Art. 389 — Subsidiarität und Verhältnismässigkeit

Gesetzeswortlaut

Art. 389 ZGB

1 Die Erwachsenenschutzbehörde ordnet eine Massnahme an, wenn:

1. die Unterstützung der hilfsbedürftigen Person durch die Familie, andere nahestehende Personen oder private oder öffentliche Dienste nicht ausreicht oder von vornherein als ungenügend erscheint;
2. bei Urteilsunfähigkeit der hilfsbedürftigen Person keine oder keine ausreichende eigene Vorsorge getroffen worden ist und die Massnahmen von Gesetzes wegen nicht genügen.

2 Jede behördliche Massnahme muss erforderlich und geeignet sein.

Kommentierung

I. Bedeutung und Grundsatz

Art. 389 ZGB ist die zentrale Schrankenbestimmung des Erwachsenenschutzrechts. Er unterstellt alle behördlichen Massnahmen zwei Maximen:

1. Subsidiarität (Abs. 1): Staatliche Fürsorge erst, wenn private Hilfe nicht ausreicht
2. Verhältnismässigkeit (Abs. 2): Jede Massnahme muss erforderlich und geeignet sein

Der Grundsatz lautet: «Soviel staatliche Fürsorge wie nötig, so wenig staatlicher Eingriff wie möglich» (BBl 2006 7017 Ziff. 1.3.4). BGE 140 III 49, E. 4.3.1 formuliert dies als Leitentscheid.

Die Norm ist Ausdruck des verfassungsrechtlichen Verhältnismässigkeitsprinzips (Art. 36 Abs. 3 BV) und des Selbstbestimmungsrechts der betroffenen Person (Art. 388 ZGB). Sie steht im Spannungsverhältnis zum Schutzbedürfnis hilfsbedürftiger Personen.

II. Subsidiarität (Abs. 1)

1. Abs. 1 Ziff. 1 — Vorrang privater Hilfequellen

Behördliche Massnahmen kommen nur subsidiär zum Zug. Die Hilfe durch folgende private Quellen hat Vorrang:

• Familie (Ehegatte, Kinder, Eltern)
• Nahestehende Personen (Freunde, Nachbarn, Vertrauenspersonen)
• Private oder öffentliche Dienste (Spitex, Sozialdienste, Beratungstellen)

Massgebend ist, ob die Hilfe aktuell nicht ausreicht oder von vornherein als ungenügend erscheint. Die KESB muss prüfen, ob die private Hilfe qualitativ und quantitativ ausreichend ist.(BGE 140 III 49, E. 4.3.1; BGer 5A_702/2013, E. 4; OGVE 2016/17 Nr. 66 — Obwalden)

Genügendes Helfernetz: Wenn die betroffene Person über ein funktionierendes Netz aus Vertrauenspersonen, Arzt und Arbeitgeber verfügt, ist eine Beistandschaft nicht subsidiär (OGVE 2016/17 Nr. 66, Obwalden).

2. Abs. 1 Ziff. 2 — Vorrang der eigenen Vorsorge

Bei urteilsunfähigen Personen hat die eigene Vorsorge (Vorsorgeauftrag, Vollmacht) Vorrang vor der behördlichen Massnahme. Die KESB wird erst tätig, wenn:

• keine eigene Vorsorge getroffen wurde, oder
• die eigene Vorsorge nicht ausreicht, und
• die Massnahmen von Gesetzes wegen (z.B. gesetzliche Vertretung durch den Ehegatten, Art. 314c ZGB) nicht genügen

(OGVE 2016/17 Nr. 20, Obwalden: Validierter Vorsorgeauftrag ersetzt Beistandschaft)

III. Verhältnismässigkeit (Abs. 2)

Jede behördliche Massnahme muss erforderlich und geeignet sein. Dies bedeutet:

• Erforderlichkeit: Es darf keine mildere Massnahme geben, die den gleichen Zweck erreicht
• Geeignetheit: Die Massnahme muss ihren Zweck tatsächlich erfüllen

Die Wahl der mildesten ausreichenden Massnahme ist zwingend (BGer 5A_795/2014, E. 3.2; Zusammenhang mit Art. 391 Abs. 1 ZGB: Bedürfnisse der betroffenen Person stehen im Zentrum).

Kriterien im Einzelnen:

• Art der Beistandschaft: Begleit-, Vertretungs-, Mitwirkungs- oder umfassende Beistandschaft (Art. 393 ZGB)
• Umfang der Handlungsfähigkeitsbeschränkung: Nur soweit wie nötig
• Dauer: Zeitlich befristet, wenn möglich

(OGVE 2018/19 Nr. 62, Obwalden: Begleitbeistandschaft statt Vertretungsbeistandschaft bei 19-jähriger Frau mit Lernbehinderung)

IV. Kasuistik

1. Romance-Scam und finanzielle Gefährdung

BGer 5A_502/2025: Ein 1935 geborener Beschwerdeführer geriet durch Romance-Scam-Aktivitäten in finanzielle Gefährdung. Die Bank meldete den Verdacht an die APEA. Das Bundesgericht bestätigt die Vertretungsbeistandschaft mit Handlungsfähigkeitsbeschränkung (curatelle de représentation et de gestion). Das Subsidiaritätsprinzip ist gewahrt: Der Beschwerdeführer konnte die angebotene Hilfe nicht annehmen und gefährdete sich selbst finanziell.

2. Psychiatrische Expertise als Eingriff

BGer 5A_1109/2025: Die Anordnung einer psychiatrischen Expertise (Art. 446 Abs. 2 ZGB) stellt einen Eingriff in die persönliche Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV) dar, der selbst dem Verhältnismässigkeitsprinzip unterliegt (Art. 36 Abs. 3 BV, Art. 389 Abs. 2 ZGB). Die Expertise muss erforderlich sein, um den Schutzbedarf zu ermitteln. Das Bundesgericht hob die Vorinstanzentscheidung auf und wies die Sache zurück.

3. Helfernetz ersetzt Beistandschaft

OGVE 2016/17 Nr. 66 (Obwalden): Eine Person mit genügend grossem Helfernetz (Vertrauensperson, Psychiater, Hausarzt, Arbeitgeber) benötigt keine Beistandschaft, selbst bei einem Schwächezustand.

4. Vorsorgeauftrag ersetzt Massnahme

OGVE 2016/17 Nr. 20 (Obwalden): Sind die Voraussetzungen für die Validierung eines Vorsorgeauftrags erfüllt und ist dieser umfassend ausgestaltet, kann auf weitergehende Massnahmen verzichtet werden.

V. Abgrenzungen

• Art. 388 ZGB (Selbstbestimmung): Die Massnahme soll die Selbstbestimmung fördern, nicht einschränken. Subsidiarität und Selbstbestimmung sind zwei Seiten derselben Medaille.
• Art. 390 ZGB (Voraussetzungen): Die in Abs. 1 genannten Schwächezustände (Hilfsbedürftigkeit, Urteilsunfähigkeit) sind die tatbestandlichen Voraussetzungen; Art. 389 ist die Schranke.
• Art. 391 ZGB (Wahl der Massnahme): Die Wahl richtet sich nach den Bedürfnissen der betroffenen Person, stets im Rahmen der Verhältnismässigkeit (Art. 389 Abs. 2).
• Art. 446 ZGB (Ernennung von Sachverständigen): Die Anordnung einer Expertise untersteht ebenfalls Art. 389 Abs. 2 — erforderlich und geeignet.
• Art. 8 EMRK: Die Subsidiarität staatlicher Eingriffe bei Schutzmassnahmen korrespondiert mit dem EGMR-Grundsatz, dass familiäre Massnahmen ein letztes Mittel (ultima ratio) sein müssen (EGMR, Strand Lobben u.a. c. Norvège).

VI. Materialien

Botschaft KESR (BBl 2006 7001, Ziff. 2.2.1 und 1.3.4): Die Subsidiarität bedeutet, dass behördliche Massnahmen nur dann anzuordnen sind, wenn die Betreuung auf andere Weise nicht angemessen sichergestellt ist. Statt standardisierter Massnahmen sollen nur so viel staatliche Betreuung angeordnet werden, wie wirklich nötig ist. Die Verhältnismässigkeit erfordert, dass jede Massnahme erforderlich und geeignet ist.

Literatur

• Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht), BBl 2006 7001
• OnlineKommentar ZGB (kein separater Kommentar zu Art. 389 vorhanden — siehe Art. 388, 390)