Art. 936 ZGB — Bösgläubiger Erwerb (Herausgabe jederzeit)

Gesetzeswortlaut

Art. 936 ZGB

1. Wer den Besitz einer beweglichen Sache nicht in gutem Glauben erworben hat, kann von dem früheren Besitzer jederzeit auf Herausgabe belangt werden.
2. Hatte jedoch auch der frühere Besitzer nicht in gutem Glauben erworben, so kann er einem spätern Besitzer die Sache nicht abfordern. {: .gesetzeszitat}

Verbatim nach Fedlex, Konsolidierung vom 1. Juli 2026. Art. 936 ZGB geht auf das ZGB von 1907 zurück; der Wortlaut ist seitdem unverändert. Die Bestimmung ist die Besitzesregel der Bösgläubigkeit und das gemeinsame Gegenstück zu den Schutznormen der Art. 933 (anvertraute Sache), 934 (abhandengekommene Sache) und 935 (Geld und Inhaberpapiere): wer den Besitz einer beweglichen Sache nicht in gutem Glauben erworben hat — sei es, dass er bösgläubig war oder dass er die nach den Umständen gebotene Aufmerksamkeit (Art. 3 Abs. 2 ZGB) vermissen liess —, kann von dem früheren Besitzer jederzeit auf Herausgabe belangt werden, ungeachtet der Erwerbskategorie. Absatz 2 fügt die nemo plus iuris-Schranke hinzu: hatte auch der frühere Besitzer nicht in gutem Glauben erworben, so kann er einem späteren Besitzer die Sache nicht abfordern. Eine digital verfügbare Botschaft zu Art. 936 liegt im hier ausgewerteten Korpus nicht vor; auf eine Rekonstruktion aus dem Gedächtnis wird verzichtet.

I. Überblick und Bedeutung

Art. 936 ZGB ist die dogmatische Klammer der Besitzesregeln: er regelt die Rechtsfolge der fehlenden Gutgläubigkeit einheitlich für alle Erwerbskategorien. Während Art. 933 den gutgläubigen Erwerb anvertrauter Sachen definitiv schützt, Art. 934 dem bestohlenen Eigentümer einer abhandengekommenen Sache ein fünfjähriges Rückforderungsrecht gewährt und Art. 935 den gutgläubigen Empfänger von Geld und Inhaberpapieren kategorisch schützt, statuiert Art. 936 die Kehrseite: wer nicht gutgläubig erworben hat, ist in keinem dieser Schutzbereiche geschützt und kann jederzeit auf Herausgabe belangt werden. Die Unterscheidung zwischen anvertraut (Art. 933), abhandengekommen (Art. 934) und Geld/Inhaberpapier (Art. 935) spielt bei fehlender Gutgläubigkeit keine Rolle — Art. 936 gilt für bewegliche Sachen jeder Art, einschliesslich Geld und Inhaberpapiere (GR KG ZK1 2010 6 E. 2).

Die Bestimmung ist die Anschlussstelle für vier dogmatische Komplexe: den Begriff der fehlenden Gutgläubigkeit (Bösgläubigkeit oder Unaufmerksamkeit/Fahrlässigkeit, Art. 3 Abs. 2 ZGB); die ** «Jederzeit»-Herausgabe** (Abs. 1) mit der Frage der Verjährung und der Ersitzung (Art. 728 ZGB setzt guten Glauben voraus); die nemo plus iuris-Schranke des Absatzes 2 (Bösgläubigkeit des früheren Besitzers schneidet sein Rückforderungsrecht); und die prozessuale Flanke des Schadenersatzes nach Art. 940 ZGB, der den bösgläubigen Besitzer über die Herausgabe hinaus für den durch die Vorenthaltung verursachten Schaden und die Früchte haftbar macht. Die strafrechtliche Flanke ist die Hehlerei (Art. 144 StGB), die — anders als die zivilrechtliche Bösgläubigkeit — Vorsatz oder Eventualdolus verlangt.

Prüfschema

Das Prüfschema ist zugleich Inhaltsverzeichnis der Kommentierung: jede Zeile findet sich als Abschnitt wieder, in derselben Reihenfolge.

II. Kommentierung

A. Regelungsgegenstand und Funktion — gemeinsames Gegenstück zu Art. 933/934/935

Art. 936 ZGB regelt die Rechtsfolge der fehlenden Gutgläubigkeit einheitlich. Wer den Besitz einer beweglichen Sache nicht in gutem Glauben erworben hat, kann von dem früheren Besitzer jederzeit auf Herausgabe belangt werden (Abs. 1). Die Bestimmung gilt unabhängig davon, ob die Sache anvertraut (Art. 933), abhandengekommen (Art. 934) oder ein Geld- oder Inhaberpapier (Art. 935) war; bei fehlender Gutgläubigkeit spielt die Unterscheidung der Erwerbskategorien keine Rolle. Das Kantonsgericht Graubünden hat diese dogmatische Einordnung in ZK1 2010 6 im Fall eines Inhaberschuldbriefs präzisiert:

«Die unmittelbare Rechtsgrundlage des Herausgabeanspruchs besteht in casu … weder in Art. 933 ZGB noch in Art. 935 ZGB, welche sich beide damit befassen, wann bewegliche Sachen bzw. Geld- und Inhaberpapiere nicht herausverlangt werden können, sondern in Art. 936 ZGB. … Im Anwendungsbereich von Art. 936 ZGB, der für bewegliche Sachen jeder Art unter Einschluss von Geld- und Inhaberpapieren gilt, spielt die Unterscheidung von anvertrauten (Art. 933 ZGB) und unfreiwillig abhanden gekommenen (Art. 934 ZGB) Sachen von vornherein keine Rolle.» (GR KG ZK1 2010 6 E. 2)

Art. 933 und Art. 935 befassen sich damit, wann bewegliche Sachen nicht herausverlangt werden können (nämlich bei Gutgläubigkeit); Art. 936 statuiert die Umkehrung: bei fehlender Gutgläubigkeit kann die Sache jederzeit herausverlangt werden. Die Herausgabe kann bei fehlender Gutgläubigkeit des Erwerbers ungeachtet dessen verlangt werden, ob ein Anwendungsfall von Art. 933 (anvertraute Sache), Art. 934 (abhandengekommene Sache) oder Art. 935 (Geld oder Inhaberpapier) gegeben ist (GR KG ZK1 2010 6 E. 2).

B. «Nicht in gutem Glauben erworben» — Bösgläubigkeit und Unaufmerksamkeit (Fahrlässigkeit)

«Nicht in gutem Glauben erworben» umfasst zwei Fallgruppen: die Bösgläubigkeit (der Erwerber weiss oder nimmt in Kauf, dass der Veräusserer nicht verfügungsberechtigt ist) und die Unaufmerksamkeit (der Erwerber hätte bei der nach den Umständen gebotenen Aufmerksamkeit den Rechtsmangel erkennen können, Art. 3 Abs. 2 ZGB). Die Unaufmerksamkeit zieht dieselben Rechtsfolgen nach sich wie die Bösgläubigkeit — Fahrlässigkeit reicht aus, um den Gutglaubensschutz zu versagen. Das Bundesgericht hat dies in BGE 113 II 397 im Fall des gestohlenen Ferrari klargestellt:

«Der Gutglaubensschutz versagt indessen, wenn die Unkenntnis des gutgläubigen Erwerbers vom Rechtsmangel darauf zurückzuführen ist, dass er beim Erwerb der Sache jene Aufmerksamkeit missen liess, die von ihm nach den Umständen verlangt werden durfte (Art. 3 Abs. 2 ZGB). Diesfalls sind für den gutgläubigen Erwerber die Rechtsfolgen nicht anders als für den bösgläubigen; das heisst, die Sache ist entschädigungslos an den Berechtigten herauszugeben.» (BGE 113 II 397 E. 2a)

Die Nichtbeachtung der gebotenen Aufmerksamkeit ist nur von Bedeutung, wenn sie für die fehlende Kenntnis vom Rechtsmangel kausal ist; andernfalls ist sie unbeachtlich (BGE 122 III 1 E. 2a unter Verweis auf BGE 100 II 8 E. 4b). Der gute Glaube muss sich auf die Berechtigung des Veräusserers beziehen, über die Sache zu verfügen (BGE 103 II 186 E. 2a). Wer weiss, dass eine Sache dem Berechtigten gestohlen wurde, ist bösgläubig; Guter Glaube ist bei Wissen um den Diebstahl «schlechterdings ausgeschlossen» (BGE 103 II 186 E. 2b).

Zivilrechtliche Bösgläubigkeit und strafrechtliche Hehlerei fallen nicht zusammen

Gutgläubigkeit im zivilrechtlichen Sinne (Art. 714 Abs. 2, 933–935, 936 ZGB) und der Hehlerei-Tatbestand (Art. 144 StGB) fallen nicht zusammen. Für die zivilrechtliche Bösgläubigkeit reicht Fahrlässigkeit aus; für die Hehlerei verlangt das Strafrecht Vorsatz oder Eventualdolus. Das Bundesgericht hat die dogmatische Unterscheidung in BGE 105 IV 303 präzisiert:

«Demgegenüber ist der Erwerber schon dann nicht mehr gutgläubig im Sinne von Art. 714 Abs. 2 und 933 ZGB, wenn er bei der Aufmerksamkeit, die nach den Umständen von ihm verlangt werden durfte, hätte erkennen können, dass der Vorbesitzer zur Veräusserung der Sache nicht berechtigt war. Fahrlässigkeit reicht mithin zur Zerstörung des guten Glaubens aus.» (BGE 105 IV 303 E. 3b)

Der Erwerber, der bei der gebotenen Aufmerksamkeit die strafbare Herkunft der Sache hätte erkennen können, ist zwar mangels Vorsatz nicht wegen Hehlerei strafbar, hat aber infolge Fahrlässigkeit kein Eigentum erworben und kann nach Art. 936 ZGB jederzeit auf Herausgabe belangt werden (BGE 105 IV 303 E. 3b).

Leitsatz. «Nicht in gutem Glauben erworben» umfasst Bösgläubigkeit und Unaufmerksamkeit (Art. 3 Abs. 2 ZGB); Fahrlässigkeit reicht aus, um den Gutglaubensschutz zu versagen. Zivilrechtliche Bösgläubigkeit (Fahrlässigkeit) und Hehlerei (Vorsatz) fallen nicht zusammen (BGE 113 II 397 E. 2a; BGE 105 IV 303 E. 3b).

C. Herausgabe «jederzeit» (Abs. 1) — keine Frist, Ersitzung ausgeschlossen

Absatz 1 statuiert, dass der nicht gutgläubige Erwerber von dem früheren Besitzer jederzeit auf Herausgabe belangt werden kann. «Jederzeit» bedeutet: im Gegensatz zu Art. 934 ZGB (fünfjähriges Rückforderungsrecht bei abhandengekommenen Sachen) unterliegt der Herausgabeanspruch nach Art. 936 ZGB keiner Frist. Der bösgläubige (oder unaufmerksame) Besitzer kann auch Jahre oder Jahrzehnte nach dem Erwerb auf Herausgabe belangt werden — der Anspruch verjährt praktisch nicht.

Die dogmatische Begründung liegt im Verhältnis zur Ersitzung (Art. 728 ZGB): Ersitzung setzt voraus, dass jemand eine fremde bewegliche Sache ununterbrochen und unangefochten während fünf Jahren in gutem Glauben als Eigentum in seinem Besitz hat (Art. 728 Abs. 1 ZGB). Der nicht gutgläubige Erwerber kann die Sache nicht ersitzen, weil ihm der gute Glaube fehlt; der Herausgabeanspruch des früheren Besitzers nach Art. 936 ZGB bleibt deshalb unbegrenzt bestehen. Das Bundesgericht hat in BGE 94 II 297 im Fall der NS-versteigerten Toulouse-Lautrec-Bilder die Voraussetzungen der Ersitzung dargelegt und bestätigt, dass der gute Glaube eine zentrale Voraussetzung ist:

«Der Erwerb des Eigentums an Fahrnis durch Ersitzung setzt nach Art. 728 Abs. 1 ZGB voraus, dass jemand eine fremde Sache ununterbrochen und unangefochten während fünf Jahren in gutem Glauben als Eigentümer in seinem Besitz hat.» (BGE 94 II 297 E. 5c)

Im Fall hatten die Kinder Koerfer die Bilder ab Dezember 1944 mehr als fünf Jahre ununterbrochen und unangefochten besessen; sie wurden durch Ersitzung Eigentümer, sofern sie bis dahin im guten Glauben besassen (E. 5d und e). Eine allfällige Bösgläubigkeit ihres Vaters (als gesetzlicher Vertreter) wäre ihnen anzurechnen gewesen (E. 5d, unter Verweis auf Homberger N. 35 zu Art. 933 ZGB, JÄGGI N. 137 zu Art. 3 ZGB). Hätten die Kinder die Bilder nicht in gutem Glauben besessen, wäre die Ersitzung gescheitert und der Herausgabeanspruch nach Art. 936 ZGB bestehen geblieben. Das dogmatische Korrelat: Art. 936 («jederzeit») und Art. 728 (Ersitzung nach fünf Jahren gutgläubigen Besitz) stehen in einem Komplementärverhältnis — nur der gutgläubige Besitzer ersitzt und wird vor der unbegrenzten Herausgabe geschützt.

Leitsatz. Der nicht gutgläubige Erwerber kann jederzeit auf Herausgabe belangt werden (Art. 936 Abs. 1); der Anspruch unterliegt keiner Frist, weil der bösgläubige Besitzer die Sache nicht ersitzen kann (Art. 728 ZGB setzt guten Glauben voraus; BGE 94 II 297 E. 5c).

D. Bösgläubigkeit des früheren Besitzers (Abs. 2) — nemo plus iuris

Absatz 2 fügt die nemo plus iuris-Schranke hinzu: hatte auch der frühere Besitzer nicht in gutem Glauben erworben, so kann er einem späteren Besitzer die Sache nicht abfordern. Wer selbst nicht gutgläubig erworben hat, hat kein besseres Recht als der spätere — ebenfalls nicht gutgläubige — Besitzer; die Bösgläubigkeit des früheren Besitzers schneidet sein Rückforderungsrecht. Dogmatisch ist Absatz 2 eine Anwendung des Satzes nemo plus iuris: niemand kann mehr Rechte übertragen, als er selbst hat; wer kein Eigentum (oder kein geschützten Besitz) gutgläubig erworben hat, kann dieses auch nicht gegen den späteren bösgläubigen Besitzer geltend machen.

Absatz 2 ist in der hier ausgewerteten Bundesgerichtspraxis nicht als eigenständiger Streitpunkt belegt; er wird als Grundsatzartikel zitiert, ohne dass zu ihm vertiefte Kasuistik veröffentlicht wäre. Die Lücke ist selbst eine Information: die nemo plus iuris-Schranke des Absatzes 2 ist dogmatisch anerkannt und im Vollzug durch den klaren Wortlaut aufgelöst; Streitpotential entsteht vor allem bei der Frage, ob der frühere Besitzer gutgläubig erworben hat (eine Tatfrage, die im Einzelfall zu beweisen ist). Die Beweislast für die Bösgläubigkeit des früheren Besitzers trägt der spätere Besitzer, der sich auf Absatz 2 beruft.

E. Nachträgliche Bösgläubigkeit — Erwerbszeitpunkt massgeblich

Der gute Glaube muss im Zeitpunkt des Erwerbs vorliegen. Eine nachträgliche Bösgläubigkeit — der Erwerber erfährt nach dem Erwerb von der Nichtberechtigung des Veräusserers — berührt das einmal erworbene Eigentum nicht mehr. Das Bundesgericht hat dies in BGE 105 IV 303 im Fall des gewerbsmässigen Autooccasionhändlers S., der einen gemieteten Opel Rekord gekauft und weiterverkauft hatte, ausdrücklich festgehalten:

«Der Eigentumserwerb gemäss diesen Bestimmungen bleibt auch dann gültig, wenn der Erwerber nachträglich seinen guten Glauben im Sinne des ZGB, wie er in Art. 3 ZGB umschrieben ist, verliert. Gegenüber dem gutgläubigen Erwerber der anvertrauten Sache gehen alle Restitutionsansprüche unter. Das Recht des bisher Berechtigten erlischt, so dass der Erwerber frei und unangefochten über die Sache verfügen kann.» (BGE 105 IV 303 E. 3a)

Wer gutgläubig Eigentum erworben hat, kann die Sache weiterverkaufen, ohne sich der Hehlerei schuldig zu machen — auch dann nicht, wenn er im Zeitpunkt des Weiterverkaufs aufgrund inzwischen eingetretener Verdachtsgründe weiss oder annehmen muss, dass der Vorbesitzer die Sache durch eine strafbare Handlung erlangt hatte (E. 3a). Voraussetzung ist, dass der Erwerb selbst gutgläubig erfolgte; war der Erwerber bei der gebotenen Aufmerksamkeit nicht gutgläubig (Fahrlässigkeit), hat er kein Eigentum erworben, und der nachträgliche «dolus subsequens» beim Weiterverkauf begründet die Hehlerei (E. 3b und 3c).

Nachträgliche Bösgläubigkeit und Schadenersatz (Art. 940 ZGB)

Für den Schadenersatzanspruch nach Art. 940 ZGB ist nicht der Erwerbszeitpunkt, sondern die Dauer des bösgläubigen Besitzes massgeblich. Wer gutgläubig erworben hat und nachträglich bösgläubig wird, haftet nach Art. 940 ZGB für den Schaden ab dem Zeitpunkt, in dem er bösgläubig geworden ist. In BGE 120 II 191 hatte R. H. den gestohlenen Mercedes 300 CE am 25. Oktober 1989 erworben und am 2. November 1989 sichere Kenntnis vom Diebstahl erlangt; er verkaufte den Wagen am 10. November 1989 weiter. Das Bundesgericht hielt fest, dass der Beklagte ab dem 2. November 1989 den Wagen bösgläubig besass und für den Schaden aus der Vorenthaltung haftet (Art. 940 ZGB; BGE 120 II 191 E. 3a und 3c). Die Versicherung, die den Schaden ersetzt und die Rechte subrogiert hatte, konnte den Schadenersatz für die Zeit des bösgläubigen Besitzes geltend machen, obwohl der Beklagte den Wagen bereits weiterverkauft hatte (dazu Abschnitt H).

F. Besitzesrechtsklage und Beweislast

Art. 936 ZGB gibt dem früheren Besitzer einen besitzesrechtlichen Herausgabeanspruch, der ohne den Beweis des Eigentums auskommt. Es genügt der Nachweis des früheren Besitzes und der fehlenden Gutgläubigkeit des Erwerbers; die Klage ist auch zulässig, wenn die Eigentumsverhältnisse unklar sind (etwa bei internationalem Sachverhalt). In BGE 139 III 305 klagte der Beschwerdeführer gestützt auf Art. 934 und 936 ZGB als Besitzesrechtsklage, ohne auf Art. 641 Abs. 2 ZGB (Vindikation) abzustellen (E. 3.2); die Aktivlegitimation setzt nicht die Eigentumsberechtigung, sondern den früheren Besitz voraus.

Der gute Glaube des Erwerbers wird vermutet (Art. 3 Abs. 1 ZGB); der Erwerber gilt als gutgläubig, solange die Bösgläubigkeit nicht bewiesen ist. Bei der Klage nach Art. 936 ZGB trägt der frühere Besitzer die Beweislast für den bösen Glauben (oder die Unaufmerksamkeit) des Erwerbers:

«Wo das Gesetz eine Rechtswirkung an den guten Glauben einer Person knüpft, ist dessen Dasein zu vermutet (Art. 3 Abs. 1 ZGB). Der Erwerber einer Sache gilt grundsätzlich als gutgläubig. Demgemäss trägt bei der Klage nach Art. 936 ZGB der frühere Besitzer die Beweislast für den bösen Glauben des Erwerbers.» (BGE 139 III 305 E. 3.2.2 unter Verweis auf Stark, Berner Kommentar, N. 6 zu Art. 936 ZGB)

Die Beweislast für die mangelnde Aufmerksamkeit obliegt ebenfalls demjenigen, der die Sache herausverlangt (Art. 8 ZGB); er hat die Umstände nachzuweisen, aus denen er die mangelnde Aufmerksamkeit ableitet. Rechtsfrage ist hingegen das Mass der gebotenen Aufmerksamkeit und die Frage, inwieweit der Empfänger ihr nachgekommen ist (BGE 139 III 305 E. 3.2.2).

G. Branchenvertrautheit — Occasionswagen, Antiquitäten, Kunst (Fahrlässigkeit = bösgläubig)

Die nach Art. 3 Abs. 2 ZGB gebotene Aufmerksamkeit richtet sich nach den Umständen; eine allgemeine Erkundigungspflicht nach der Verfügungsmacht des Veräusserers besteht nicht. In Geschäftsbereichen, die dem Angebot von Waren zweifelhafter Herkunft in besonderem Masse ausgesetzt sind, sind jedoch erhöhte Sorgfaltsanforderungen zu stellen — namentlich im Occasionswagen-, Antiquitäten- und Kunsthandel. Wer in diesen Branchen tätig ist und die nach den Umständen gebotene Aufmerksamkeit vermissen lässt, ist nicht gutgläubig im Sinne von Art. 936 ZGB und kann jederzeit auf Herausgabe belangt werden. Die Branchenvertrautheit ist in den Kommentaren zu Art. 933 und Art. 934 vertieft dargestellt; für Art. 936 ist der dogmatische Hebel, dass die Unaufmerksamkeit (Fahrlässigkeit) zum Verlust des Gutglaubensschutzes führt und damit die «Jederzeit»-Herausgabe auslöst.

Kasuistikübersicht: Bösgläubigkeit/Unaufmerksamkeit bei abhandengekommenen Sachen

Leitsatz. Im Occasionswagen-, Antiquitäten- und Kunsthandel sind die Sorgfaltsanforderungen erhöht; Unaufmerksamkeit (Fahrlässigkeit) führt zum Verlust des Gutglaubensschutzes und zur Herausgabe jederzeit nach Art. 936 ZGB (BGE 113 II 397 E. 2a; BGE 122 III 1 E. 2a).

H. Schadenersatz (Art. 940 ZGB) — die prozessuale Flanke

Art. 940 ZGB ist die Schadenersatz-Flanke zu Art. 936 ZGB: wer eine Sache in bösem Glauben besitzt, muss sie dem Berechtigten herausgeben und für allen durch die Vorenthaltung verursachten Schaden sowie für die bezogenen oder versäumten Früchte Ersatz leisten (Art. 940 Abs. 1 ZGB). Solange der Besitzer nicht weiss, an wen er die Sache herausgeben soll, haftet er nur für den Schaden, den er verschuldet hat (Art. 940 Abs. 3 ZGB) — eine Haftungsbeschränkung, die beim bösgläubigen Besitzer, der den Berechtigten ausfindig machen könnte, ausgeschlossen ist.

Das Bundesgericht hat in BGE 120 II 191 den besitzesrechtlichen Schadenersatzanspruch als quasi-akzessorisch zum Herausgabeanspruch qualifiziert: er besteht neben dem Anspruch auf Herausgabe und kann immer dann geltend gemacht werden, wenn der Herausgabeanspruch gegeben ist oder einmal gegeben war. Der Berechtigte kann die Verantwortlichkeitsansprüche gegenüber jedem Herausgabepflichtigen für die Zeit geltend machen, während der dieser die Sache in bösem Glauben besitzt oder besessen hat:

«Wer eine Sache im bösen Glauben besitzt, hat für allen durch die Vorenthaltung verursachten Schaden sowie für die bezogenen und versäumten Früchte Ersatz zu leisten (Art. 940 Abs. 1 ZGB). Dieser Anspruch auf Ersatz des Schadens besteht neben demjenigen auf Herausgabe der Sache; er ist quasi-akzessorischer Natur und kann immer dann geltend gemacht werden, wenn der Herausgabeanspruch gegeben ist oder einmal gegeben war. … der Berechtigte kann die Verantwortlichkeitsansprüche gegenüber jedem Herausgabepflichtigen für die Zeit geltend machen, während der dieser die Sache in bösem Glauben besitzt oder besessen hat.» (BGE 120 II 191 E. 3c/aa)

Im Fall hatte R. H. den gestohlenen Mercedes 300 CE am 25. Oktober 1989 erworben, am 2. November 1989 sichere Kenntnis vom Diebstahl erlangt und den Wagen am 10. November 1989 (oder später) weiterverkauft. Die Versicherung, die den Schaden (Fr. 77'624.50) ersetzt und die Rechte subrogiert hatte, klagte auf Schadenersatz (Fr. 65'000). Das Bundesgericht hielt fest, dass die Vorenthaltung im Sinne von Art. 940 Abs. 1 ZGB nicht voraussetzt, dass die Sache bereits herausverlangt worden ist; es genügt, dass eine Pflicht zur Herausgabe besteht (E. 3c/aa). Die Haftungsbeschränkung von Art. 940 Abs. 3 ZGB war ausgeschlossen, weil der Beklagte sichere Kenntnis vom Diebstahl hatte und den Berechtigten mittels zumutbarer Ermittlungen hätte ausfindig machen können (E. 3c/cc). Die Verantwortlichkeitsansprüche aus Art. 940 Abs. 1 ZGB sind ausservertraglicher, nicht quasi-kontraktueller Natur und fallen unter die Subrogation der Versicherung (Art. 72 Abs. 1 VVG; E. 4c).

Leitsatz. Der besitzesrechtliche Schadenersatzanspruch nach Art. 940 ZGB ist quasi-akzessorisch zum Herausgabeanspruch nach Art. 936 ZGB; der Berechtigte kann ihn gegenüber jedem Herausgabepflichtigen für die Zeit bösgläubigen Besitzes geltend machen, auch wenn die Sache bereits weiterveräussert wurde (BGE 120 II 191 E. 3c/aa).

I. Verhältnis zu Art. 933, 934, 935, 728 und zur Hehlerei

1. Verhältnis zu Art. 933, 934, 935

Art. 936 ZGB ist das gemeinsame Gegenstück zu den Schutznormen der Art. 933 (anvertraut), 934 (abhandengekommen) und 935 (Geld/Inhaberpapiere). Bei Gutgläubigkeit des Erwerbers greift der Schutz der jeweils einschlägigen Norm (Art. 933 definitiv, Art. 934 mit fünfjährigem Rückforderungsrecht des Eigentümers, Art. 935 kategorisch); bei fehlender Gutgläubigkeit greift Art. 936 einheitlich: der Erwerber kann jederzeit auf Herausgabe belangt werden, ungeachtet der Erwerbskategorie. Die Unterscheidung zwischen anvertraut, abhandengekommen und Inhaberpapier spielt bei Bösgläubigkeit keine Rolle (GR KG ZK1 2010 6 E. 2). Art. 936 ist damit die dogmatische Klammer, die die Besitzesregeln bei fehlender Gutgläubigkeit zusammenführt.

2. Verhältnis zu Art. 728 (Ersitzung)

Art. 728 ZGB (Ersitzung) und Art. 936 ZGB (Herausgabe jederzeit bei Bösgläubigkeit) stehen in einem Komplementärverhältnis. Art. 728 setzt guten Glauben voraus: nur der gutgläubige Besitzer, der eine fremde Sache ununterbrochen und unangefochten während fünf Jahren als Eigentum besitzt, wird durch Ersitzung Eigentümer. Der nicht gutgläubige Besitzer kann nicht ersitzen; der Herausgabeanspruch nach Art. 936 ZGB bleibt unbegrenzt bestehen. Die Ersitzung ist damit die zeitliche Grenze des Herausgabeanspruchs bei Gutgläubigkeit (nach fünf Jahren ist der Eigentümer durch Ersitzung ausgeschlossen); bei Bösgläubigkeit gibt es keine solche Grenze. Für Kulturgüter beträgt die Ersitzungsfrist 30 Jahre (Art. 728 Abs. 1ter ZGB).

3. Hehlerei (Art. 144 StGB)

Die zivilrechtliche Bösgläubigkeit (Art. 936: Fahrlässigkeit reicht) und die strafrechtliche Hehlerei (Art. 144 StGB: Vorsatz/Eventualdolus) fallen nicht zusammen (Abschnitt B). Wer gutgläubig Eigentum erworben hat, macht sich beim Weiterverkauf nicht der Hehlerei schuldig, auch wenn er nachträglich von der strafbaren Herkunft erfährt (BGE 105 IV 303 E. 3a). Wer jedoch mangels guten Glaubens kein Eigentum erworben hat und nachträglich von der strafbaren Herkunft erfährt und die Sache weiterveräussert, erfüllt mit dem Weiterverkauf den Tatbestand der Hehlerei (E. 3c). Wer ertrogene Sachen an gutgläubige Dritte verkauft, ist wegen Betrugs strafbar; die unsichere Zivilrechtslage (anvertraut/abhandengekommen) begründet das Risiko des Dritterwerbers und den Vermögensschaden (BGE 121 IV 26 E. 2).

III. Kantonale Praxisfragen

1. Art. 936 als Rechtsgrundlage bei Inhaberpapieren und Bösgläubigkeit

Das Kantonsgericht Graubünden hat in ZK1 2010 6 klargestellt, dass die unmittelbare Rechtsgrundlage eines Herausgabeanspruchs bei fehlender Gutgläubigkeit des Erwerbers eines Inhaberschuldbriefs nicht Art. 933 oder Art. 935 ZGB ist, sondern Art. 936 ZGB. Die kantonale Praxis wendet Art. 936 ZGB als die dogmatische Klammer an, die bei Bösgläubigkeit die Herausgabe ungeachtet der Erwerbskategorie ermöglicht. Der Einwand der Bösgläubigkeit ist der regelmässige Hebel des Eigentümers, der ein Inhaberpapier (oder Geld) zurückverlangt — der kategorische Gutglaubensschutz der Art. 933/935 greift nur zugunsten des gutgläubigen Empfängers.

2. Besitzesrechtsklage und Bösgläubigkeit des Vorgängers (Abs. 2)

Das Zürcher Obergericht hat in CG040012 (2010) eine Besitzesrechtsklage beurteilt, in der die Bösgläubigkeit des Vaters des Klägers streitig war — ein Fall, der die Frage von Absatz 2 (Bösgläubigkeit des früheren Besitzers) und die Anrechnung der Bösgläubigkeit des gesetzlichen Vertreters berührt. Die kantonale Praxis prüft bei der Besitzesrechtsklage nach Art. 936 ZGB, ob der frühere Besitzer gutgläubig erworben hat; die Bösgläubigkeit des gesetzlichen Vertreters ist dem vertretenen Erwerber anzurechnen (vgl. BGE 94 II 297 E. 5d).

IV. Praxishinweise

Für den Eigentümer / früheren Besitzer (Kläger):

1. Die Besitzesrechtsklage nach Art. 936 ZGB genügt — das Eigentum muss nicht bewiesen werden; der frühere Besitz und die fehlende Gutgläubigkeit des Erwerbers reichen aus (BGE 139 III 305 E. 3.2).
2. Die Bösgläubigkeit oder Unaufmerksamkeit des Erwerbers beweisen: der gute Glaube wird vermutet (Art. 3 Abs. 1), die Beweislast trägt der Kläger (Art. 8; BGE 139 III 305 E. 3.2.2). Verdachtsgründe (Papiere, Preis, Handwechsel, Branchenvertrautheit) zerstören den guten Glauben; Fahrlässigkeit reicht aus (BGE 113 II 397 E. 2a).
3. Die Herausgabe kann jederzeit verlangt werden — Art. 936 unterliegt keiner Frist; der bösgläubige Besitzer kann auch Jahre nach dem Erwerb belangt werden, weil er die Sache nicht ersitzen kann (Art. 728 ZGB).
4. Den Schadenersatz nach Art. 940 ZGB geltend machen: der bösgläubige Besitzer haftet für den Schaden durch Vorenthaltung und für die Früchte, und zwar für die gesamte Zeit bösgläubigen Besitzes (BGE 120 II 191 E. 3c/aa).
5. Absatz 2 prüfen: war man selbst nicht gutgläubig erworben, kann man einem späteren bösgläubigen Besitzer die Sache nicht abfordern — das eigene Recht ist dann nicht besser als das des späteren Besitzers.

Für den Erwerber (Beklagter):

1. Sich auf die Gutgläubigkeitsvermutung (Art. 3 Abs. 1 ZGB) berufen: der gute Glaube wird vermutet, der Kläger muss Bösgläubigkeit oder Unaufmerksamkeit beweisen.
2. Im Occasionswagen-, Antiquitäten- und Kunsthandel erhöhte Sorgfalt walten lassen: konkrete Verdachtsgründe verpflichten zu Nachforschungen; die unterlassene Massnahme muss nur objektiv geeignet sein, den Mangel zu entdecken (BGE 139 III 305 E. 5.4.2). Eine plausible Aufklärung eines Verdachts genügt (BGE 100 II 8 E. 4b).
3. Wer gutgläubig Eigentum erworben hat, verliert es nicht durch nachträgliche Kenntnis: der gute Glaube im Erwerbszeitpunkt ist massgeblich; nachträgliche Bösgläubigkeit berührt das erworbene Eigentum nicht (BGE 105 IV 303 E. 3a).
4. Absatz 2 als Einwand prüfen: war der frühere Besitzer selbst nicht gutgläubig, kann er einem späteren Besitzer die Sache nicht abfordern (Art. 936 Abs. 2 ZGB).
5. Die Sache nach fünf Jahren gutgläubigen, unangefochtenen Besitzes als ersessen betrachten (Art. 728 Abs. 1 ZGB) — aber nur bei Gutgläubigkeit; bei Bösgläubigkeit ist die Ersitzung ausgeschlossen.

Für die Strafverfolgungsbehörden (Hehlerei, Betrug):

1. Zivilrechtliche Bösgläubigkeit (Fahrlässigkeit reicht) und Hehlerei (Vorsatz/Eventualdolus) fallen nicht zusammen: der zivilrechtlich bösgläubige Erwerber ist nicht zwingend Hehler, umgekehrt (BGE 105 IV 303 E. 3b).
2. Wer gutgläubig Eigentum erworben hat und nachträglich von der strafbaren Herkunft erfährt, macht sich beim Weiterverkauf nicht der Hehlerei schuldig (E. 3a); wer mangels guten Glaubens kein Eigentum erworben hat und nachträglich mit Kenntnis weiterveräussert, erfüllt die Hehlerei (E. 3c).

Literatur

• BSK ZGB II-Schmid: Jörg Schmid, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, Sachenrecht, 7. Aufl., Basel 2023, Art. 936 N. 1 ff., Art. 940 N. 1 ff.
• Berner Kommentar-Stark: Emil W. Stark, Berner Kommentar, N. zu Art. 936, 938–940 ZGB (zit. in BGE 105 IV 303, BGE 120 II 191, BGE 139 III 305).
• Zürcher Kommentar-Homberger: Zürcher Kommentar, Zivilgesetzbuch, N. zu Art. 933, 936, 938, 940 ZGB (zit. in BGE 94 II 297, BGE 120 II 191).
• Hinderling: Ulrich Hinderling, Der Besitz, Schweizerisches Privatrecht, Band V/1, Basel/Stuttgart 1977 (zit. in BGE 120 II 191).
• Meier-HayoZ: Arthur Meier-HayoZ, Kommentar zum Sachenrecht, 4. A. 1966 (zit. in BGE 94 II 297).

Ausführlichere Fallübersicht: Rechtsprechung zu Art. 936 ZGB.