Art. 388 — Leitprinzipien des Erwachsenenschutzes

Gesetzeswortlaut

Art. 388 ZGB — Leitprinzipien des Erwachsenenschutzes

1 Die behördlichen Massnahmen des Erwachsenenschutzes stellen das Wohl und den Schutz hilfsbedürftiger Personen sicher.

2 Sie sollen die Selbstbestimmung der betroffenen Person so weit wie möglich erhalten und fördern.

Kommentierung

I. Überblick und Bedeutung

1 Leitnorm des Erwachsenenschutzrechts. Art. 388 ZGB ist die Leitnorm des gesamten Erwachsenenschutzrechts (Art. 360–456 ZGB). Er formuliert zwei Grundprinzipien, die als Auslegungsrichtlinien für sämtliche Massnahmen des Erwachsenenschutzes dienen: das Wohl- und Schutzprinzip (Abs. 1) und das Selbstbestimmungsprinzip (Abs. 2). Zusammen mit Art. 389 ZGB (Subsidiarität und Verhältnismässigkeit) bildet Art. 388 den massgeblichen Rahmen für die Errichtung, Ausgestaltung und Aufhebung aller Beistandschaften.

Die Norm wurde mit der Revision des Kindes- und Erwachsenenschutzrechts (KESR, Inkrafttreten 1.1.2013) neu eingefügt und ersetzt die vormundschaftsrechtlichen Grundprinzipien des alten Rechts. Die Botschaft (BBl 2006 7001, S. 7022) betont, dass die Förderung der Selbstbestimmung das erklärte Ziel der Revision war — das alte Vormundschaftsrecht wurde als zu bevormundend und nicht ausreichend respektvolld gegenüber der Autonomie der betroffenen Person kritisiert.

2 Geltungsbereich. Art. 388 ZGB gilt für alle Massnahmen des Erwachsenenschutzes: Beistandschaften (Art. 393–395 ZGB), Vorsorgeaufträge (Art. 360–362 ZGB), Vertretungsbeistandschaften (Art. 394 ZGB), Vermögensverwaltungsbeistandschaften (Art. 395 ZGB) und umfassende Beistandschaften (Art. 398 ZGB). Auch bei Massnahmen der fürsorgerischen Unterbringung (Art. 426–439 ZGB) ist Art. 388 als Auslegungsrichtlinie heranzuziehen.

3 Verfassungsrang. Das Selbstbestimmungsprinzip hat Verfassungsrang und konkretisiert das Recht auf persönliche Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV) sowie die Würde des Menschen (Art. 7 BV). Auf internationaler Ebene ist Art. 12 UN-Behindertenrechtskonvention (CRPD) massgeblich, der den gleichberechtchten Zugang zur Rechts- und Handlungsfähigkeit gewährleistet.

II. Wohl- und Schutzprinzip (Abs. 1)

4 Schutzauftrag des Staates. Abs. 1 statuiert den Schutzauftrag des Staates: Die behördlichen Massnahmen stellen das Wohl und den Schutz hilfsbedürftiger Personen sicher. Dies ist die Legitimationsgrundlage für staatliche Eingriffe in die Handlungsfähigkeit und Autonomie der betroffenen Person. Der Schutzauftrag umfasst sowohl die Gefahrenabwehr als auch die positive Förderung des Wohls der hilfsbedürftigen Person (BGer 5A_211/2014).

5 Wohl der betroffenen Person. Das Wohl («Wohl der hilfsbedürftigen Person») ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, der im Einzelfall durch Interessenabwägung zu konkretisieren ist. Das Bundesgericht versteht darunter die Gesamtheit der Interessen der betroffenen Person — einschliesslich der gesundheitlichen, sozialen, finanziellen und persönlichen Belange. Das Wohl ist nicht identisch mit dem, was die Behörde für richtig hält, sondern muss aus der Perspektive der betroffenen Person bestimmt werden (BGer 5A_611/2017, E. 4).

6 Hilfsbedürftigkeit. Der Begriff der «hilfsbedürftigen Person» verweist auf die Errichtungsvoraussetzungen der jeweiligen Schutzmassnahme (Art. 393 ZGB: geistige Behinderung, psychische Störung, altersbedingte Hilflosigkeit etc.). Art. 388 Abs. 1 definiert nicht selbständig, wer hilfsbedürftig ist, sondern beschreibt das Ziel der Massnahme für diejenigen, die als hilfsbedürftig anerkannt wurden.

7 Schutz als Rechtfertigungsgrenze. Der Schutzzweck ist nicht nur Legitimation, sondern auch Grenze behördlichen Handelns: Massnahmen, die nicht dem Wohl und Schutz der hilfsbedürftigen Person dienen, sind rechtswidrig. Dies gilt insbesondere für Massnahmen, die primär den Interessen Dritter (z.B. Anverwandte, Heime) dienen (BGer 5A 101/2023).

III. Selbstbestimmungsprinzip (Abs. 2)

8 Erhalt und Förderung der Selbstbestimmung. Abs. 2 formuliert das Gegenprinzip zum Schutzgedanken: Die Selbstbestimmung der betroffenen Person soll so weit wie möglich erhalten und gefördert werden. Dies ist nicht nur ein Defensivrecht (Abwehr übermässiger Eingriffe), sondern auch ein Förderauftrag: Die Behörde soll die Eigeninitiative und die Autonomie der betroffenen Person aktiv stärken.

9 Stufenverhältnis. Art. 388 Abs. 2 ZGB begründet ein Stufenverhältnis: Massnahmen sind so zu wählen, dass die Selbstbestimmung so weit wie möglich erhalten bleibt. Dies bedeutet, dass eine leichtere Massnahme Vorrang hat, wenn sie den erforderlichen Schutz ebenso gut gewährleistet (BGE 140 III 49, E. 4.3.1). Das Stufenverhältnis ist: Vorsorgeauftrag → Beistandschaft für einzelne Handlungen → Beistandschaft mit Vertretung in bestimmten Angelegenheiten → umfassende Beistandschaft.

10 Selbstbestimmung und Verhältnismässigkeit. Art. 388 Abs. 2 ZGB konkretisiert das verfassungsrechtliche Verhältnismässigkeitsgebot im Erwachsenenschutzrecht. Das Kantonsgericht Graubünden (ZK1 2018 58) hebt hervor, dass das Selbstbestimmungsrecht Verfassungsrang hat und jede Massnahme einer Verhältnismässigkeitsprüfung standhalten muss. Das Gebot lautet: so viel Selbstbestimmung wie möglich, so viel staatlicher Schutz wie nötig.

11 Willensäusserung der betroffenen Person. Die Selbstbestimmung äussert sich besonders in der Willensäusserung der betroffenen Person. Nach Art. 393 Abs. 2 ZGB ist der Wille der betroffenen Person zu berücksichtigen, soweit dies ihr Wohl zulässt. Hat die Person einen Vorsorgeauftrag errichtet (Art. 360 ff. ZGB), ist dieser grundsätzlich vor Amtes-weg-Massnahmen zu berücksichtigen (BGer 5A_165/2019).

12 Grenzen der Selbstbestimmung. Die Selbstbestimmung ist nicht schrankenlos. Wenn die Person durch ihre Entscheidungen ihr eigenes Wohl erheblich gefährdet, kann eine Schutzmassnahme gerechtfertigt sein, die die Selbstbestimmung einschränkt. Das Bundesgericht betont jedoch, dass eine bloss unvernünftige Entscheidung noch keine Gefährdung darstellt — es muss eine erhebliche Gefährdung vorliegen (BGer 5A 902/2018).

IV. Spannungsverhältnis zwischen Wohl und Selbstbestimmung

13 Grundspannung. Abs. 1 (Wohl und Schutz) und Abs. 2 (Selbstbestimmung) stehen in einem Spannungsverhältnis: Je mehr Schutz die Massnahme bietet, desto mehr beeinträchtigt sie in der Regel die Selbstbestimmung. Die Aufgabe der Behörde besteht darin, im Einzelfall den angemessenen Ausgleich zu finden.

14 Praktische Konkordanz. Das Bundesgericht löst dieses Spannungsverhältnis durch den Grundsatz der praktischen Konkordanz: Wohl und Selbstbestimmung sind nicht als absolute, sondern als relative Prinzipien zu verstehen, die im Einzelfall gegeneinander abzuwägen sind (BGer 5A 443/2008). Je schwerer die Hilfsbedürftigkeit, desto mehr Gewicht erhält der Schutzgedanke; je geringer die Hilfsbedürftigkeit, desto mehr Gewicht hat die Selbstbestimmung.

15 Beispiel: Kontozugriff. Der Entzug des Zugriffs auf das Sparkonto im Rahmen einer Beistandschaft muss dem Wohl- und Selbstbestimmungsgebot (Art. 388 ZGB) sowie dem Verhältnismässigkeitsgebot (Art. 389 ZGB) standhalten. Das Bundesgericht hat in BGer 5A 621/2018 ausgeführt, dass eine umfassende Vermögensverwaltung nur gerechtfertigt ist, wenn die betroffene Person ihre Finanzen offensichtlich nicht mehr selbst besorgen kann.

V. Abgrenzungen

• Art. 389 ZGB: Konkretisiert die Leitprinzipien von Art. 388 durch die Grundsätze der Subsidiarität (Abs. 1) und der Verhältnismässigkeit (Abs. 2). Art. 388 liefert die Wertung, Art. 389 die Operationalisierung.
• Art. 393 ZGB: Errichtungsvoraussetzungen der Beistandschaft — definieren, wann eine Person «hilfsbedürftig» im Sinne von Art. 388 Abs. 1 ist.
• Art. 10 BV: Das Selbstbestimmungsprinzip von Art. 388 Abs. 2 ZGB hat Verfassungsrang und ist eine Konkretisierung des Rechts auf persönliche Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV).
• Art. 12 UN-BRK: Der gleichberechtigte Zugang zur Rechts- und Handlungsfähigkeit verpflichtet die Schweiz, Selbstbestimmung zu fördern und bevormundende Massnahmen zu vermeiden.
• Art. 360 ff. ZGB: Der Vorsorgeauftrag ist das wichtigste Instrument der Selbstbestimmung im Erwachsenenschutz — er hat Vorrang vor einer Amtes-weg-Beistandschaft.

VI. Verfahrensrechtliche Dimension

16 Anhörungsrecht. Die Selbstbestimmung äussert sich auch verfahrensrechtlich: Die betroffene Person ist vor jeder Massnahme anzuhören (Art. 449 ZGB). Die Anhörung ist nicht nur formales Erfordernis, sondern Ausdruck des Selbstbestimmungsprinzips.

17 Beschwerdelegitimation. Ein Dritter ist zur Vormundschaftsbeschwerde legitimiert, wenn er sich auf Interessen der schutzbedürftigen Person beruft oder die Verletzung eigener Rechte geltend macht (BGE 137 III 67). Dieser Grundsatz aus dem alten Recht gilt nach wie vor und wird durch Art. 450 ZGB konkretisiert.

Kasuistik

Errichtung einer Beistandschaft: Bei der Errichtung jeder Beistandschaft sind Wohl, Schutz und Selbstbestimmung der betroffenen Person massgebend (BGer 5A 902/2018; BGer 5A_165/2019). Die Massnahme muss subsidiär und verhältnismässig sein.

Massnahmenbemessung: Die Wahl und der Umfang der Schutzmassnahme orientieren sich an den Grundsätzen von Art. 388 ZGB (Wohl, Schutz, Selbstbestimmung) und Art. 389 ZGB (Subsidiarität, Verhältnismässigkeit) (BGer 5A_611/2017).

Rechtsverzögerungsbeschwerde: Die Schutzmassnahmen müssen dem Wohl und Schutz der hilfsbedürftigen Person dienen (Art. 388 Abs. 1 ZGB); dies gilt auch im Verfahrensrecht (BGer 5A 101/2023).

Literatur

• Häfeli, in: Bucher et al., FamKomm Erwachsenenschutz, N 5 zu Art. 388 ZGB
• Henkel, in: Geiser/Reusser, Basler Kommentar zum Erwachsenenschutz, N 9 zu Art. 388 ZGB
• Reusser, in: Fountoulakis et al., Fachhandbuch Kindes- und Erwachsenenschutzrecht, N 2.6 ff.
• Botschaft zum Kindes- und Erwachsenenschutzrecht, BBl 2006 7001
• Auer, Der Vorsorgeauftrag, 2. Aufl. 2018, § 3 (Selbstbestimmung im Erwachsenenschutzrecht)