Art. 298 ZGB — Elterliche Sorge im Scheidungs- und Eheschutzverfahren

Gesetzeswortlaut

Art. 298

1 In einem Scheidungs- oder Eheschutzverfahren überträgt das Gericht einem Elternteil die alleinige elterliche Sorge, wenn dies zur Wahrung des Kindeswohls nötig ist.

2 Es kann sich auch auf eine Regelung der Obhut, des persönlichen Verkehrs oder der Betreuungsanteile beschränken, wenn keine Aussicht besteht, dass sich die Eltern diesbezüglich einigen.

2bis Es berücksichtigt beim Entscheid über die Obhut, den persönlichen Verkehr oder die Betreuungsanteile das Recht des Kindes, regelmässige persönliche Beziehungen zu beiden Elternteilen zu pflegen.

2ter Bei gemeinsamer elterlicher Sorge prüft es im Sinne des Kindeswohls die Möglichkeit einer alternierenden Obhut, wenn ein Elternteil oder das Kind dies verlangt.

3 Es fordert die Kindesschutzbehörde auf, dem Kind einen Vormund zu bestellen, wenn weder die Mutter noch der Vater für die Übernahme der elterlichen Sorge in Frage kommt.

Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 21. Juni 2013 (Elterliche Sorge), in Kraft seit 1. Juli 2014 (AS 2014 357; BBl 2011 9077). Abs. 2bis und 2ter eingefügt durch Ziff. I des BG vom 20. März 2015 (Kindesunterhalt), in Kraft seit 1. Januar 2017 (AS 2015 4299; BBl 2014 529). Stand der Konsolidierung: 1. Juli 2026.

Überblick und Bedeutung

Art. 298 ZGB ist das Gegenstück zu Art. 298b ZGB für verheiratete Eltern: Er regelt, unter welchen Voraussetzungen das Zivilgericht im Scheidungs- oder Eheschutzverfahren von der gemeinsamen elterlichen Sorge abweichen und einem Elternteil die Alleinsorge übertragen darf, und wie es verfährt, wenn die Sorge zwar gemeinsam bleibt, sich die Eltern aber über Obhut, persönlichen Verkehr oder Betreuungsanteile nicht einigen können. Die Norm ist damit die zentrale Verfahrensnorm für sämtliche Kinderbelange bei Trennung und Scheidung verheirateter Eltern und bildet zusammen mit Art. 133 ZGB (Scheidung) und Art. 176 Abs. 3 ZGB (Eheschutz) das prozessuale Scharnier des revidierten Sorgerechts.

Mit der Sorgerechtsreform vom 1. Juli 2014 wurde die gemeinsame elterliche Sorge unabhängig vom Zivilstand zum gesetzlichen Regelfall erklärt (Art. 296 Abs. 2 ZGB). Der Gesetzgeber wollte damit sicherstellen, dass Kinder auch nach Trennung oder Scheidung ihrer Eltern zu beiden Elternteilen eine tragfähige Beziehung pflegen können (Art. 9 Abs. 3 UNO-KRK; Botschaft BBl 2011 9077, S. 9078). Art. 298 Abs. 1 ZGB markiert die enge Ausnahme von diesem Grundsatz: Die Alleinzuteilung ist nur zulässig, «wenn dies zur Wahrung des Kindeswohls nötig ist» — ein Massstab, den das Bundesgericht bewusst nicht mit der Interventionsschwelle des Sorgerechtsentzugs nach Art. 311 ZGB gleichsetzt (BGE 141 III 472 E. 4.5).

Mit der Kindesunterhaltsnovelle vom 1. Januar 2017 wurde die Norm um zwei Absätze erweitert: Abs. 2bis verankert das kindliche Recht auf regelmässige Beziehungen zu beiden Elternteilen (Bindungstoleranz) als Entscheidkriterium; Abs. 2ter statuiert eine Prüfungspflicht des Gerichts hinsichtlich der alternierenden Obhut, sobald ein Elternteil oder das Kind diese verlangt. Die zu Art. 298 Abs. 2ter ZGB ergangene Rechtsprechung — allen voran BGE 142 III 612 — bildet zugleich den Referenzrahmen für die wortgleiche Bestimmung des Art. 298b ZGB für unverheiratete Eltern.

Prüfschema: Kinderbelange im Scheidungs- und Eheschutzverfahren nach Art. 298 ZGB

Kommentierung

A. Anwendungsbereich: Scheidungs- und Eheschutzverfahren (Abs. 1)

1 Verheiratete Eltern. Art. 298 ZGB gilt für Kinder verheirateter Eltern und kommt im Scheidungsverfahren (Art. 111 ff. ZGB) ebenso zur Anwendung wie im Eheschutzverfahren (Art. 172 ff. ZGB) und in der Ehetrennung (Art. 117 f. ZGB). Für Eheschutzmassnahmen ergibt sich die Zuständigkeit des Gerichts über den Verweis in Art. 176 Abs. 3 ZGB, wonach die Kinderbelange «nach den Bestimmungen über die Wirkungen des Kindesverhältnisses» zu regeln sind (BGE 142 III 612 E. 4.1). Für unverheiratete Eltern gilt demgegenüber das Pendant von Art. 298a–298d ZGB (KESB-Zuständigkeit; → Art. 298b N 1 ff.).

2 Materiellrechtliche Parallelität. Inhaltlich verwendet Art. 298 ZGB dieselben Massstäbe wie Art. 298b Abs. 2 und Art. 298d Abs. 1 ZGB: Für alle drei Normen gilt nach den Materialien derselbe Massstab für die Alleinzuteilung (BBl 2011 9103 zu Art. 298; BGE 141 III 472 E. 4.3). Die zu Art. 298b ZGB oder Art. 298d ZGB ergangene Rechtsprechung ist deshalb regelmässig auch für Art. 298 ZGB einschlägig und umgekehrt — mit einer Einschränkung: Das Bundesgericht weist ausdrücklich darauf hin, dass im Scheidungsverfahren praktisch immer punktuelle Konflikte auftreten, die mit der Zeit wieder abklingen; solche verfahrensimmanenten Spannungen genügen für eine Alleinzuteilung nicht (BGE 141 III 472 E. 4.3 in fine).

B. Gemeinsame elterliche Sorge als Regelfall und Schwellenwert der Alleinzuteilung (Abs. 1)

3 Gesetzliche Vermutung. Die gemeinsame elterliche Sorge bildet auch im Kontext der Ehescheidung den Grundsatz (Art. 133 Abs. 1 Ziff. 1 i.V.m. Art. 296 Abs. 2 ZGB), von dem nur abgewichen werden soll, wenn eine andere Lösung die Interessen des Kindes ausnahmsweise besser wahrt (BGE 150 III 97 E. 4.2; BGE 143 III 361 E. 7.3.2). Die Zuteilung der elterlichen Sorge an einen Elternteil allein muss eine eng begrenzte Ausnahme bleiben (BGE 141 III 472 E. 4.7).

4 Abgrenzung zum Sorgerechtsentzug nach Art. 311 ZGB. Die Kriterien für die Alleinzuteilung nach Art. 298 Abs. 1 ZGB sind nicht dieselben wie für den Entzug der elterlichen Sorge als Kindesschutzmassnahme nach Art. 311 ZGB. Während Art. 307 ff. ZGB von der «Gefährdung» des Kindeswohls sprechen und ein von Amtes wegen erfolgendes Eingreifen bei einer Gefährdungslage regeln, ist bei Art. 298 ff. ZGB durchwegs vom «Kindeswohl» die Rede: Es geht um die interessengerechte Zuteilung, nicht um Gefahrenabwehr (BGE 141 III 472 E. 4.5).

Leitsatz. «Die Kriterien für die Alleinzuteilung des Sorgerechts sind nicht die gleichen wie für dessen Entzug im Sinn einer Kindesschutzmassnahme.» — BGE 141 III 472 E. 4 (Regeste)

5 Schwellenwert: schwerwiegender, chronischer Dauerkonflikt. Für die Alleinzuteilung nach Art. 298 Abs. 1 ZGB genügt namentlich ein schwerwiegender elterlicher Dauerkonflikt oder eine anhaltende Kommunikationsunfähigkeit, wenn sich der Mangel negativ auf das Kindeswohl auswirkt und von der Alleinzuteilung eine Entlastung erwartet werden kann (BGE 141 III 472 E. 4.6; BGE 150 III 97 E. 4.2). Erforderlich ist dabei stets eine Erheblichkeit und Chronizität des Konflikts; punktuelle Auseinandersetzungen, wie sie insbesondere im Zuge einer Trennung oder Scheidung vorkommen können, genügen nicht (BGE 141 III 472 E. 4.7).

6 Physischer und informationeller Zugang. Die gemeinsame elterliche Sorge setzt einen informationellen und einen gewissen physischen Zugang des anderen Elternteils zum Kind sowie ein Mindestmass an Übereinstimmung in Kinderbelangen voraus. Fehlt es daran gänzlich, bliebe die gemeinsame Sorge eine bloss formale Hülse (BGE 142 III 197 E. 3.5).

7 Bezugspunkt: konkrete Kindeswohlbeeinträchtigung. Vorausgesetzt ist, dass sich die Probleme zwischen den Eltern auf die Kinderbelange als Ganzes beziehen und das Kindeswohl konkret beeinträchtigen; erforderlich ist die konkrete Feststellung, in welcher Hinsicht das Kindeswohl beeinträchtigt ist (BGE 150 III 97 E. 4.2 mit Hinweis auf BGer 5A_377/2021 vom 21. Februar 2022 E. 3.1). Ein elterlicher Konflikt ist grundsätzlich nur beachtlich, wenn er sich über die Betreuungsfrage hinaus auf andere Kinderbelange bezieht (BGer 5A_312/2019 vom 17. Oktober 2019 E. 2.3.1).

8 Subsidiaritätsprinzip. Ist ein Konflikt zwar schwerwiegend, erscheint er aber singulär (beispielsweise auf einen einzelnen Bereich wie die religiöse Erziehung, schulische Belange oder das Aufenthaltsbestimmungsrecht beschränkt), ist zu prüfen, ob nicht eine richterliche Alleinzuweisung spezifischer Entscheidungsbefugnisse in der betroffenen Angelegenheit als milderes Mittel genügt, statt die gesamte elterliche Sorge zu entziehen (BGE 141 III 472 E. 4.7; BGE 150 III 97 E. 4.4).

9 Kein Sanktionscharakter. Die Sorgerechtsentscheidung orientiert sich einzig am Kindeswohl; sie dient nicht dazu, einen Elternteil für sein Verhalten zu belohnen oder zu bestrafen (BGer 5A_377/2021 E. 3.4). Wer für den Konflikt (haupt-)verantwortlich ist, ist für die Sorgerechtsfrage nicht entscheidend (BGer 5A_312/2019 E. 2.2).

Annotation

9a Beweislastfrage bei Dauerkonflikten. Praktisch stellt sich häufig die Frage, welche Partei die Chronizität und Schwere des Konflikts zu behaupten und zu substanziieren hat. Da die Kinderbelange der Offizialmaxime unterstehen (Art. 296 Abs. 3 ZPO), trägt keine Partei formell die Beweislast; das Gericht hat den Sachverhalt von Amtes wegen zu erforschen. In der Praxis liegt die Substanziierungslast faktisch bei der Partei, die von der gesetzlichen Vermutung zugunsten der gemeinsamen Sorge abweichen will — sie muss konkrete, über verfahrenstypische Reibungen hinausgehende Anhaltspunkte für eine Kindeswohlbeeinträchtigung liefern (in diesem Sinne auch AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Berner Kommentar, 2016, N. 55 zu Art. 298 ZGB).

C. Gemeinsamer Antrag der Eltern und Offizialgrundsatz

10 Kein Verzicht auf richterliche Prüfung durch Parteikonsens. Art. 298 Abs. 1 ZGB hindert den Scheidungsrichter nicht daran, die elterliche Sorge — unter Beachtung aller für das Kindeswohl wichtigen Umstände (Art. 133 Abs. 2 Satz 1 ZGB) — gestützt auf einen gemeinsamen Antrag der Eltern (Art. 133 Abs. 2 Satz 2 ZGB) einem Elternteil allein zuzuweisen. Art. 298 Abs. 1 ZGB ist auf Fälle zugeschnitten, in denen die Eltern über die elterliche Sorge entzweit sind; er steht einer übereinstimmenden Regelung nicht entgegen (BGE 143 III 361 E. 7.3.2, Regeste).

11 Charakter eines blossen Antrags. Da das Gericht über Kinderbelange ohne Bindung an die Parteianträge entscheidet (Offizialgrundsatz, Art. 296 Abs. 3 ZPO), hat eine elterliche Übereinkunft über die Sorge — auch in Gestalt einer Scheidungskonvention — lediglich den Charakter eines gemeinsamen Antrags (Art. 285 lit. d ZPO), den das Gericht zu berücksichtigen, aber nicht zu übernehmen hat (BGE 143 III 361 E. 7.3.1 mit Hinweis auf BBl 2011 9103 zu Art. 298). Konkrete Anzeichen für eine Kindeswohlgefährdung müssen weder geltend gemacht noch ersichtlich sein, damit das Gericht dem übereinstimmenden Antrag folgen darf (BGE 143 III 361 E. 7.4.4).

12 Abgrenzung zu Art. 312 ZGB. Der Verweis auf «wichtige Gründe» aus Art. 312 Ziff. 1 ZGB (gemeinsamer Antrag der Eltern auf vollständigen Sorgerechtsentzug als Kindesschutzmassnahme) verfängt bei Art. 298 Abs. 1 ZGB nicht: Diese Norm regelt einen anderen Sachverhalt, nämlich den freiwilligen Verzicht auf die gesamte elterliche Sorge gegenüber der Kindesschutzbehörde, nicht die gerichtliche Zuteilung im Scheidungsverfahren (BGE 143 III 361 E. 7.4.1).

D. Beschränkung auf die Regelung von Obhut, Verkehr oder Betreuungsanteilen (Abs. 2)

13 Systematischer Standort. Abs. 2 setzt voraus, dass die elterliche Sorge gemeinsam bleibt (der Regelfall nach Art. 296 Abs. 2 ZGB), sich die Eltern aber über Obhut, persönlichen Verkehr oder Betreuungsanteile nicht einigen können und keine Aussicht auf eine künftige Einigung besteht. Das Gericht regelt diese Fragen alsdann selbständig, ohne deswegen einem Elternteil die elterliche Sorge zu entziehen (Botschaft BBl 2011 9103 zu Art. 298).

14 Ratio: Subsidiarität, Komplementarität, Proportionalität. Wie die Kindesschutzbehörde hat sich auch das Gericht bei der Kinderbelangeregelung an diese Maximen zu halten: Abs. 2 ermächtigt es, Fragen des Aufenthaltsorts und der Betreuung punktuell zu regeln, statt die weiterreichende Massnahme der Alleinsorge anzuordnen (Botschaft BBl 2011 9103 zu Art. 298 mit Verweis auf BGE 136 III 353 E. 3.3).

15 Abgrenzung Betreuungsanteile vs. persönlicher Verkehr. Ein Streit, der vordergründig um den persönlichen Verkehr (Art. 273 Abs. 1 ZGB) zwischen einem nicht obhutsberechtigten Elternteil und dem Kind geführt wird, kann materiell einen Streit um Betreuungsanteile im Sinne von Art. 298 Abs. 2ter ZGB darstellen — namentlich dann, wenn ein Elternteil das Kind auch unter der Woche betreuen möchte, statt es nur am Wochenende zu Besuch zu haben. In diesem Fall geht es nicht mehr nur um den persönlichen Verkehr, sondern um die Obhut selbst; es verträgt sich nicht mit der gesetzlichen Ordnung, dem betreffenden Elternteil unter Hinweis auf die Obhut des anderen Elternteils lediglich einen Anspruch auf angemessenen persönlichen Verkehr zuzugestehen (BGer 5A_373/2018 vom 8. April 2019 E. 3.1; BGer 5A_722/2020 vom 13. Juli 2021 E. 3.1.2).

16 Kontinuitätsprinzip. Bei der Regelung der Betreuungsanteile nach Trennung ist praxisgemäss das Kontinuitätsprinzip zu beachten: Die konkret gelebte Aufgabenteilung ist nach der Trennung für eine gewisse Zeit weiterzuführen, weil dem bisher hauptbetreuenden Elternteil eine sofortige Ausdehnung der Erwerbstätigkeit regelmässig nicht zumutbar ist und die Trennung für das Kind ohnehin eine Zäsur bedeutet, die es zunächst verarbeiten muss. Zur Anpassung an die neue Situation ist eine nach Möglichkeit grosszügig bemessene Übergangsfrist zu gewähren (BGer 5A_373/2018 E. 3.1 mit Hinweis auf BGE 144 III 481 E. 4.4–4.6).

E. Bindungstoleranz und Recht des Kindes auf Beziehungen zu beiden Elternteilen (Abs. 2bis)

17 Normzweck. Abs. 2bis verankert das aus Art. 9 Abs. 3 UNO-KRK abgeleitete Recht des Kindes, regelmässige persönliche Beziehungen zu beiden Elternteilen zu pflegen, als eigenständiges Entscheidkriterium bei Obhut, persönlichem Verkehr und Betreuungsanteilen. Die Bestimmung ist Ausdruck der gesetzgeberischen Erwartung, dass Eltern auch nach Trennung oder Scheidung ihre Aufgaben in gegenseitiger Rücksichtnahme wahrnehmen (Botschaft BBl 2014 529, S. 535).

18 Kein Sanktionsinstrument. Bei der Beurteilung, ob eine einseitige elterliche Blockade des persönlichen Verkehrs eine Alleinzuteilung der Sorge rechtfertigt, dürfen Sanktionsgedanken gegen den nicht kooperierenden Elternteil keine Rolle spielen. Zur Verfügung stehen primär die auf Art. 307 ZGB gestützten Mahnungen und Weisungen (einschliesslich Therapie, psychologischer Begleitung oder Mediation); diese Instrumente können jedoch bei einer grundsätzlichen, allenfalls persönlichkeitsstrukturell bedingten Blockade an ihre Grenzen stossen (BGE 142 III 197 E. 3.7).

19 Konsequenz bei chronischer Blockade. Wo trotz Ausschöpfung dieser Behelfe jeglicher physischer und informationeller Zugang des blockierten Elternteils zum Kind ausbleibt, wird das gemeinsame Sorgerecht zur inhaltsleeren Hülse; die Alleinzuteilung an den betreuenden Elternteil verletzt Art. 298 Abs. 1 bzw. Art. 298b Abs. 2 ZGB in einer solchen Konstellation nicht (BGE 142 III 197 E. 3.5 f.).

F. Alternierende Obhut: Kriterienkatalog und Kasuistik (Abs. 2ter)

20 Prüfungspflicht auf Antrag. Bei gemeinsamer elterlicher Sorge prüft das Gericht im Sinne des Kindeswohls die Möglichkeit einer alternierenden Obhut, wenn ein Elternteil oder das Kind dies verlangt (Art. 298 Abs. 2ter ZGB). Wie die Obhut im konkreten Fall zu regeln ist, beurteilt das Gericht unabhängig von den Wünschen der Eltern und losgelöst von einer diesbezüglichen Übereinkunft allein nach Massgabe des Kindeswohls; die alternierende Obhut kann daher auch gegen den Willen eines Elternteils angeordnet werden (BGer 5A_164/2019 vom 20. Mai 2020 E. 3.4.3, nicht publ. in BGE 146 III 203; BGer 5A_67/2021 vom 31. August 2021 E. 3.1.1).

21 Sachverhaltsbasierte Prognose. Ob die alternierende Obhut voraussichtlich dem Wohl des Kindes entspricht, hat der Richter im konkreten Einzelfall gestützt auf eine sachverhaltsbasierte Prognose zu prüfen; das Kindeswohl gilt dabei als oberste Maxime, die Interessen und Wünsche der Eltern haben demgegenüber zurückzutreten (BGE 142 III 612 E. 4.2, Regeste).

22 Kriterienkatalog. Der bundesgerichtliche Leitentscheid nennt folgende, kumulativ zu würdigende Kriterien für die Zulässigkeit der alternierenden Obhut (BGE 142 III 612 E. 4.3; bestätigt u.a. in BGer 5A_800/2022 vom 28. März 2023 E. 5.1, BGer 5A_99/2020 vom 14. Oktober 2020 E. 4.1.1 und BGer 5A_312/2019 E. 2.1.2):

23 Blosser Widerstand genügt nicht. Allein aus dem Umstand, dass sich ein Elternteil einer alternierenden Betreuungsregelung widersetzt, darf nicht ohne Weiteres auf eine fehlende Kooperationsfähigkeit geschlossen werden. Ein solcher Schluss ist nur dort am Platz, wo die Eltern aufgrund bestehender Feindseligkeiten auch hinsichtlich anderer Kinderbelange nicht zusammenarbeiten können, sodass eine alternierende Obhut das Kind dem Elternkonflikt in einer seinen Interessen offensichtlich zuwiderlaufenden Weise aussetzen würde (BGE 142 III 612 E. 4.3; BGer 5A_800/2022 E. 5.1). Auch der Umstand, dass die Eltern für die gemeinsame Entscheidfindung auf die Vermittlung einer Drittperson (Beistandschaft) angewiesen sind, steht der alternierenden Obhut nicht entgegen (BGer 5A_800/2022 E. 5.1).

24 Auffangregelung bei fehlender Obhutsregelung. Kommt der Richter zum Schluss, dass eine alternierende Obhut nicht dem Kindeswohl entspricht, muss er entscheiden, welchem Elternteil die Obhut zuzuteilen ist; dabei sind ergänzend zu den obigen Kriterien auch die Fähigkeit jedes Elternteils zu würdigen, den Kontakt zwischen Kind und anderem Elternteil zu fördern (Bindungstoleranz im engeren Sinn; BGE 142 III 612 E. 4.4).

25 Ermessensentscheid mit zurückhaltender Überprüfung. Der Sachrichter, der die Parteien und das Umfeld des Kindes am besten kennt, ist beim Entscheid über die alternierende Obhut in vielfacher Hinsicht auf sein Ermessen verwiesen. Das Bundesgericht greift nur ein, wenn die Vorinstanz grundlos von anerkannten Grundsätzen abgewichen ist, sachfremde Gesichtspunkte berücksichtigt oder rechtserhebliche Umstände ausser Acht gelassen hat, oder wenn der Entscheid im Ergebnis offensichtlich unbillig ist (BGE 142 III 612 E. 4.5; BGer 5A_67/2021 E. 2.2).

26 Kasuistik — Kriterien im Konflikt.

• Distanz und Betreuungskontinuität als ausschlaggebend: Bei rund gleichwertiger Betreuung durch beide Eltern, aber ungünstiger geografischer Situation und fehlender Weiterführung eines bereits gelebten Betreuungsmodells wurde die alternierende Obhut mangels hinreichender Kommunikations- und Kooperationsfähigkeit verweigert; ein umfangreiches Kontaktrecht (rund 40 %) blieb davon unberührt (BGer 5A_722/2020 vom 13. Juli 2021 E. 3.2.1 ff. — im Ergebnis vom Bundesgericht dennoch angeordnet, da das kantonale Gericht die massgebliche Beteiligung des Vaters ungenügend gewichtet hatte).
• Ungeeignetes Schichtmodell: Ein Vierwochen-Schichtplan ohne feste Wochentage wurde als mit dem Kindeswohl unvereinbar beurteilt, da er der 13-jährigen Tochter die für ihre Entwicklung nötige Struktur nicht bieten könne (BGer 5A_164/2019 vom 20. Mai 2020 E. 3.2).
• Fehlende gelebte Vorbeziehung: Bei einem Kleinkind, dessen Kontakt zum Vater erst im Lauf des Verfahrens regelmässig aufgebaut werden konnte, sprach das Fehlen einer «Weiterführung eines bisher gelebten Betreuungsmodells» gegen die alternierende Obhut, zumal zugleich ein latenter Elternkonflikt und gegenseitiges Misstrauen bestanden (BGer 5A_67/2021 vom 31. August 2021 E. 3.2.1 f.).
• Ungenügende Sachverhaltsabklärung als Rückweisungsgrund: Hat die Vorinstanz die Kriterien der alternierenden Obhut (Erziehungsfähigkeit, Kontinuität, Stabilität, geografische Situation) ausdrücklich geprüft und verneint, genügt ein blosser Aufhebungsantrag vor Bundesgericht ausnahmsweise, wenn die erforderlichen Sachverhaltsfeststellungen für einen reformatorischen Entscheid fehlen (BGer 5A_99/2020 vom 14. Oktober 2020 E. 2.4 und E. 4.2 — Rückweisung, weil das kantonale Gericht die Auswirkungen des Elternkonflikts auf das Kindeswohl konkret hätte prüfen und nicht mit einer als «kindeswohlschädlich» eingestuften elterlichen Kontrollpraxis pauschal begründen dürfen).
• Trennung von Paarkonflikt und Kinderbelangen: Auch bei erheblichem Elternkonflikt (wechselseitige Strafanzeigen) ist die alternierende Obhut nicht automatisch ausgeschlossen; entscheidend ist, ob sich der Konflikt auch auf andere Kinderbelange als die Betreuungsfrage bezieht — bleibt dies unaufgeklärt, ist die Sache zur ergänzenden Sachverhaltsfeststellung zurückzuweisen (BGer 5A_312/2019 vom 17. Oktober 2019 E. 2.3.1 f.).

G. Konnexität von Sorge und Obhut

27 Keine Alleinsorge bei faktisch gemeinsamer Obhut. Das Gesetz eröffnet nicht die Möglichkeit, einem Elternteil die (gemeinsame) Obhut zu belassen, ihm aber gleichzeitig die (gemeinsame) elterliche Sorge zu entziehen. Werden die Kinder faktisch alternierend betreut, ist es gesetzwidrig, die elterliche Sorge trotzdem nur einem Elternteil zu übertragen (BGE 150 III 97 E. 4.3.3, Regeste). Bereits nach altem Recht kam eine alternierende Obhut nur bei gemeinsamer elterlicher Sorge in Betracht; dieser Grundsatz hat mit der Revision seine Gültigkeit behalten und ist seit 1. Januar 2017 in Art. 298 Abs. 2ter ZGB (verheiratete Eltern) und Art. 298b Abs. 3ter ZGB (unverheiratete Eltern) ausdrücklich verankert (BGE 150 III 97 E. 4.3.1).

28 Bindungswirkung elterlicher Teilvereinbarungen auch hier begrenzt. Eine Übereinkunft der Eltern über die Obhut vermag das Gericht aufgrund des Offizialgrundsatzes (Art. 296 Abs. 3 ZPO) nicht zu binden; ihr kommt einzig der Charakter eines gemeinsamen Antrags zu (Art. 285 lit. d ZPO, Art. 133 Abs. 2 ZGB; BGE 150 III 97 E. 4.3.2 mit Hinweis auf BGE 143 III 361 E. 7.3.1).

29 Rechtsfolge bei Widerspruch: Rückweisung zur Prüfung punktueller Entscheidbefugnisse. Erweist sich die Zuteilung der Alleinsorge trotz alternierender Obhut als gesetzwidrig, ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese unter Belassung der gemeinsamen elterlichen Sorge prüft, ob sich in Teilbereichen die Übertragung alleiniger Entscheidbefugnisse an einen Elternteil rechtfertigt — etwa bei fortbestehenden erheblichen Spannungen, die eine vollständig gemeinsame Ausübung der Sorge praktisch verunmöglichen (BGE 150 III 97 E. 4.4 mit Hinweis auf BGE 141 III 472 E. 4.7). Sorge und Obhut betreffen mithin nicht dieselben Bereiche; direkte Rückschlüsse vom einen auf den anderen Bereich sind nicht ohne Weiteres zulässig, ausser im hier beschriebenen Sonderfall der offensichtlich widersprüchlichen Kombination (BGE 150 III 97 E. 4.3.3; BGE 147 III 121 E. 3.2.2).

H. Dispositiv-Bezeichnung, Wohnsitz und Erziehungsgutschriften

30 Anordnung und Bezeichnung im Dispositiv. Ist ein Elternteil an der Betreuung der Kinder massgeblich beteiligt, hat das Gericht die Betreuungsform im Dispositiv grundsätzlich als «alternierende Obhut» zu bezeichnen — unabhängig davon, ob die Eltern für die Anordnung als solche zusätzlich ein eigenes Interesse dargetan haben, denn die alternierende Obhut wird im Gesetz ausdrücklich genannt (Art. 298 Abs. 2ter ZGB). Das Fehlen einer exakten gesetzlichen Definition der alternierenden Obhut steht ihrer Anordnung nicht entgegen, wenn eine massgebliche Beteiligung offenkundig ist (BGE 147 III 121 E. 3.2.3).

31 Wohnsitz des Kindes. Der zivilrechtliche Wohnsitz des Kindes ist bei alternierender Obhut an denjenigen eines Elternteils zu knüpfen, nicht an einen bestimmten Wohnort als solchen (Art. 25 Abs. 1 ZGB; BGE 147 III 121 E. 3.2.3, Regeste a).

32 Erziehungsgutschriften der AHV. Regelt das Gericht die gemeinsame elterliche Sorge, die Obhut oder die Betreuungsanteile geschiedener Eltern, muss es gleichzeitig die Anrechnung der Erziehungsgutschriften festlegen (Art. 52fbis Abs. 1 AHVV). Betreuen beide Eltern das Kind in etwa zu gleichen Teilen, wird die Erziehungsgutschrift hälftig aufgeteilt (Art. 52fbis Abs. 2 Satz 2 AHVV) — das Gericht hat hierbei kein freies Ermessen; eine genau hälftige Aufteilung der effektiven Betreuungszeiten ist nicht erforderlich, sofern beide Eltern tatsächlich einen wesentlichen Betreuungsanteil übernehmen (BGE 147 III 121 E. 3.4).

I. Vormundbestellung (Abs. 3)

33 Subsidiäre Auffangregelung. Kommt das Gericht zur Überzeugung, dass weder die Mutter noch der Vater für die Übernahme der elterlichen Sorge in Frage kommt, fordert es die Kindesschutzbehörde auf, dem Kind einen Vormund zu bestellen (Art. 327a ZGB). Der Gesetzgeber wollte damit eine Lücke schliessen, die entsteht, wenn beide Eltern aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen (z.B. eigene umfassende Beistandschaft, gänzliches Fehlen der Erziehungsfähigkeit) für die Sorge ausser Betracht fallen (Botschaft BBl 2011 9103 zu Art. 298).

34 Verhältnis zu Art. 313 ZGB. Für die Neuregelung der elterlichen Sorge bei veränderten Verhältnissen gilt ergänzend Art. 313 ZGB: Die Kindesschutzbehörde passt die Massnahme — einschliesslich einer im Scheidungs- oder Eheschutzverfahren verfügten Vormundbestellung — bei einer nachträglichen Veränderung der Verhältnisse an (Botschaft BBl 2011 9103 zu Art. 298).

35 ▪ Zur konkreten Anwendung von Abs. 3 ist bislang keine bundesgerichtliche Rechtsprechung ersichtlich; der Fall dürfte in der Praxis selten sein, weil regelmässig zumindest ein Elternteil — allenfalls unter behördlicher Unterstützung nach Art. 307 ff. ZGB — für die Sorge in Betracht fällt, bevor auf die Auffangregelung von Abs. 3 zurückgegriffen werden muss.

Weitere Bemerkungen

36 Rechtsmittel. Endentscheide über die elterliche Sorge, Obhut und Betreuungsanteile im Scheidungsverfahren unterliegen der Berufung an die kantonale Rechtsmittelinstanz (Art. 308 ZPO) und danach der Beschwerde in Zivilsachen ans Bundesgericht (Art. 72 Abs. 1, Art. 90 BGG); mangels Vermögenswert unterliegen sie keinem Streitwerterfordernis, sobald zugleich vermögensrechtliche Nebenpunkte (namentlich der Unterhalt) mitstreitig sind (BGer 5A_164/2019 E. 1.1). Eheschutzentscheide unterstehen demgegenüber Art. 98 BGG; vor Bundesgericht kann insoweit nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden, mit entsprechend strengem Rügeprinzip nach Art. 106 Abs. 2 BGG (BGer 5A_312/2019 E. 1.2).

37 Kindesanhörung. Im Verfahren nach Art. 298 ZGB ist das Kind grundsätzlich ab dem vollendeten sechsten Altersjahr persönlich anzuhören (Art. 298 ZPO), wobei die Anhörung im Zeitpunkt des Entscheids aktuell sein muss (→ Art. 298 ZPO; vgl. BGer 5A_800/2022 E. 4.2; BGer 5A_164/2019 E. 3.3.2).

Spezialliteraturverzeichnis

AFFOLTER-FRINGELI KURT/VOGEL STEPHAN, in: Berner Kommentar, Zivilgesetzbuch, Die Wirkungen des Kindesverhältnisses, Art. 270–327c ZGB, Bern 2016, N 55 zu Art. 298 ZGB; BÜCHLER ANDREA/CLAUSEN SANDRO, in: FamKomm Scheidung, Bd. I, 3. Aufl., Bern 2017, N 9 und N 13 zu Art. 298 ZGB; GEISER THOMAS, Umsetzung der gemeinsamen elterlichen Sorge durch die Gerichte, AJP 2015, 1106 ff.; SCHWENZER INGEBORG/COTTIER MICHELLE, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 5. Aufl., Basel 2014, N 14 zu Art. 298 ZGB.