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Art. 446 ZGB — Verfahrensgrundsätze

Gesetzeswortlaut

Art. 446 ZGB — Verfahrensgrundsätze

1 Die Erwachsenenschutzbehörde erforscht den Sachverhalt von Amtes wegen.

2 Sie zieht die erforderlichen Erkundigungen ein und erhebt die notwendigen Beweise. Sie kann eine geeignete Person oder Stelle mit Abklärungen beauftragen. Nötigenfalls ordnet sie das Gutachten einer sachverständigen Person an.

3 Sie ist nicht an die Anträge der am Verfahren beteiligten Personen gebunden.

4 Sie wendet das Recht von Amtes wegen an.

Kommentierung

Bedeutung

Art. 446 ZGB kodifiziert die fundamentalen Verfahrensgrundsätze des behördlichen Erwachsenenschutzrechts. Die Bestimmung statuiert vier tragende Säulen:

  1. die uneingeschränkte Untersuchungsmaxime (Abs. 1),
  2. die behördliche Pflicht zur Sachverhaltserhebung unter Einschluss des Prinzips des Freibeweises, von Fachabklärungen und Gutachten (Abs. 2),
  3. die Antragsfreiheit im Sinne des materiellen Offizialgrundsatzes (Abs. 3) sowie
  4. die Rechtsanwendung von Amtes wegen (iura novit curia, Abs. 4).

Zweck dieser Verfahrensgrundsätze ist es, den behördlichen Schutzauftrag zugunsten schutzbedürftiger Personen wirksam durchzusetzen. Da im Erwachsenenschutz höchstpersönliche Rechtsgüter sowie fundamentale Grundrechte auf dem Spiel stehen, kann das Verfahren weder hinsichtlich der Sachverhaltsfeststellung noch hinsichtlich der Rechtsfolge dem freien Parteiwillen überlassen werden (Botschaft KESR, BBl 2006 7001, S. 7083 f.). Gemäss Art. 314 Abs. 1 ZGB finden diese Grundsätze zudem im gesamten Kindesschutzverfahren sinngemässe Anwendung.

Systematische Einordnung und Anwendungsbereich

Abs. 1: Untersuchungsgrundsatz (Amtsermittlung)

Nach Art. 446 Abs. 1 ZGB erforscht die Erwachsenenschutzbehörde den Sachverhalt von Amtes wegen. Anders als im klassischen Zivilprozessrecht nach Art. 55 Abs. 1 ZPO gilt hier nicht die Verhandlungsmaxime; die KESB kann das Beibringen des Tatsachenmaterials nicht den Parteien überlassen (Gericht UR OG V 15 22 vom 18. Dezember 2015, E. 3).

  • Tragweite und Noven: Im Geltungsbereich der uneingeschränkten Untersuchungsmaxime nach Art. 446 Abs. 1 ZGB gelangt die Novenschranke von Art. 317 ZPO nicht zur Anwendung und das Gericht hat neue Tatsachen und Beweismittel bis zur Urteilsberatung zu berücksichtigen (BGer 5A_770/2018 vom 6. März 2019, E. 3.2).
  • Dauer der Ermittlungspflicht: Die Pflicht, den Sachverhalt nach Art. 446 Abs. 1 ZGB von Amtes wegen zu erforschen, dauert so lange, bis das Gericht die für die Beurteilung des strittigen Anspruchs erforderlichen Tatsachen nach dem erforderlichen Beweismass als bewiesen oder widerlegt betrachtet, mithin ein positives Beweisergebnis vorliegt (BGer 5A_778/2024 vom 9. April 2025, E. 3.4.1).
  • Antizipierte Beweiswürdigung: Der Anspruch auf Beweis schliesst eine vorweggenommene antizipierte Beweiswürdigung nicht aus, woran auch der Untersuchungsgrundsatz gemäss Art. 446 Abs. 1 ZGB nichts ändert (BGer 5A_99/2024 vom 23. Oktober 2024, E. 4.2).

Abs. 2: Sachverhaltserhebung, Freibeweis und Gutachten

Absatz 2 räumt der Behörde ein weites Spektrum an Untersuchungsmitteln ein:

  1. Prinzip des Freibeweises: Im Kindes- und Erwachsenenschutzverfahren nach Art. 446 Abs. 1 und 2 ZGB gilt das Prinzip des Freibeweises, sodass die KESB nebst herkömmlichen Beweismitteln alle tauglichen Ermittlungsmethoden anwenden kann, ohne an ein bestimmtes Beweismittelsystem gebunden zu sein (BGer 5C_1/2018 vom 8. März 2019, E. 5.1).
  2. Abklärungsberichte: Die Behörde kann Sozialdienste, Beistandspersonen oder Fachstellen mit situativen Abklärungen betrauen (Art. 446 Abs. 2 Satz 2 ZGB).
  3. Sachverständigengutachten: Eine infolge psychischer Störung oder geistiger Behinderung errichtete Schutzmassnahme muss auf einem Sachverständigengutachten beruhen, soweit nicht eines der Mitglieder der Erwachsenenschutzbehörde über die nötigen Kenntnisse verfügt (BGE 140 III 97, E. 4.2).
  4. Anforderungen an Expertisen: Das Gutachten bei allenfalls angezeigter umfassender Verbeiständung hat sich insbesondere über den Gesundheitszustand der betroffenen Person zu äussern (BGer 5A_912/2014 vom 27. März 2015, E. 3.2.2).
  5. Verzichtskompetenz der Fachbehörde: Es lässt sich sachlich begründen, weshalb die KESB gemäss Art. 446 Abs. 2 ZGB auf ein Gutachten verzichten kann, die Beschwerdeinstanz hingegen nicht, obwohl beide über genügend Fachwissen verfügen (BGE 148 III 1, E. 2.4.3).

Abs. 3: Antragsfreiheit und Offizialmaxime

Der Offizialgrundsatz nach Art. 446 Abs. 3 ZGB verpflichtet und ermächtigt die Behörde, einen Entscheid auch ohne das Vorliegen eines Rechtsbegehrens zu treffen (BGer 5A_293/2024 vom 27. Januar 2025, E. 3.2). Die Behörde ist weder an die formulierten Begehren der betroffenen Person noch an diejenigen Dritter oder beteiligter Institutionen gebunden. Sie kann von Anträgen abweichen, weniger einschneidende Massnahmen anordnen oder von Amtes wegen strengere Massnahmen ergreifen, sofern das Schutzbedürfnis dies gebietet.

Abs. 4: Rechtsanwendung von Amtes wegen (iura novit curia)

Die Behörde wendet das materielle und formelle Recht von Amtes wegen an. Als Gericht im Sinne von Art. 30 Abs. 1 BV bzw. von Art. 6 Ziff. 1 EMRK gilt eine Behörde, die nach Gesetz und Recht in einem justizförmigen, fairen Verfahren begründete und bindende Entscheidungen über Streitfragen trifft (BGE 142 III 732, E. 3.3). Die KESB ist nicht an die rechtlichen Qualifikationen oder Vorbringen der Parteien gebunden.

Kantonale Praxisfragen

1. Verhältnismässigkeit bei der Begutachtung und Abgrenzung zu Dauerkonflikten

In der kantonalen Praxis stellt sich regelmässig die Frage, unter welchen Voraussetzungen eine Begutachtung nach Art. 446 Abs. 2 ZGB angeordnet werden darf. Da es sich bei der Anordnung einer psychiatrischen Abklärung um einen relativ schweren Eingriff in die persönliche Freiheit und Integrität der betroffenen Person handelt, vermag ein schwelender Dauerkonflikt zwischen den Eltern und der Schule – trotz all seiner negativen Auswirkungen – die Anordnung eines Gutachtens allein nicht zu rechtfertigen (Gericht SG V-2018/55 P vom 4. September 2017). Die Behörde muss zwingend konkrete Anhaltspunkte für eine erhebliche Gefährdung oder eine krankheitswertige Störung darlegen.

2. Rechtliches Gehör versus behördliche Ermittlungsabläufe

Die behördliche Sachverhaltserhebung entbindet die KESB nicht von der Gewährung der verfassungsmässigen Gehörsrechte gemäss Art. 29 Abs. 2 BV. So stellt die blosse Möglichkeit zur nachträglichen Stellungnahme grundsätzlich keine den Anforderungen von Art. 447 Abs. 2 ZGB genügende Anhörung dar (Verwaltungsgericht AG WBE.2015.338 vom 25. August 2015). Zudem sind die Vorgaben bezüglich des Berufsgeheimnisses Dritter nach Art. 448 Abs. 2 ZGB strikt einzuhalten (BGer 2C_622/2017 vom 19. Februar 2018, E. 2.2.1).

Kasuistik

  1. Erfordernis eines Sachverständigengutachtens bei schwerer Einschränkung der Handlungsfähigkeit: Eine infolge psychischer Störung oder geistiger Behinderung errichtete Schutzmassnahme muss auf einem Sachverständigengutachten beruhen, soweit nicht eines der Mitglieder der Erwachsenenschutzbehörde über die nötigen Kenntnisse verfügt (BGE 140 III 97, E. 4.2).

  2. Unterschiedliche Gutachtenanforderungen bei KESB und Beschwerdegericht: Es lässt sich sachlich begründen, weshalb die KESB gemäss Art. 446 Abs. 2 ZGB auf ein Gutachten verzichten kann, die Beschwerdeinstanz hingegen nicht, obwohl beide über genügend Fachwissen verfügen (BGE 148 III 1, E. 2.4.3).

  3. Novenrecht und Tragweite des Untersuchungsgrundsatzes: Im Geltungsbereich der uneingeschränkten Untersuchungsmaxime nach Art. 446 Abs. 1 ZGB gelangt die Novenschranke von Art. 317 ZPO nicht zur Anwendung und das Gericht hat neue Tatsachen und Beweismittel bis zur Urteilsberatung zu berücksichtigen (BGer 5A_770/2018 vom 6. März 2019, E. 3.2).

  4. Freibeweisprinzip im KESB-Verfahren: Im Kindes- und Erwachsenenschutzverfahren nach Art. 446 Abs. 1 und 2 ZGB gilt das Prinzip des Freibeweises, sodass die KESB nebst herkömmlichen Beweismitteln alle tauglichen Ermittlungsmethoden anwenden kann, ohne an ein bestimmtes Beweismittelsystem gebunden zu sein (BGer 5C_1/2018 vom 8. März 2019, E. 5.1).

  5. Dauer der behördlichen Sachverhaltserforschung: Die Pflicht, den Sachverhalt nach Art. 446 Abs. 1 ZGB von Amtes wegen zu erforschen, dauert so lange, bis das Gericht die für die Beurteilung des strittigen Anspruchs erforderlichen Tatsachen nach dem erforderlichen Beweismass als bewiesen oder widerlegt betrachtet, mithin ein positives Beweisergebnis vorliegt (BGer 5A_778/2024 vom 9. April 2025, E. 3.4.1).

  6. Offizialmaxime und Entscheidungsfindung ohne Parteianträge: Der Offizialgrundsatz nach Art. 446 Abs. 3 ZGB verpflichtet und ermächtigt die Behörde, einen Entscheid auch ohne das Vorliegen eines Rechtsbegehrens zu treffen (BGer 5A_293/2024 vom 27. Januar 2025, E. 3.2).

  7. Zulässigkeit antizipierter Beweiswürdigung: Der Anspruch auf Beweis schliesst eine vorweggenommene antizipierte Beweiswürdigung nicht aus, woran auch der Untersuchungsgrundsatz gemäss Art. 446 Abs. 1 ZGB nichts ändert (BGer 5A_99/2024 vom 23. Oktober 2024, E. 4.2).

  8. Inhaltliche Anforderungen an ein medizinisches Gutachten: Das Gutachten bei allenfalls angezeigter umfassender Verbeiständung hat sich insbesondere über den Gesundheitszustand der betroffenen Person zu äussern (BGer 5A_912/2014 vom 27. März 2015, E. 3.2.2).

  9. Sachverhaltsbasierte Prognose bei Kindesabklärungen: Ob die alternierende Obhut voraussichtlich dem Wohl des Kindes entspricht, hat der Richter im konkreten Einzelfall gestützt auf eine sachverhaltsbasierte Prognose zu prüfen (BGE 142 III 612, E. 4.2).

  10. Legitimation Dritter zur Wahrung von Schutzinteressen: Ein Dritter ist zur Vormundschaftsbeschwerde legitimiert, wenn er sich auf Interessen der schutzbedürftigen Person beruft oder die Verletzung eigener Rechte und Interessen geltend macht, die hätten berücksichtigt werden müssen (BGE 137 III 67).

Literatur

  • Botschaft KESR: Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht) vom 28. Juni 2006, BBl 2006 7001, S. 7083 ff.
  • Basler Kommentar: Luca Maranta / Christoph Auer / Michèle Marti, in: Geiser/Fountoulakis (Hrsg.), Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 7. Aufl., Basel 2022, Art. 446 ZGB.
  • FamKomm Erwachsenenschutz: Daniel Steck, in: Geiser et al. (Hrsg.), FamKomm Erwachsenenschutz, Bern 2013, Art. 446 ZGB.
  • Fachhandbuch KESR: Christoph Häfeli / Walter Steck, Fachhandbuch Kindes- und Erwachsenenschutzrecht, Zürich 2016.
Rechtsprechung zu Art. 446 ZGB
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