Art. 51 ZPO — Folgen der Verletzung der Ausstandsvorschriften

Zivilprozessrecht

Gesetzeswortlaut

Überblick und Bedeutung

Art. 51 ZPO regelt die verfahrensrechtlichen Konsequenzen, wenn eine Gerichtsperson unter Missachtung der gesetzlichen Ausstandsgründe (Art. 47 f. ZPO) an einem Zivilverfahren mitgewirkt hat. Die Bestimmung verleiht dem verfassungs- und konventionsrechtlichen Anspruch auf ein durch Gesetz geschaffenes, zuständiges, unabhängiges und unparteiisches Gericht (Art. 30 Abs. 1 BV; Art. 6 Ziff. 1 EMRK) praktische Wirksamkeit. Da das Ausstandsrecht die institutionelle Unvoreingenommenheit der Rechtsprechung sichert, ist der Anspruch formeller Natur: Eine Verletzung führt zur Anfechtbarkeit der betroffenen Amtshandlungen, ohne dass die Partei nachweisen muss, die Mitwirkung habe das Urteil materiell unrichtig beeinflusst (Appellationsgericht BS BEZ.2024.58 vom 31. Oktober 2024 E. 1.2.2.3).

Historisch und gesetzgeberisch unterscheidet die Norm strikt zwischen Mängeln, die während des laufenden Instanzverfahrens aufgedeckt werden (Abs. 1 und 2), und solchen, die erst nach Verfahrensabschluss zutage treten (Abs. 3):

• Schaffung der ZPO (Botschaft 2006): Der Gesetzgeber konzipierte Art. 51 Abs. 1 ZPO (im Entwurf Art. 49 E-ZPO) als spezialgesetzlichen verfahrensinternen Rechtsbehelf. Er bezweckte, fehlerhafte Amtshandlungen vor der entscheidenden Instanz unbürokratisch zu kassieren und zu wiederholen, ohne den Rechtsmittelweg beschreiten zu müssen (Botschaft ZPO, BBl 2006 7221, S. 7273 Ziff. 5.2.3). Für nachträglich entdeckte Mängel verwies Abs. 3 auf die Revision, geleitet vom römisch-rechtlichen Grundsatz lata sententia iudex desinit esse iudex (mit Urteilsfällung erlischt die Gerichtsbarkeit der Instanz; BGE 139 III 120 E. 2).
• Revision 2025 (Botschaft 2020): Der ursprüngliche Wortlaut von Abs. 3 (Wird der Ausstandsgrund erst nach Abschluss des Verfahrens entdeckt, so gelten die Bestimmungen über die Revision) erzeugte in der Praxis Rechtsunsicherheit hinsichtlich des Verhältnisses zwischen ordentlichen Rechtsmitteln (Berufung, Beschwerde) und dem ausserordentlichen Rechtsmittel der Revision. Das Bundesgericht entschied in BGE 139 III 466 E. 3.4, dass die Revision subsidiär ist, solange noch eine Rechtsmittelfrist läuft. Mit der ZPO-Revision 2025 (in Kraft seit 1. Januar 2025) wurde diese Praxis ausdrücklich im Gesetzestext verankert: Die Revision greift nur noch, wenn kein anderes Rechtsmittel mehr zur Verfügung steht (Botschaft ZPO-Revision, BBl 2020 2697, S. 2719 Ziff. 4.1.7 und S. 2732 f. Ziff. 5.1).

Prüfschema und Beweislast

Die Prüfung der Rechtsfolgen einer Ausstandsverletzung nach Art. 51 ZPO folgt einem hierarchischen Stufenmodell:

Kommentierung

A. Mitwirkung einer zum Ausstand verpflichteten Gerichtsperson (Abs. 1)

Art. 51 Abs. 1 ZPO setzt voraus, dass an einer prozessualen Handlung eine Gerichtsperson mitgewirkt hat, die nach Art. 47 ZPO oder Art. 48 ZPO zum Ausstand verpflichtet gewesen wäre. Der Begriff der Gerichtsperson erfasst alle Mitglieder des Spruchkörpers (Berufs- und Fachrichter, Ersatzrichter), Gerichtsschreiber, Protokollführer sowie über die Verweisung von Art. 183 Abs. 2 ZPO auch gerichtliche Sachverständige (Kantonsgericht LU 1C 16 47 vom 23. März 2017). Die Ausstandspflicht muss entweder im Ausstandsverfahren nach Art. 50 ZPO förmlich festgestellt worden sein oder sich aus der nachträglichen Anerkennung des Mangels ergeben.

Mitwirkung eines nebenamtlichen Richters mit Gegenmandaten:
In einem handelsgerichtlichen Prozess stritten zwei Versicherungsgesellschaften über Aktivlegitimation und Regressansprüche aus einem Schadensereignis. Am 1. März 2012 fällte das Handelsgericht des Kantons Zürich ein Vorurteil, mit dem es die Aktivlegitimation der Klägerin bejahte. Als nebenamtlicher Handelsrichter wirkte ein Zürcher Rechtsanwalt mit. Die unterlegene Beklagte rügte vor Bundesgericht dessen Befangenheit: Der Anwalt führe regelmässig Prozesse gegen ihre Gesellschaft und halte im Zeitpunkt des Urteils noch offene Gegenmandate. Das Bundesgericht hiess die Rüge gut: Wer als Anwalt in ständiger Gegnerschaft zu einer Versicherungsprozesspartei steht, erweckt bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit (Art. 30 Abs. 1 BV). Das Bundesgericht hob das Vorurteil auf und wies die Sache zur Neubeurteilung ohne Teilnahme des Richters an das Handelsgericht zurück (BGer 4A_217/2012 vom 9. Oktober 2012 E. 2, 5.2; vgl. BGE 138 III 702 E. 3.4).

Doppelrolle als beisitzender Richter und Gegenanwalt:
In einem Genfer Mietprozess amtierte ein Rechtsanwalt als beisitzender Richter der Mietrekurskammer (Chambre des baux et loyers). Gleichzeitig vertrat derselbe Anwalt in einem anderen Verfahren die Gegenpartei des Mieters. Das Bundesgericht hielt fest, dass diese personelle Verflechtung den Anschein der Voreingenommenheit begründet. Auch wenn der Anwalt im konkreten Fall keine persönlichen Absichten hegte, verletzt die Mitwirkung eines Richters, der ausserhalb des Gerichts gegen eine der Parteien mandatiert ist, die richterliche Unparteilichkeit (BGE 139 III 120 E. 3.2).

Leitsatz. Das Merkmal der Mitwirkung einer zum Ausstand verpflichteten Gerichtsperson verlangt keine tatsächliche Parteilichkeit; es genügt das Vorliegen objektiver Umstände, die den Anschein der Befangenheit begründen.

B. Erfasste Handlungen: Amtshandlungen im laufenden Instanzverfahren (Abs. 1)

Gegenstand des Aufhebungs- und Wiederholungsantrags nach Abs. 1 sind «Amtshandlungen». Der Begriff ist umfassend zu verstehen: Er schliesst formelle prozessleitende Verfügungen, Zwischenentscheide, mündliche Instruktions- und Vergleichsverhandlungen sowie reine Beweiserhebungen (Parteibefragungen, Zeugeneinvernahmen, Augenscheine) ein (BGE 138 III 702 E. 3.4).

Keine Amtshandlungen im Sinne von Art. 51 Abs. 1 ZPO sind blosse Kanzleihandlungen (wie der Versand von Vorladungen oder die formelle Fristenkontrolle) sowie Parteihandlungen (Klageschriften, Replik, Klageantwort). Parteieingaben bleiben trotz Mitwirkung einer befangenen Gerichtsperson gültig und müssen nicht wiederholt werden.

Wichtig ist die dogmatische Abgrenzung der Rechtsfolge: Die Mitwirkung einer befangenen Gerichtsperson führt nicht zur Nichtigkeit von Amtes wegen, sondern begründet lediglich eine Anfechtbarkeit auf Antrag (Obergericht ZH RT120138 vom 14. Dezember 2012 E. 5.2.8; Appellationsgericht BS BEZ.2024.58 vom 31. Oktober 2024 E. 1.2.2.3). Unterbleibt ein fristgerechter Antrag, bleiben sämtliche Amtshandlungen rechtsbeständig und gelten als genehmigt. Eine Nichtigkeit ipso iure tritt nur in seltenen Extremfällen offenkundiger funktioneller oder persönlicher Inkompetenz ein.

Wiederholbarkeit mündlicher Parteianhörungen:
Vor der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) fand zur Prüfung einer Gefährdungsmeldung eine mündliche Anhörung der Kindsmutter statt. An der Anhörung wirkten zwei Behördenvertreterinnen mit, die das Protokoll führten und der Mutter vorhielten, eine Beistandschaft sei unabwendbar. Die Mutter verlangte den Ausstand beider Personen und die Wiederholung der Anhörung. Das Obergericht des Kantons Zürich stellte klar, dass persönliche Anhörungen und Befragungen vollwertige Amtshandlungen im Sinne von Art. 51 Abs. 1 ZPO darstellen. Da die Anhörung wiederholbar ist, wäre sie im Falle begründeter Ausstandsgründe zwingend aufzuheben und durch unbefangene Behördenmitglieder neu durchzuführen (Obergericht ZH PQ250048 vom 29. September 2025 E. 2.3).

Leitsatz. Amtshandlungen unter Mitwirkung einer befangenen Gerichtsperson sind nicht nichtig, sondern anfechtbar; zu den erfassten Handlungen zählen neben Verfügungen namentlich auch mündliche Verhandlungen und Beweisabnahmen.

C. Form und Frist: Aufhebungs- und Wiederholungsantrag innert zehn Tagen (Abs. 1)

Die Aufhebung und Wiederholung erfolgt nicht von Amtes wegen, sondern setzt einen formellen Parteiantrag voraus. Der Antrag unterliegt einer gesetzlichen Frist von zehn Tagen.

1. Fristbeginn und tatsächliche Kenntnis

Die Frist beginnt in dem Zeitpunkt zu laufen, in dem die Partei vom Ausstandsgrund tatsächliche Kenntnis erhalten hat. Auf fahrlässige Unkenntnis kommt es für den Fristbeginn von Art. 51 Abs. 1 ZPO nicht an; allerdings verlangt der Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 52 ZPO), dass Ausstandsgründe sofort nach ihrer Entdeckung gerügt werden (BGE 140 I 271 E. 8.4). Nimmt eine Partei an einer Verhandlung oder einem Augenschein teil und erfährt dort die massgeblichen Tatsachen, beginnt die Frist am Folgetag zu laufen.

2. Strenge Verwirkungsfolge

Wird der Antrag nicht innert zehn Tagen gestellt, ist der Anspruch auf Aufhebung und Wiederholung der betroffenen Amtshandlungen unwiderruflich verwirkt (Kantonsgericht BL 410 15 460 vom 9. Februar 2016; BGer 4A_221/2016 vom 20. September 2016 E. 2.2). Die bisherigen Handlungen gelten als genehmigt.

3. Abgrenzung: Vergangene vs. künftige Amtshandlungen

Die Rechtsprechung unterscheidet präzise zwischen vergangenen und zukünftigen Amtshandlungen:

• Vergangene Amtshandlungen: Für Handlungen, die vor der Einreichung des Ausstandsgesuchs stattgefunden haben, genügt das blosse Ausstandsbegehren nicht. Die Partei muss binnen zehn Tagen seit Kenntnis ausdrücklich deren Kassation und Wiederholung beantragen (BGer 5A_350/2023 vom 18. Juli 2023 E. 4.2.3).
• Künftige Amtshandlungen: In einem hängigen Ausstandsbegehren ist nach Treu und Glauben der implizite Antrag enthalten, dass die abgelehnte Person keine weiteren Handlungen mehr vornehmen darf bzw. dennoch vorgenommene Folgeschritte im Falle der Gutheissung aufzuheben sind. Die Partei muss nicht auf jeden weiteren Zwischenschritt mit einem separaten Wiederholungsantrag reagieren (BGer 5A_350/2023 E. 4.3; Appellationsgericht BS BEZ.2024.58 vom 31. Oktober 2024 E. 1.2.2.3).

Grenzkasuistik: Rechtzeitigkeit und Fristwahrung

Leitsatz. Der Aufhebungsantrag für vor Einreichung des Gesuchs erfolgte Amtshandlungen unterliegt einer strikten Verwirkungsfrist von zehn Tagen seit Kenntnis; für Handlungen nach Gesuchseinreichung gilt der Aufhebungsantrag als implizit mitgestellt.

D. Rechtsfolge: Aufhebung und Wiederholung (Abs. 1)

Wird der Antrag rechtzeitig gestellt und der Ausstandsgrund bejaht, lautet die gesetzliche Rechtsfolge: Die Amtshandlungen sind aufzuheben und zu wiederholen. Dem Gericht steht hierbei im Grundsatz kein Ermessen zu; die Norm ist als zwingende Vorschrift ausgestaltet (BGE 147 III 379 E. 4.2).

1. Formelle Natur des Aufhebungsanspruchs

Der Anspruch auf ein unbefangenes Gericht ist absoluter und formeller Natur. Es bedarf keines Nachweises, dass die beanstandete Amtshandlung materiell unrichtig war oder das Verfahrensergebnis verzerrt hat (Appellationsgericht BS BEZ.2024.58 E. 1.2.2.3). Ein Urteil oder eine prozessleitende Verfügung fällt allein wegen des Mangels der Gerichtsbesetzung dahin.

2. Judikatur- und Lehrmeinungsdivergenz: Vollständige Kassation vs. Kausalitätsprüfung

In der gerichtlichen Praxis und im Schrifttum besteht ein offener dogmatischer Streit über den personellen und sachlichen Umfang der Aufhebung:

• Strenge Auffassung (Integrale Kassation): Ein Teil der Lehre und kantonalen Praxis postuliert, dass ausnahmslos jede Amtshandlung aufzuheben ist, an der die ausstandspflichtige Person mitgewirkt hat. Eine Differenzierung nach dem potenziellen Einfluss der befangenen Person unterbleibt; der formelle Charakter verbietet jede hypothetische Kausalitätsprüfung (vgl. Nachweise in Appellationsgericht BS BEZ.2024.58 E. 1.2.2.3).
• Eingeschränkte Auffassung (Auswirkungsrelevanz): Ein anderer Teil der Judikatur verlangt, dass nur solche Amtshandlungen aufgehoben und wiederholt werden müssen, bei deren Vornahme sich die Befangenheit tatsächlich zugunsten oder zulasten einer Partei hat auswirken können. Reine Formalverfügungen (wie Fristerstreckungen oder standardisierte Zustellverfügungen), die zwingend so ergehen mussten, bleiben aufrecht, um prozessökonomischen Leerlauf zu vermeiden (Appellationsgericht BS BEZ.2024.58 E. 1.2.2.3).

3. Abgrenzung zur Schiedsgerichtsbarkeit

Im Gegensatz zum staatlichen Zivilprozess gilt im Schiedsverfahren keine schematische Aufhebungspflicht. Gemäss Art. 371 Abs. 3 ZPO entscheidet das neu besetzte Schiedsgericht nach pflichtgemässem Ermessen, welche Verfahrensschritte wiederholt werden müssen (BGE 147 III 379 E. 4.2).

Leitsatz. Die Aufhebung von Amtshandlungen nach Art. 51 Abs. 1 ZPO setzt keine materielle Fehlentscheidung voraus; in der kantonalen Praxis ist umstritten, ob reine Formalakte ohne Auswirkungsmöglichkeit von der Kassation ausgenommen bleiben dürfen.

E. Ausnahme: Berücksichtigung nicht wiederholbarer Beweismassnahmen (Abs. 2)

Art. 51 Abs. 2 ZPO statuiert eine wesentliche Ausnahme vom Wiederholungsgrundsatz: «Nicht wiederholbare Beweismassnahmen darf das entscheidende Gericht berücksichtigen.»

1. Begriff der Unwiederholbarkeit

Eine Beweismassnahme ist nicht wiederholbar, wenn ihre erneute Abnahme aus objektiven tatsächlichen oder rechtlichen Gründen unmöglich ist:

• Veränderung oder Zerstörung des Augenscheinobjekts: Besichtigung einer Mietwohnung oder Baustelle, die zwischenzeitlich umgebaut, abgerissen oder saniert wurde; Begutachtung verderblicher Waren.
• Zeugen und Auskunftspersonen: Einvernahme eines Zeugen, der nach der Ersteinvernahme verstorben, dauerhaft urteilsunfähig geworden oder unauffindbar ins Ausland verzogen ist.
• Flüchtige Zustände: Zeitnahe Feststellung von Lärm-, Geruchs- oder Erschütterungsimmissionen, die nicht reproduzierbar sind.

Demgegenüber sind Beweismassnahmen, die ohne Substanzverlust reproduziert werden können, stets zu wiederholen. Dazu zählen insbesondere die erneute Einvernahme noch verfügbarer Zeugen sowie die mündliche Befragung der Parteien (Obergericht ZH PQ250048 vom 29. September 2025 E. 2.3).

2. Modalitäten der Berücksichtigung

Die Berücksichtigung nicht wiederholbarer Beweise ist eine Kann-Vorschrift («darf das entscheidende Gericht berücksichtigen»). Das unbefangene Gericht ist nicht verpflichtet, den Beweis ungeprüft zu übernehmen. Es würdigt das Beweisergebnis im Rahmen der freien Beweiswürdigung (Art. 157 ZPO) und hat dabei kritisch in Rechnung zu stellen, dass die Beweiserhebung unter der Leitung einer potenziell befangenen Person erfolgte (z.B. suggestive Fragestellung im Zeugenprotokoll).

Leitsatz. Das Gericht darf Beweise, deren Erhebung objektiv nicht wiederholt werden kann, im Rahmen freier Beweiswürdigung berücksichtigen; wiederholbare Beweismassnahmen — namentlich persönliche Anhörungen — müssen zwingend neu abgenommen werden.

F. Nachträgliche Entdeckung nach Verfahrensabschluss (Abs. 3)

Wird der Ausstandsgrund erst nach Abschluss des Verfahrens entdeckt, entfällt die Anwendbarkeit von Art. 51 Abs. 1 ZPO.

1. Grundsatz der beendeten Rechtsprechungsgewalt (lata sententia iudex desinit esse iudex)

Die Zäsur knüpft an den Verfahrensabschluss vor der jeweiligen Instanz an. Sobald das Gericht sein Endurteil oder seinen Nichteintretensentscheid gefällt und eröffnet hat, verliert es seine sachliche und funktionelle Gerichtsbarkeit über den Streitgegenstand (lata sententia iudex desinit esse iudex; BGE 139 III 120 E. 2; BGE 139 III 466 E. 3.4).

Die Vorinstanz darf nach diesem Zeitpunkt keine Gesuche um Aufhebung oder Wiederholung mehr entgegennehmen. Reicht eine Partei nach Urteilsfällung ein Gesuch gestützt auf Art. 51 Abs. 1 ZPO bei der Vorinstanz ein, hat diese darauf nicht einzutreten (BGer 5A_461/2016 vom 3. November 2016 E. 6.5; BGer 5A_579/2013 vom 11. November 2013 E. 4.2.2).

Nachträgliches Gesuch nach Nichteintreten wegen Kostenvorschuss:
Ein Ehemann klagte vor dem Regionalgericht Bern-Mittelland auf Ehescheidung. Mit Entscheid vom 4. Februar 2016 trat das Gericht auf die Klage nicht ein, weil der Kläger den Kostenvorschuss nicht geleistet hatte. Am 12. März 2016 — nach Ergehen des Nichteintretensentscheids, aber während die Rechtsmittelfrist noch lief — reichte der Kläger beim Regionalgericht ein Ausstandsgesuch gegen den Gerichtspräsidenten ein und verlangte die Annullierung der Entscheide. Zugleich verwahrte er sich ausdrücklich gegen eine Weiterleitung seiner Eingabe als Berufung an das Obergericht. Das Bundesgericht stellte klar: Mit der Urteilsfällung hatte das Regionalgericht seine Zuständigkeit verloren. Ein Ausstands- und Wiederholungsgesuch an die Vorinstanz war ausgeschlossen. Da der Kläger ausdrücklich auf die Berufung verzichtet hatte, war der kantonale Instanzenzug nicht ausgeschöpft und sein Ausstandsanspruch verwirkt (BGer 5A_461/2016 vom 3. November 2016 E. 6.3–6.5).

Leitsatz. Mit der Eröffnung des formellen Endentscheids erlischt die Zuständigkeit der Instanz; ein nach Urteilsfällung gestellter Aufhebungs- und Wiederholungsantrag nach Abs. 1 ist unzulässig.

G. Subsidiarität der Revision und Vorrang anderer Rechtsmittel (Abs. 3)

Art. 51 Abs. 3 ZPO verweist für nach Verfahrensabschluss entdeckte Mängel auf die Bestimmungen über die Revision (Art. 328 ff. ZPO). Seit der Revision 2025 (in Kraft seit 1. Januar 2025) stellt das Gesetz ausdrücklich klar: Die Revision greift nur, wenn kein anderes Rechtsmittel mehr zur Verfügung steht.

1. Verhältnis zu ordentlichen Rechtsmitteln (Berufung und Beschwerde)

Wird der Ausstandsgrund zwar nach Urteilsfällung, aber während einer noch laufenden Frist zur Berufung (Art. 311 ZPO) oder zur Beschwerde (Art. 321 ZPO) entdeckt, so ist der Mangel zwingend mit diesem Rechtsmittel bei der oberen Instanz zu rügen (BGE 139 III 466 E. 3.4).

• Keine Novenschranke (Art. 326 ZPO): Das Novenverbot im Beschwerdeverfahren steht der Rüge nicht entgegen. Tatsachen und Beweismittel zur unzulässigen Gerichtsbesetzung sind als unechte Noven stets zulässig, soweit erst der angefochtene Entscheid dazu Anlass gab (BGE 139 III 466 E. 3.4).
• Subsidiarität der Revision: Ein Revisionsgesuch nach Art. 328 Abs. 1 lit. d ZPO ist in diesem Stadium unzulässig. Die Partei kann nicht wählen, ob sie Rechtsmittel einlegt oder Revision verlangt; das ordentliche Rechtsmittel geht absolut vor.

2. Verhältnis zur Beschwerde an das Bundesgericht

Wird der Ausstandsgrund nach Ergehen des letztinstanzlichen kantonalen Urteils, aber vor Ablauf der 30-tägigen Beschwerdefrist an das Bundesgericht (Art. 100 Abs. 1 BGG) entdeckt, muss die Rüge direkt vor Bundesgericht erhoben werden (Art. 99 Abs. 1 BGG; BGE 139 III 120 E. 3.1; BGE 147 I 173 E. 4.1). Ein kantonales Revisionsgesuch ist ausgeschlossen.

3. Anwendungsbereich der Revision (Art. 328 Abs. 1 lit. d ZPO)

Die Revision bleibt reserviert für Fälle, in denen der Ausstandsgrund erst nach Eintritt der formellen Rechtskraft des Endentscheids und nach Ablauf aller Rechtsmittelfristen entdeckt wird. In diesem Fall ist das Revisionsgesuch innert 90 Tagen seit Entdeckung des Ausstandsgrunds beim Gericht einzureichen, das als letzte Instanz in der Sache entschieden hat (Art. 329 Abs. 1 ZPO).

Leitsatz. Die Revision zur Geltendmachung nachträglich entdeckter Ausstandsgründe ist strikt subsidiär; solange eine Frist zur Berufung oder Beschwerde läuft, muss der Mangel mit dem Rechtsmittel vorgebracht werden.

Kantonale Praxisfragen

1. Aufschiebende Wirkung bei Abweisung von Ausstandsbegehren

Wird ein Ausstandsgesuch im laufenden Verfahren abgewiesen, kann die gesuchstellende Partei diesen Zwischenentscheid mit Beschwerde anfechten (Art. 50 Abs. 2 ZPO). Die Beschwerde hat keine aufschiebende Wirkung (Art. 325 Abs. 1 ZPO).

• Zürcher Praxis: Nach ständiger Praxis des Obergerichts des Kantons Zürich rechtfertigt der Umstand, dass Amtshandlungen bei einer Gutheissung der Beschwerde gestützt auf Art. 51 Abs. 1 ZPO zu wiederholen sein könnten, für sich allein nicht die Erteilung der aufschiebenden Wirkung (Obergericht ZH RB120045 vom 18. Oktober 2012). Der Gesetzgeber habe dieses Risiko mit Art. 51 ZPO bewusst in Kauf genommen. Aufschiebende Wirkung wird nur erteilt, wenn besondere Erschwernisse hinzutreten (z.B. drohende Vollstreckungsmassnahmen oder irreversible Beweiserhebungen).
• Basel-Städtische Praxis: Das Appellationsgericht Basel-Stadt betont demgegenüber, dass Verfahrenshandlungen, die das Gericht nach Einreichung des Ausstandsgesuchs vornimmt, unter dem latenten Vorbehalt ihrer späteren Aufhebung stehen (Appellationsgericht BS BEZ.2024.58 vom 31. Oktober 2024 E. 1.2.2.3). Um prozessualen Leerlauf zu verhindern, sistiert die Verfahrensleitung die Hauptsache in der Praxis häufig bis zum Entscheid über das Ausstandsbegehren oder beschränkt sich auf unaufschiebbare Massnahmen.

2. Fristenhemmung bei Einreichung eines Ausstandsgesuchs

In der kantonalen Gerichtspraxis stellte sich die Frage, wie sich ein im laufenden Schriftenwechsel eingereichtes Ausstandsgesuch auf behördlich angesetzte Parteifristen auswirkt:

• Praxis des Kantonsgerichts Graubünden: Reicht eine Partei am letzten Tag der Frist zur Einreichung der Klageantwort ein Ausstandsgesuch gegen den zuständigen Richter ein, gilt die Frist zur Klageantwort bis zum Entscheid über das Ausstandsgesuch als abgenommen (Kantonsgericht GR ZK2 2015 5 vom 28. August 2015). Nach rechtskräftiger Erledigung des Ausstandsstreits ist der Partei eine neue, angemessene Frist zur Klageantwort anzusetzen. Die Partei wird nicht in die Säumnis getrieben, weil ihr nicht zugemutet werden kann, vor einer möglicherweise befangenen Gerichtsperson materiell zu plädieren.

Praxishinweise

Für die rechtsuchende Partei und ihre Rechtsvertretung:

1. Den Wiederholungsantrag nicht vergessen: Stellen Sie bei Befangenheit nicht bloss ein Ausstandsgesuch. Verlangen Sie für bereits durchgeführte Amtshandlungen innert zehn Tagen seit Kenntnis ausdrücklich deren Aufhebung und Wiederholung nach Art. 51 Abs. 1 ZPO (BGer 5A_350/2023 E. 4.2.3). Unterbleibt der Antrag, bleiben alle bisherigen Handlungen gültig.
2. Die 10-Tages-Frist taggenau berechnen: Warten Sie nach einer Verhandlung oder einem Augenschein nicht zu. Die Verwirkungsfrist beginnt mit der tatsächlichen Kenntnis der Umstände; ein Zuwarten bis nach Erledigung des Ausstandsbegehrens führt zum Rechtsverlust (Kantonsgericht BL 410 15 460; BGer 4A_221/2016 E. 2.2).
3. Nach Urteilsfällung sofort Berufung oder Beschwerde erheben: Reichen Sie nach Erhalt des Endentscheids keine Gesuche mehr bei der Vorinstanz ein — diese ist funktionell unzuständig (lata sententia iudex desinit esse iudex; BGE 139 III 120 E. 2). Rügen Sie den Ausstandsgrund direkt mit Berufung oder Beschwerde bei der oberen Instanz; die Revision ist subsidiär und erst nach Eintritt der formellen Rechtskraft zulässig (Art. 51 Abs. 3 ZPO; BGE 139 III 466 E. 3.4).
4. Keine Zwischenbeschwerde an das Bundesgericht bei Abweisung der Wiederholung: Ein Entscheid über die Folgen nach Art. 51 ZPO ist kein Ausstandsentscheid nach Art. 92 BGG. Fechten Sie die Verweigerung der Wiederholung erst mit dem Endentscheid nach Art. 93 Abs. 3 BGG an, da das Bundesgericht auf Vor- und Zwischenentscheide mangels nicht wiedergutzumachenden Rechtsnachteils nicht eintritt (BGer 4A_221/2016 E. 2.2, 2.3).

Für das Gericht und die Verfahrensleitung:

1. Ausstandsverfahren vor Beweisabnahmen abschliessen: Führen Sie nach Einreichung eines Ausstandsgesuchs keine kostspieligen Beweiserhebungen oder Verhandlungen durch, es sei denn, es droht ein Beweisverlust. Künftige Amtshandlungen stehen stets unter dem Vorbehalt der Kassation bei Gutheissung des Gesuchs (Appellationsgericht BS BEZ.2024.58 E. 1.2.2.3).
2. Nachträgliche Gesuche als Rechtsmittel weiterleiten: Geht nach Urteilsfällung ein Ausstandsgesuch bei der Vorinstanz ein, treten Sie darauf nicht ein, sondern prüfen Sie die Weiterleitung an die zuständige Rechtsmittelinstanz nach Art. 48 ZPO (BGer 5A_461/2016 E. 6.5).

Für den neu besetzten / unbefangenen Spruchkörper:

1. Wiederholbarkeit sorgfältig prüfen: Wiederholen Sie mündliche Parteibefragungen und Zeugeneinvernahmen zwingend; berufen Sie sich auf Abs. 2 nur, wenn eine erneute Beweisabnahme objektiv unmöglich ist (Obergericht ZH PQ250048 E. 2.3).
2. Kritische Beweiswürdigung nicht wiederholbarer Akte: Übernehmen Sie Protokolle nicht wiederholbarer Beweise nicht unbesehen, sondern prüfen Sie unter Art. 157 ZPO ausdrücklich, ob suggestive Fragestellungen oder Aktenvorauswahlen der befangenen Person das Ergebnis beeinflusst haben könnten.

Literatur

• Bohnet François, Code de procédure civile commenté, 2. Aufl., Basel 2021, Art. 51 N 1–18.
• Diggelmann Peter, in: Brunner Alexander/Gasser Dominik/Schwander Ivo (Hrsg.), Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2016, Art. 51 N 1–12.
• Gehri Myriam A., in: Spühler Karl/Tenchio Luca/Infanger Dominik (Hrsg.), Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Basel 2017, Art. 51 N 1–9.
• Kiener Regina, in: Oberhammer Paul/Domej Tanja/Haas Ulrich (Hrsg.), Kurzkommentar ZPO, 3. Aufl., Basel 2021, Art. 51 N 1–8.
• Rüetschi David, in: Hausheer Heinz/Walter Hans Peter (Hrsg.), Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Band I, Bern 2012, Art. 51 N 1–14.
• Wullschleger Stephan, in: Sutter-Somm Thomas/Hasenböhler Franz/Leuenberger Christoph (Hrsg.), Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 3. Aufl., Zürich 2016, Art. 51 N 1–16.