Art. 361 ZGB — Form des Vorsorgeauftrags

Wortlaut

Art. 361 ZGB

¹ Der Vorsorgeauftrag ist eigenhändig zu errichten oder öffentlich zu beurkunden.

² Der eigenhändige Vorsorgeauftrag ist von der auftraggebenden Person von Anfang bis Ende von Hand niederzuschreiben, zu datieren und zu unterzeichnen.

³ Das Zivilstandsamt trägt auf Antrag die Tatsache, dass eine Person einen Vorsorgeauftrag errichtet hat, und den Hinterlegungsort in die zentrale Datenbank ein. Der Bundesrat erlässt die nötigen Bestimmungen, namentlich über den Zugang zu den Daten.

Systematik und Kontext

Art. 361 ZGB regelt die Formvorschriften für den Vorsorgeauftrag und steht im vierten Abschnitt des Erwachsenenschutzrechts (Art. 360–419 ZGB), der die Vorsorgeaufträge und Patientenverfügungen behandelt. Die Norm ist die zentrale Formvorschrift des Vorsorgeauftrags und stellt sicher, dass die auftraggebende Person sich der Tragweite ihres Handelns bewusst ist.

Verhältnis zu Art. 360 ZGB: Art. 360 ZGB regelt die materiellen Voraussetzungen – die ontraggebende Person muss handlungsfähig sein und die Aufgaben der beauftragten Person umschreiben (Art. 360 Abs. 1 und 2 ZGB). Sie kann zudem Ersatzverfügungen treffen (Art. 360 Abs. 3 ZGB). Art. 361 ZGB setzt diese materiellen Anforderungen durch strenge Formvorschriften durch.

Verhältnis zu Art. 362 ZGB: Art. 362 ZGB regelt den Widerruf des Vorsorgeauftrags. Der Widerruf hat in einer der Errichtungsformen zu erfolgen (Art. 362 Abs. 1 ZGB), kann aber auch durch Vernichtung der Urkunde geschehen (Art. 362 Abs. 2 ZGB). Ein neuer Vorsorgeauftrag tritt an die Stelle eines früheren, sofern er nicht bloss eine Ergänzung darstellt (Art. 362 Abs. 3 ZGB).

Verhältnis zu Art. 363 ZGB: Art. 363 ZGB regelt die Validierung durch die Erwachsenenschutzbehörde. Diese prüft bei Urteilsunfähigkeit der ontraggebenden Person, ob der Vorsorgeauftrag gültig errichtet wurde (Art. 363 Abs. 2 Ziff. 1 ZGB), ob die Wirksamkeitsvoraussetzungen eingetreten sind (Ziff. 2), ob die beauftragte Person geeignet ist (Ziff. 3) und ob weitere Massnahmen erforderlich sind (Ziff. 4).

Verhältnis zu Art. 499 ff. ZGB: Die Formvorschriften für den Vorsorgeauftrag weisen eine weitgehende Parallelität zu den letztwilligen Verfügungen auf (Art. 498 ff. ZGB). Anders als bei der letztwilligen Verfügung ist die mündliche Errichtung jedoch nicht vorgesehen. Ob die öffentliche Beurkundung des Vorsorgeauftrags den gleichen Formerfordernissen untersteht wie die öffentliche letztwillige Verfügung (Zeugen, Art. 499 ff. ZGB), ist eine zentrale Streitfrage, die vom Bundesgericht in BGE 151 III 81 geklärt wurde (dazu unten E. III.2).

I. Formerfordernisse im Allgemeinen (Abs. 1)

1. Grundsatz: Zwei Errichtungsformen

Art. 361 Abs. 1 ZGB lässt zwei Errichtungsformen zu: die eigenhändige Errichtung und die öffentliche Beurkundung. Der Vorsorgeauftrag ist formstrenge: eine einfache maschinengeschriebene Urkunde ohne Unterschrift genügt nicht. Die Formstrenge dient dem Schutz der auftraggebenden Person, die eine Entscheidung von grosser Tragweite trifft, sowie der Rechtssicherheit (BBl 2006 7026).

Die beiden Formen schliessen sich nicht gegenseitig aus. Ein Vorsorgeauftrag kann zunächst eigenhändig errichtet und später in öffentlich beurkundeter Form neu errichtet werden (vgl. Art. 362 Abs. 3 ZGB).

2. Kein Formerfordernis der Unterschriftsleistung vor Zeugen

Im Gegensatz zur letztwilligen Verfügung kennt der Vorsorgeauftrag keine mündliche Errichtungsform (Art. 498 ZGB; BGE 151 III 81, E. 3.4). Die Frage, ob die öffentliche Beurkundung des Vorsorgeauftrags den Beizug von zwei Zeugen nach Massgabe von Art. 499 ff. ZGB erfordert, wurde lange in der Literatur kontrovers beurteilt (dazu unten E. III.2).

II. Eigenhändiger Vorsorgeauftrag (Abs. 2)

1. Von-Hand-Niederschrift

Der eigenhändige Vorsorgeauftrag muss von der auftraggebenden Person von Anfang bis Ende von Hand niedergeschrieben werden (Art. 361 Abs. 2 ZGB). Dies entspricht den Anforderungen an das eigenhändige Testament (Art. 505 ZGB). Maschinelle oder computergenerierte Texte genügen dem Formerfordernis nicht. Auch das Einfügen einzelner handschriftlicher Wörter in einen vorgedruckten oder maschinengeschriebenen Text reicht nicht aus; der gesamte Text muss handschriftlich verfasst sein.

2. Datierung

Der Vorsorgeauftrag ist zu datieren. Das Datum dient der Feststellung der massgeblichen Errichtungszeit und ermöglicht die Abgrenzung bei mehreren Vorsorgeaufträgen (vgl. Art. 362 Abs. 3 ZGB). Fehlt das Datum, ist der Vorsorgeauftrag formnichtig.

3. Unterzeichnung

Die auftraggebende Person hat den Vorsorgeauftrag zu unterzeichnen. Die Unterschrift dient der Identifizierung der ontraggebenden Person und dem Nachweis der Ernstlichkeit der Erklärung. Eine blosse Namensangabe ohne Unterschriftscharakter genügt nicht.

4. Strenge Formprüfung

Die Formerfordernisse des Art. 361 Abs. 2 ZGB sind zwingend. Bei Nichterfüllung ist der Vorsorgeauftrag nichtig. Dies gilt auch bei geringfügigen Abweichungen: Der Vorsorgeauftrag ist – wie das eigenhändige Testament – ein formstrenges Rechtsgeschäft, bei dem das Vertrauen in den Gesetzeswortlaut geschützt werden muss (vgl. BGE 151 III 81, E. 3.5.5).

III. Öffentlich beurkundeter Vorsorgeauftrag (Abs. 1)

1. Allgemeines

Die öffentliche Beurkundung stellt die zweite Errichtungsform des Vorsorgeauftrags dar. Sie bietet gegenüber der eigenhändigen Errichtung den Vorteil, dass die Urkundsperson die Urteilsfähigkeit der ontraggebenden Person feststellt und den Inhalt des Vorsorgeauftrags beurkundet, was die Rechtssicherheit erhöht und spätere Streitigkeiten vermeiden hilft.

2. Massgeblichkeit des kantonalen Rechts (Grundsatz von Art. 55 SchlT ZGB)

Die zentrale Frage im Zusammenhang mit der öffentlichen Beurkundung des Vorsorgeauftrags lautet: Verweist Art. 361 Abs. 1 ZGB (implizit) auf die Formvorschriften der öffentlichen letztwilligen Verfügung (Art. 499 ff. ZGB) mit dem Erfordernis von zwei Zeugen, oder richtet sich die öffentliche Beurkundung nach kantonalem Recht?

Das Bundesgericht hat diese Frage in BGE 151 III 81 (E. 3.5.5) abschliessend geklärt und sich der herrschenden Lehre angeschlossen:

• Wortlaut: Art. 361 Abs. 1 ZGB enthält keinen Verweis auf Art. 499 ff. ZGB. Der Wortlaut ist insoweit eindeutig, als sich ihm kein solcher Verweis entnehmen lässt (BGE 151 III 81, E. 3.5.1).
• Gesetzessystematik: Art. 361 Abs. 1 ZGB steht im Familienrecht (Erwachsenenschutz), während Art. 499 ff. ZGB dem Erbrecht angehören. Ausserhalb des Erbrechts verweisen Art. 245 Abs. 2 OR und Art. 522 Abs. 1 OR ausdrücklich auf die Formvorschriften der Verfügungen von Todes wegen. Ein solcher ausdrücklicher Verweis fehlt bei Art. 361 Abs. 1 ZGB (BGE 151 III 81, E. 3.5.2).
• Entstehungsgeschichte: Der Vorentwurf sah noch vor, dass der Vorsorgeauftrag öffentlich beurkundet oder bei einer kantonal bezeichneten Stelle zu Protokoll gegeben werden muss. Die Botschaft hielt fest, die Formvorschriften für die öffentliche Beurkundung sollten sich nach kantonalem Recht richten. In der Vernehmlassung wurde der Vorentwurf als zu kompliziert und zu kostspielig kritisiert; Vorschläge, den Vorsorgeauftrag den Formvorschriften der Verfügungen von Todes wegen zu unterstellen, wurden nicht aufgenommen (BGE 151 III 81, E. 3.5.3).
• Teleologie: Zwar weisen Vorsorgeauftrag und letztwillige Verfügung vergleichbare Schutzbedürfnisse auf. Das Bedürfnis nach Schutz des Vertrauens in den Gesetzeswortlaut gebietet es jedoch, die Formerfordernisse nicht uber den Wortlaut hinaus auszudehnen (BGE 151 III 81, E. 3.5.4 und E. 3.5.5).

Ergebnis: Die öffentliche Beurkundung des Vorsorgeauftrags richtet sich nach dem Grundsatz von Art. 55 SchlT ZGB nach kantonalem Recht. Der Beizug von zwei Zeugen ist nicht bundesrechtlich vorgeschrieben. Ob ein Kanton Zeugen vorschreibt, bestimmt sich nach dem jeweiligen kantonalen Beurkundungsrecht.

Der Grundsatz von Art. 55 SchlT ZGB überträgt den Kantonen die Aufgabe zu bestimmen, in welcher Weise auf ihrem Gebiet öffentliche Urkunden hergestellt werden. Neben Zuständigkeit und Form des Verfahrens sind insbesondere die Voraussetzungen fur die Tätigkeit als Urkundsperson, die Aufgaben und Berufspflichten der Urkundsperson sowie das Gebuhren- und Aufsichtswesen zu regeln (BGE 133 I 259, E. 2.1; BGE 106 II 146, E. 1).

3. Bundesrechtliche Mindestanforderungen

Die Normierungsfreiheit der Kantone wird in zweierlei Hinsicht eingeschränkt: einerseits durch die bundesrechtlichen Mindestanforderungen, die sich aus dem materiellen Zweck des Instituts ergeben (BGE 106 II 146, E. 1), und andererseits durch die punktuellen Regelungen, welche die Beurkundungsgeschäfte im Gesetzesrecht des Bundes erfahren (BGE 133 I 259, E. 2.2).

IV. Änderung und Aufhebung

Die Änderung und Aufhebung des Vorsorgeauftrags richtet sich nach Art. 362 ZGB. Der Widerruf hat in einer der Errichtungsformen zu erfolgen (Art. 362 Abs. 1 ZGB), kann aber auch durch Vernichtung der Urkunde geschehen (Art. 362 Abs. 2 ZGB). Ein neuer Vorsorgeauftrag tritt an die Stelle eines früheren, sofern er nicht zweifellos eine blosse Ergänzung darstellt (Art. 362 Abs. 3 ZGB).

Für die Form der Änderung gilt das gleiche Formerfordernis wie fur die Errichtung: eine Änderung im eigenhändigen Vorsorgeauftrag muss von Hand niedergeschrieben, datiert und unterzeichnet werden; eine Änderung im öffentlich beurkundeten Vorsorgeauftrag bedarf erneut der öffentlichen Beurkundung nach kantonalem Recht.

V. Zentrale Datenbank (Abs. 3)

Art. 361 Abs. 3 ZGB verpflichtet das Zivilstandsamt, auf Antrag die Tatsache, dass eine Person einen Vorsorgeauftrag errichtet hat, und den Hinterlegungsort in die zentrale Datenbank einzutragen. Der Bundesrat erlässt die nötigen Bestimmungen, namentlich uber den Zugang zu den Daten. Die Registrierung dient der Auffindbarkeit des Vorsorgeauftrags bei Urteilsunfähigkeit der ontraggebenden Person und ist Voraussetzung fur die Funktion von Art. 363 Abs. 1 ZGB (Erkundigungspflicht der Erwachsenenschutzbehörde beim Zivilstandsamt).

Die Registrierung ist freiwillig (auf Antrag). Keine Registrierungspflicht besteht; der Vorsorgeauftrag ist auch ohne Eintragung gültig.

Literatur

• BOENTE, Walter, Zürcher Kommentar, 2015, N. 13 ff. zu Art. 361 ZGB
• BRÜCKNER, Christian, Die Beurkundung von Vorsorgeaufträgen – eine kommende Aufgabe fur Urkundspersonen in der Schweiz, Der bernische Notar [BN] 2011, S. 46 ff.
• FASSBIND, Patrick, in: ZGB, Kommentar, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, 4. Aufl. 2021, N. 1 zu Art. 361 ZGB
• FOUNTOULAKIS/GAIST, Le mandat pour cause d’inaptitude dans le nouveau droit de la protection de l’adulte, in: L’homme et son droit, Mélanges en l’honneur de Marco Borghi, 2011, S. 161; dieselben, FamPra.ch 2012, S. 882
• GEISER, Thomas, in: Erwachsenenschutz, 2013, N. 11 ff. zu Art. 361 ZGB
• HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Das neue Erwachsenenschutzrecht, 2. Aufl. 2014, Rz. 2.14
• JUNGO, Alexandra, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 7. Aufl. 2022, N. 1 zu Art. 361 ZGB
• SCHMID, Hermann, Erwachsenenschutz, Kommentar zu Art. 360–456 ZGB, 2010, N. 1 zu Art. 361 ZGB
• SCHMID, Jörg, Vollmachten und Vorsorgeauftrag, in: Nachlassplanung und Nachlassteilung, 2014, S. 280 ff.
• WOLF, Stephan, Erwachsenenschutz und Notariat, ZBGR 91/2010, S. 93 ff.
• WOLF/EGGEL, Zum Beurkundungsverfahren beim Vorsorgeauftrag – aus der Sicht der Urkundsperson, Jusletter 6. Dezember 2010, Rz. 5 ff.