Art. 389 ZGB — Subsidiarität und Verhältnismässigkeit

Gesetzeswortlaut

Art. 389 ZGB — Subsidiarität und Verhältnismässigkeit

1. Die Erwachsenenschutzbehörde ordnet eine Massnahme an, wenn:

2. die Unterstützung der hilfsbedürftigen Person durch die Familie, andere nahestehende Personen oder private oder öffentliche Dienste nicht ausreicht oder von vornherein als ungenügend erscheint;

3. bei Urteilsunfähigkeit der hilfsbedürftigen Person keine oder keine ausreichende eigene Vorsorge getroffen worden ist und die Massnahmen von Gesetzes wegen nicht genügen.

4. Jede behördliche Massnahme muss erforderlich und geeignet sein. {: .gesetzeszitat}

I. Überblick und dogmatische Bedeutung

1. Systematische Stellung und Zweck

Art. 389 ZGB bildet die fundamentale Schrankenbestimmung des schweizerischen Erwachsenenschutzrechts. Die Bestimmung ist die zentrale Ausprägung des verfassungsrechtlichen Verhältnismässigkeitsprinzips (Art. 5 Abs. 2 und Art. 36 Abs. 3 BV) sowie des verfassungs- und zivilrechtlichen Selbstbestimmungsrechts der betroffenen Person (Art. 10 Abs. 2 BV, Art. 388 Abs. 2 ZGB).

In Art. 389 ZGB unterstellt der Gesetzgeber alle behördlichen Massnahmen des Erwachsenenschutzes den beiden Maximen der Subsidiarität und der Verhältnismässigkeit (BGE 140 III 49, E. 4.3.1). Die Norm soll sicherstellen, dass die staatliche Fürsorge nicht zu einem Selbstzweck gerät, sondern sich strikt am tatsächlichen Schutzbedürfnis des Einzelnen orientiert.

2. Die Leitmaxime des Gesetzgebers

Der Leitgedanke des revidierten Erwachsenenschutzrechts lautet: «Soviel staatliche Fürsorge wie nötig, so wenig staatlicher Eingriff wie möglich» (Botschaft KESR, BBl 2006 7001 ff., S. 7017 Ziff. 1.3.4; BGE 140 III 49, E. 4.3.1).

Statt standardisierter, starrer Massnahmen hat die Erwachsenenschutzbehörde «Massnahmen nach Mass» zu treffen, das heisst solche Vorkehren, die genau den individuellen Bedürfnissen der betroffenen Person entsprechen und massgeschneidert auf deren konkrete Hilfsbedürftigkeit abgestimmt sind (Art. 391 Abs. 1 ZGB; BGer 5A_770/2018 vom 6. März 2019, E. 6.3.2).

II. Subsidiaritätsprinzip (Abs. 1)

Das Subsidiaritätsprinzip besagt, dass behördliche Massnahmen nur dann anzuordnen sind, wenn die Betreuung und Unterstützung der hilfsbedürftigen Person auf andere Weise nicht angemessen sichergestellt ist (BGE 140 III 49, E. 4.3.1). Art. 389 Abs. 1 ZGB unterscheidet zwei Ebenen des Vorrangs:

1. Vorrang privater und familiärer Hilfequellen (Abs. 1 Ziff. 1)

Die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) darf eine Massnahme nur anordnen, wenn die Unterstützung durch die folgenden vorrangigen Hilfequellen nicht ausreicht oder von vornherein als ungenügend erscheint:

• Familie: Unterstützung durch Ehegatten, eingetragene Partner, Kinder, Eltern oder andere Familienmitglieder.
• Nahestehende Personen: Hilfe durch Lebenspartner, Freunde, Nachbarn oder ehrenamtliche Vertrauenspersonen.
• Private oder öffentliche Dienste: Inanspruchnahme von Spitex, Mahlzeitendiensten, Sozialberatungen, Pro Senectute, Pro Infirmis oder ambulanten psychiatrischen Diensten.

Prüfungsmassstab: Massgebend ist, ob die Unterstützung die tatsächlichen Defizite qualitativ und quantitativ abdeckt. Verfügt eine Person über ein tragfähiges, funktionierendes Helfernetz, in das eine Vertrauensperson, ein Psychiater, der Hausarzt und der Arbeitgeber eingebunden sind, besteht kein Anlass für die Errichtung einer Beistandschaft (Gericht OW OGVE-2016-17-66.htm# vom 14. Juni 2016).

Grenzen der Privathilfe:

• Fortschreitende Demenz: Wenn bei einer fortschreitenden Altersdemenz die Spitex-Besuche und die Unterstützung durch Angehörige bei administrativen und finanziellen Angelegenheiten nicht mehr genügen, um eine engmaschige Betreuung sicherzustellen, ist eine behördliche Vertretungsbeistandschaft anzuordnen (BGer 5A_671/2019 vom 22. Mai 2020).
• Fehlende Kooperation / Vermögenssorge: Wenn eine hilfsbedürftige Person in Vermögensangelegenheiten notwendige Zahlungen oder die Geltendmachung von Sozialversicherungsleistungen verweigert und private Hilfsangebote ausschlägt, greifen freiwillige Massnahmen nicht mehr, womit die Errichtung einer Vertretungsbeistandschaft subsidiaritätskonform ist (Gericht BL 810 24 223 vom 4. Dezember 2024).

2. Vorrang der eigenen Vorsorge und gesetzlicher Vertretungsrechte (Abs. 1 Ziff. 2)

Ist die hilfsbedürftige Person urteilsunfähig geworden, greift der Vorrang ihrer eigenen Vorsorge:

• Vorsorgeauftrag (Art. 360 ff. ZGB): Hat die betroffene Person im Zustand der Urteilsfähigkeit einen gültigen Vorsorgeauftrag errichtet und ist dieser umfassend ausgestaltet, sind die Voraussetzungen für eine behördliche Massnahme nicht erfüllt; die KESB hat den Vorsorgeauftrag zu validieren und auf die Errichtung einer Beistandschaft zu verzichten (Gericht OW OGVE-2016-17-74.htm# vom 17. April 2020).
• Familienkonflikte heben Eignung nicht leichthin auf: Die blosse Möglichkeit, dass sich der zwischen Angehörigen (z.B. Geschwistern) bestehende Konflikt verschärfen könnte, reicht mit Blick auf das Selbstbestimmungsrecht der betroffenen Person nicht aus, um dem von ihr bezeichneten Vorsorgebeauftragten die Eignung abzusprechen (BGE 151 III 529, E. 3.4).
• Gesetzliche Vertretungsrechte (Art. 374 ff. ZGB): Genügen die gesetzlichen Vertretungsrechte des Ehegatten oder eingetragenen Partners zur Besorgung der laufenden Angelegenheiten, entfällt das Bedürfnis für eine behördliche Massnahme (BGE 140 III 49, E. 4.3.3).
• Fehlen von Vorsorge bei Urteilsunfähigkeit: Hat die betroffene Person während ihrer Urteilsfähigkeit keine ausreichende Vorsorge getroffen, ist bei eingetretener Urteilsunfähigkeit in jedem Fall eine behördliche Massnahme angezeigt; Art. 389 ZGB schafft keine Grundlage, bei Urteilsunfähigkeit gänzlich auf eine Schutzmassnahme zu verzichten (Gericht OW OGVE-2016-17-20.htm# vom 17. April 2020).

III. Verhältnismässigkeitsprinzip (Abs. 2)

Gemäss Art. 389 Abs. 2 ZGB muss jede behördliche Massnahme erforderlich und geeignet sein.

1. Erforderlichkeit (Übermassverbot / Wahl der mildesten Massnahme)

• Erforderlichkeit im engeren Sinn: Eine Massnahme ist nur erforderlich, wenn keine mildere behördliche Vorkehr ausreicht, um denselben Schutzzweck zu erreichen.
• Kein starres Stufenmodell: Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit fordert nicht, dass die einschneidendere Massnahme generell erst zum Zuge kommt, nachdem sich die mildere als unzureichend herausgestellt hat; die Vorkehr muss zwar so zurückhaltend wie möglich, gleichzeitig aber auch so wirksam wie nötig sein (BGer 5A_795/2014 vom 14. April 2015, E. 4.3.1).
• Wahl unter geeigneten Massnahmen: Unter mehreren gleicherweise geeigneten Massnahmen ist stets die zurückhaltendste zu wählen (BGer 5A_770/2018 vom 6. März 2019, E. 6.3.2).

2. Geeignetheit (Zwecktauglichkeit)

Die behördliche Massnahme muss funktionstauglich sein, das heisst, sie muss objektiv in der Lage sein, den angestrebten Schutz- oder Betreuungszweck tatsächlich zu erfüllen.

• Fehlt der betroffenen Person jegliche Einsicht in ihren Schwächezustand und verweigert sie jede Kooperation, so ist eine Begleitbeistandschaft (Art. 393 ZGB) ungeeignet; in einem solchen Fall ist die Anordnung einer Vertretungsbeistandschaft (Art. 394 ZGB) verhältnismässig und geboten (BGer 5A_614/2017 vom 12. April 2018, E. 5.1).

3. Handlungsfähigkeitsbeschränkung als Ultima Ratio

Die Beschränkung der Handlungsfähigkeit (Art. 394 Abs. 2, Art. 395 Abs. 3 ZGB) stellt den schwersten zivilrechtlichen Grundrechtseingriff im Beistandschaftsrecht dar.

• Eine Beschränkung der Handlungsfähigkeit ist nur zulässig, wenn die betroffene Person ohne diesen Eingriff nicht wirksam vor den Gefahren ihrer eigenen Schutzbedürftigkeit geschützt werden kann (BGer 5A_502/2025 vom 7. Mai 2026).
• Bei schwersten Massnahmen wie der umfassenden Beistandschaft (Art. 398 ZGB), welche von Gesetzes wegen den vollständigen Verlust der Handlungsfähigkeit bewirkt, verlangt das Verhältnismässigkeitsprinzip zwingend ein fundiertes Sachverständigengutachten (BGE 140 III 97, E. 4).

4. Geltung für behördliche Weisungen und Verfahrensmassnahmen

Das Verhältnismässigkeitsgebot von Art. 389 Abs. 2 ZGB erstreckt sich über die Beistandschaftserrichtung hinaus auf alle Handlungen der Erwachsenenschutzbehörde:

• Weisungen der KESB: Behördliche Weisungen an Eltern oder Schutzberechtigte nach Art. 307 Abs. 3 i.V.m. Art. 440 Abs. 3 ZGB unterliegen vollumfänglich der Verhältnismässigkeitsprüfung von Art. 389 Abs. 2 ZGB (BGE 150 III 49, E. 3).
• Psychiatrische Gutachten: Die Anordnung einer psychiatrischen Begutachtung (Art. 446 Abs. 2 ZGB) stellt einen Grundrechtseingriff in die persönliche Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV) dar und unterliegt direkt Art. 389 Abs. 2 ZGB; sie darf nur angeordnet werden, wenn sie zur Entscheidfindung zwingend erforderlich und verhältnismässig ist (BGer 5A_1109/2025 vom 27. April 2026).

IV. Belastung von Angehörigen und Wünsche der betroffenen Person

1. Belastung und Schutz von Angehörigen (Art. 390 Abs. 2 ZGB)

Im Rahmen der Prüfung der Verhältnismässigkeit sind ferner die Belastung und der Schutz von Angehörigen und Dritten zu berücksichtigen; diese Interessen können eine weitergehende Massnahme rechtfertigen, jedoch nicht die Massnahmen an sich begründen (BGer 5A_770/2018 vom 6. März 2019, E. 6.3.2). Eine Überlastung pflegender Angehöriger kann somit den Übergang von rein privater Betreuung zu einer behördlichen Massnahme begründen.

2. Wünsche und Ablehnungsrecht bezüglich Beistandsperson (Art. 401 ZGB)

Das Selbstbestimmungsrecht und das Verhältnismässigkeitsprinzip gebieten es, Wünschen und begründeten Einwänden der betroffenen Person hinsichtlich der Beistandsperson soweit tunlich Rechnung zu tragen (BGE 140 III 1, E. 4).

V. Kantonale Praxisfragen

Praxisfrage 1: Tragfähigkeit privater Helfernetze zur Abwendung einer Beistandschaft

In der kantonalen Gerichtspraxis ist häufig umstritten, unter welchen konkreten Bedingungen ein privates Unterstützungsnetz ausreicht, um eine behördliche Verbeiständung nach dem Subsidiaritätsprinzip abzuwenden.

• Kantonale Rechtsprechung: Verfügt die betroffene Person über ein stabiles und verlässliches Netzwerk aus Vertrauenspersonen, Hausarzt, Fachärzten und Arbeitgeber oder ambulanten Diensten, so fehlt es an der Erforderlichkeit einer behördlichen Massnahme (Gericht OW OGVE-2016-17-66.htm# vom 14. Juni 2016).
• Nachweispflichten: Die KESB kann zur Überprüfung der Tragfähigkeit private Nachweise (z.B. monatliche Leistungsabrechnungen der Spitex im Rahmen der familiären Pflege zu Hause) verlangen, um die Angemessenheit der privaten Hilfe fortlaufend zu verifizieren (Gericht BL 810 23 47 vom 12. Januar 2021).
• Schwächezustand als zwingende Voraussetzung: Ist kein in der Person selber liegender Schwächezustand gegeben, fehlt es an einer notwendigen Voraussetzung zur Errichtung einer Massnahme, selbst wenn ein gewisser Unterstützungsbedarf besteht; die Eingriffsschwelle kann jedoch tiefer gehalten werden, wenn die betroffene Person eine Beistandschaft ausdrücklich befürwortet (Gericht LU 3H 17 114 vom 20. Juli 2018).

Praxisfrage 2: Umwandlung von Vertretungs- in Begleitbeistandschaften

Ein weiterer regelmässiger Streitpunkt kantonaler Rechtsmittelinstanzen betrifft Anträge betroffener Personen auf Herabstufung einer bestehenden Vertretungsbeistandschaft in eine mildere Begleitbeistandschaft.

• Kantonale Praxis: Verbessert sich der Zustand der verbeiständeten Person oder erlangt sie die Fähigkeit zurück, ihre Angelegenheiten mit blosser Beratung selbständig zu besorgen, gebietet das Verhältnismässigkeits- und Subsidiaritätsprinzip gemäss Art. 389 ZGB die sofortige Anpassung oder Umwandlung der Massnahme in eine Begleitbeistandschaft nach Art. 393 ZGB (Gericht BL 810 18 164 vom 5. September 2018; Appellationsgericht BS VD.2019.21 vom 20. Dezember 2018).
• Lernbehinderung und Entwicklungsförderung: Bei jungen Erwachsenen mit Lernbehinderungen ist eine Begleitbeistandschaft gegenüber der Vertretungsbeistandschaft vorzuziehen, wenn die familiäre Fürsorge zu wenig Raum für die Verselbständigung lässt (Gericht OW OGVE 2018/19 Nr. 62 vom 19. Dezember 2022).

VI. Konventionsrechtliche Bezüge (EMRK)

Die in Art. 389 ZGB verankerten Maximen korrespondieren direkt mit den Garantien von Art. 8 EMRK (Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens):

• Jeder behördliche Eingriff in die persönliche Integrität oder die familiären Beziehungen bedarf einer strengen Verhältnismässigkeitsprüfung.
• Staatliche Schutz- und Eingriffsmassnahmen dürfen nur als letztes Mittel (Ultima Ratio) angeordnet werden, wenn alle milderen, unterstützenden und kooperativen Massnahmen nachweislich gescheitert oder von vornherein ungenügend sind (EGMR STRAND LOBBEN ET AUTRES c. NORVÈGE, Nr. 37283/13 vom 10. September 2019).

VII. Materialien und Literatur

1. Gesetzgebungsmaterialien

• Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht), BBl 2006 7001 ff., insbesondere S. 7017 (Subsidiarität als Leitprinzip), S. 7027 (Vorrang der eigenen Vorsorge), S. 7041 f. (Massschneiderung und Verhältnismässigkeit).

2. Literatur

• Basler Kommentar Zivilgesetzbuch I, Art. 1–456 ZGB, 7. Aufl., Basel 2022, N 1 ff. zu Art. 389 (zit. BSK ZGB-Autor).
• Berner Kommentar, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Das Personenrecht, Band I/3: Der Schutz der erwachsenen Person, Bern 2014, N 1 ff. zu Art. 389 (zit. BK-Autor).
• Zürcher Kommentar, Kommentar zum Zivilgesetzbuch, Band I/3: Erwachsenenschutz (Art. 388–456 ZGB), 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2022, N 1 ff. zu Art. 389 (zit. ZK-Autor).
• Christoph Häfeli, in: Büchler/Häfeli/Leuba/Stettler (Hrsg.), FamKomm Erwachsenenschutz, Bern 2013, N 1 ff. zu Art. 389.