranken von Abs. 1bis beachten (BGer 4A_222/2022).
3. Kostenauflage an den Kanton bei Amtsfehlern (Abs. 2): Hat ein kantonales Gericht seine Zuständigkeit fehlerhaft verneint oder einen Justizkonflikt verursacht, die Verfahrenskosten von Amtes wegen dem Kanton überbinden (BGE 138 III 471 E. 7).

Rechtsprechung

Ausführliche systematische Übersicht der massgebenden Bundesgerichtsentscheide und Leitentscheide:
→ Rechtsprechung zu Art. 107 ZPO

Literatur

• David Jenny, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (Hrsg.), Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 3. Aufl., Zürich 2016, Art. 107 ZPO.
• Viktor Rüegg / Michael Rüegg, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Basel 2017, Art. 107 ZPO.
• Martin H. Sterchi, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Band I, Bern 2012, Art. 107 ZPO.
• Denis Tappy, in: Bohnet/Haldy/Jeandin/Schweizer/Tappy (Hrsg.), Code de procédure civile commenté (CPC), 2. Aufl., Basel 2021, Art. 107 CPC.
• Adrian Urwyler / Myriam Grütter, in: Brunner/Gasser/Schwander (Hrsg.), Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2016, Art. 107 ZPO.
• Laurent Grobéty, in: Onlinekommentar ZPO, Stand 2024, Art. 107 ZPO.