Rechtsprechung zu Art. 2 ZGB

Ausführliche Auswertung der Sachverhalte im dogmatischen Prüfschema: → Kommentar zu Art. 2 ZGB

I. Leitentscheide

1. BGE 151 III 440 E. 5.7–5.9 — Sanierungsdarlehen von Aktionären im Konkurs (sog. «eigenkapitalersetzende» Darlehen)

Thema: Funktion von Art. 2 Abs. 2 ZGB als korrigierender «Notbehelf»; keine Subordination von Aktionärs- oder Konzerndarlehen ohne Überschuldung; kein konkludenter Rangrücktritt nach Vertrauensprinzip (Art. 2 Abs. 1 ZGB).
Sachverhalt: Die Aktionäre B., C., D. und E. sowie die Schwestergesellschaft A. AG gewährten der seit Jahren defizitären Bauunternehmung F. AG nach einer 2015 erfolgten Immobilienabspaltung (Dividendenausschüttung von rund CHF 2,1 Mio.) zwischen 2016 und 2018 mehrere Darlehen über Hunderttausende Franken zur Weiterführung des Betriebs. Im 2018 eröffneten Konkurs der F. AG kollozierten das Regionalgericht Maloja und das Kantonsgericht von Graubünden die Darlehensforderungen gestützt auf Art. 2 Abs. 2 ZGB nur im Nachgang zu sämtlichen übrigen Gläubigern (Subordination analog Rangrücktritt), weil im Zeitpunkt der Kreditvergabe nach dem «Drittmannstest» bzw. «Sanierungstest» Eigenkapital hätte eingebracht werden müssen.
Kernaussage: Art. 2 Abs. 2 ZGB ist ein restriktiv zu handhabender, korrigierender «Notbehelf». Solange im Zeitpunkt der Darlehensgewährung keine Überschuldung (Art. 725b OR / aArt. 725 Abs. 2 OR) vorlag, begründen weder der «Drittmannstest» noch der «Sanierungstest» ein schutzwürdiges Vertrauen der übrigen Gläubiger (venire contra factum proprium). Ebenso wenig lässt sich den Darlehensgebern über das Vertrauensprinzip (Art. 2 Abs. 1 ZGB) ein konkludenter Rangrücktritt unterstellen oder das qualifizierte Schweigen des Gesetzgebers über Art. 1 Abs. 2 ZGB übergehen.
Ausgang: Gutheissung der Beschwerde; Kollokation der Darlehensforderungen in der 3. Klasse ohne Rangrücktritt.
Einschlägig für: Art. 2 Abs. 1 und Abs. 2 ZGB, Art. 1 Abs. 2 ZGB, Art. 725b OR, Art. 219 SchKG.

2. BGE 143 III 666 E. 4.2, 4.5–4.6 — Kein Grundsatz der Gebundenheit an eigenes Handeln ohne Vertrauenstatbestand (Pemetrexed)

Thema: Voraussetzungen des venire contra factum proprium; Anwendung von Art. 2 Abs. 2 ZGB von Amtes wegen bei gehörig behauptetem und bewiesenem Sachverhalt.
Sachverhalt: Eine Pharmagruppe hatte im europäischen Patenterteilungsverfahren für eine Krebstherapie-Kombination auf formellen Einwand des Prüfers (Art. 123 Abs. 2 EPÜ) den Patentanspruch von «antifolate» bzw. «pemetrexed» auf «pemetrexed disodium» eingeschränkt. Als eine Generika-Anbieterin ein Präparat mit Pemetrexed-Disäure (Tromethamin) vertrieb, versagte das Bundespatentgericht dem Patentinhaber die Berufung auf den patentrechtlichen Äquivalenzschutz wegen widersprüchlichen Verhaltens nach Art. 2 ZGB.
Kernaussage: Art. 2 Abs. 2 ZGB gilt in der gesamten Rechtsordnung, gehört zum Ordre public und ist von Amtes wegen anzuwenden, sofern die besonderen tatsächlichen Umstände prozesskonform behauptet und bewiesen sind. Einen allgemeinen Grundsatz der Gebundenheit an das eigene Handeln gibt es nicht; ein Widerspruch zu früherem Verhalten verstösst nur dann gegen Treu und Glauben, wenn das frühere Verhalten bei der Gegenpartei ein schutzwürdiges Vertrauen begründet hat, das durch die neuen Handlungen enttäuscht wird.
Ausgang: Gutheissung der Beschwerde; Aufhebung des Urteils des Bundespatentgerichts.
Einschlägig für: Art. 2 Abs. 2 ZGB, Art. 66 lit. a PatG.

3. BGE 143 III 279 E. 3.1–3.3 — Verarrestierung der tags zuvor überwiesenen Haftgenugtuung zur Umgehung eines Verrechnungsverbots

Thema: Zweckwidrige Verwendung eines Rechtsinstituts und Gesetzes-/Verfahrensumgehung im Zwangsvollstreckungsrecht.
Sachverhalt: Nachdem das Bundesgericht dem Kanton Waadt (in BGE 139 IV 243) untersagt hatte, eine dem Freigesprochenen A. zugesprochene Genugtuung wegen ungerechtfertigter Haft (CHF 42'902.25 inkl. Zins) mit staatlichen Verfahrenskostenforderungen (CHF 47'146.75) zu verrechnen, erwirkte der Kanton am 9. Dezember 2013 einen Arrestbefehl auf das Klientenkonto des amtlichen Verteidigers B., überwies am 10. Dezember 2013 die Genugtuungssumme auf genau dieses Konto und liess sie noch am selben Tag verarrestieren.
Kernaussage: Ein Rechtsinstitut wird zweckwidrig und damit offenbar rechtsmissbräuchlich (Art. 2 Abs. 2 ZGB) verwendet, wenn es zur Realisierung von Interessen eingesetzt wird, die es nicht schützen will. Durch die Überweisung der Haftgenugtuung auf ein tags zuvor mit einem Arrest belegtes Konto benutzte der Staat das Arrestverfahren gezielt dazu, das höchstrichterliche Verrechnungsverbot zu umgehen und wirtschaftlich exakt denselben Zustand herbeizuführen wie bei einer verbotenen Verrechnung.
Ausgang: Abweisung der Beschwerde des Kantons Waadt; Bestätigung der Aufhebung des Arrestvollzugs.
Einschlägig für: Art. 2 Abs. 2 ZGB, Art. 22 und Art. 271 ff. SchKG, Art. 429 StPO.

4. BGE 143 III 233 E. 3.3–3.4 — Praxisänderung auf Kritik der Lehre: Böswillige Einkommensverminderung des Unterhaltsschuldners

Thema: Rechtsmissbräuchliches Abänderungsbegehren nach vorsätzlicher Schädigung der Unterhaltsgläubigerin (tu quoque / unredlicher Rechtserwerb).
Sachverhalt: Der im Eheschutzverfahren zu monatlich CHF 3'000.– Unterhalt an seine Ehefrau verpflichtete Ehemann kündigte seine Arbeitsstelle selbst und verlangte wegen Arbeitslosigkeit die Aufhebung des Unterhaltsbeitrags. Das Zivilgericht und das Appellationsgericht Basel-Stadt hoben den Unterhalt auf, da die Einkommensreduktion trotz Selbstverschuldens irreversibel sei.
Kernaussage: Unter Aufgabe der in der Lehre heftig kritisierten Rechtsprechung von BGE 128 III 4 E. 4 hält das Bundesgericht fest: Vermindert eine unterhaltspflichtige Person ihr Einkommen böswillig (in Schädigungsabsicht), ist eine Herabsetzung oder Aufhebung der Unterhaltsleistung gestützt auf Art. 2 Abs. 2 ZGB selbst dann ausgeschlossen, wenn die Einkommensverminderung tatsächlich nicht mehr rückgängig gemacht werden kann.
Ausgang: Gutheissung der Beschwerde der Ehefrau; Rückweisung an die Vorinstanz.
Einschlägig für: Art. 2 Abs. 2 ZGB, Art. 129, Art. 179 und Art. 286 ZGB.

5. BGE 140 III 481 E. 2.3.1–2.3.3 — Zweite Betreibung über CHF 1,392 Mio. drei Tage vor vereinbartem Vergleichstermin

Thema: Widersprüchliches Verhalten (venire contra factum proprium) im Betreibungsverfahren; fehlendes Verschuldenserfordernis.
Sachverhalt: Nachdem X. die Bewachungsfirma Y. AG über CHF 1'000'000.– betrieben und diese negative Feststellungsklage erhoben hatte, lud X. die Y. AG auf den 10. Februar 2014 zu Vergleichsgesprächen ein und stellte dafür den Rückzug der ersten Betreibung in Aussicht. Drei Tage vor dem Termin (am 7. Februar 2014) reichte X. für denselben Sachverhalt ein zweites Betreibungsbegehren über CHF 1'392'000.– ein.
Kernaussage: Ein Verschulden ist beim widersprüchlichen Verhalten nach Art. 2 Abs. 2 ZGB nicht erforderlich; es genügt, dass aus objektiver Sicht berechtigte Erwartungen geweckt und anschliessend enttäuscht werden. Wer für ein Vergleichsgespräch den Rückzug einer Betreibung in Aussicht stellt und unmittelbar vor dem Termin für denselben Anspruch eine noch höhere Betreibung einleitet, handelt rechtsmissbräuchlich, was zur Nichtigkeit der Betreibung führt (Art. 22 SchKG).
Ausgang: Gutheissung der Beschwerde der Betriebenen; Feststellung der Nichtigkeit der Betreibung.
Einschlägig für: Art. 2 Abs. 2 ZGB, Art. 22 SchKG.

6. BGE 138 III 401 E. 2.2–2.4 — Rückforderung von sechs Jahren Mietzinserhöhung wegen Faksimile-Unterschrift auf Formular

Thema: Abgrenzung zwischen venire contra factum proprium und zweckwidriger Verwendung eines Rechtsinstituts bei Formmängeln.
Sachverhalt: Eine Vermieterin zeigte dem Mieter A. am 13. November 2002 auf amtlichem Formular eine Mietzinserhöhung per 1. April 2003 an, wobei das Formular statt eigenhändiger Unterschriften nur Faksimile-Unterschriften trug. Der Mieter bezahlte den erhöhten Mietzins während über sechs Jahren vorbehaltlos und forderte danach die gesamte Differenz wegen Formnichtigkeit (Art. 269d OR i.V.m. Art. 14 OR) zurück.
Kernaussage: Da der Mieter den Formmangel während der Zahlungen nicht kannte, begründete die blosse Zahlung noch kein schutzwürdiges Vertrauen der Vermieterin (kein venire contra factum proprium; E. 2.3). Jedoch lag eine zweckwidrige Verwendung eines Rechtsinstituts vor (E. 2.4): Die eigenhändige Unterschrift bezweckt einzig die Identifikation des Erklärenden; bestand über die Urheberschaft der Vermieterin nie Zweifel und wurde die Erhöhung über sechs Jahre gelebt, verfolgt die nachträgliche Berufung auf den Formmangel ein vom Schutzzweck der Formvorschrift nicht gedecktes Ziel.
Ausgang: Abweisung der Beschwerde des Mieters; Abweisung der Rückforderungsklage.
Einschlägig für: Art. 2 Abs. 2 ZGB, Art. 14 und Art. 269d OR.

7. BGE 138 III 123 E. 2.1.2, 2.4–2.5 — Keine «klare Rechtslage» nach Art. 257 ZPO bei Wertungsfragen nach Treu und Glauben

Thema: Sperrwirkung von Art. 2 ZGB im summarischen Verfahren um Rechtsschutz in klaren Fällen (Mieterausweisung).
Sachverhalt: Der Mieter eines Restaurants übergab dem Buchhalter der Vermieterin persönlich ein Schreiben zur Ausübung seiner dreijährigen Verlängerungsoption, vergass aber, das Schreiben zu unterzeichnen. Ein Jahr später verlangte die Vermieterin im Verfahren nach Art. 257 ZPO die Ausweisung wegen Formungültigkeit der Optionserklärung.
Kernaussage: Eine klare Rechtslage im Sinne von Art. 257 Abs. 1 lit. b ZPO fehlt in der Regel, wenn die Rechtsanwendung einen Ermessens- oder Billigkeitsentscheid mit wertender Gesamtwürdigung nach Treu und Glauben (Art. 2 ZGB) erfordert — es sei denn, die Rechtsmissbrauchseinrede erweise sich sofort als haltlos.
Ausgang: Abweisung der Beschwerde der Vermieterin; Bestätigung des Nichteintretens auf das Ausweisungsgesuch.
Einschlägig für: Art. 2 Abs. 2 ZGB, Art. 257 Abs. 1 lit. b ZPO.

8. BGE 130 III 113 E. 4.2–4.3 — Rechtliche Sonderverbindung als Voraussetzung und Grenze von Art. 2 ZGB (Montessori)

Thema: Erfordernis einer rechtlichen Sonderverbindung; Wirkung der Verwirkung ausschliesslich inter partes.
Sachverhalt: Der Verein «Assoziation Montessori (Schweiz)» klagte gegen die Betreiberin eines privaten «Montessori-Kindergartens» auf Unterlassung des Markengebrauchs. Die Beklagte wandte Verwirkung nach Art. 2 ZGB ein, weil der Verein jahrelang gegen zahlreiche andere Drittschulen mit dem Namen «Montessori» nicht vorgegangen sei.
Kernaussage: Die Anwendung von Art. 2 ZGB setzt eine rechtliche Sonderverbindung — eine über den reinen Zufallskontakt hinausgehende Beziehung mehrerer Rechtssubjekte — voraus und erschöpft sich in dieser Sonderverbindung, weil die Norm auf dem Vertrauensschutz gründet. Eine allfällige Verwirkung wirkt daher nur inter partes gegenüber jenem Verletzer, bei dem Vertrauen geweckt wurde, und führt nicht zum absoluten Rechtsuntergang zugunsten unbeteiligter Dritter.
Ausgang: Gutheissung der Berufung des Vereins; Rückweisung zur Prüfung der markenrechtlichen Ansprüche.
Einschlägig für: Art. 2 Abs. 1 und Abs. 2 ZGB, MSchG.

9. BGE 129 III 493 E. 5.1–5.2 — Kein Entzug zwingenden Arbeitnehmerschutzes über Art. 2 Abs. 2 ZGB nach 20 Dienstjahren

Thema: Verhältnis von Art. 2 Abs. 2 ZGB zu zwingenden Sozialschutznormen (Ferienlohn nach Art. 329d OR).
Sachverhalt: Ein Fassadenisoleur arbeitete von 1977 bis 1997 während 20 Jahren im Stunden- und Leistungslohn, ohne dass der Ferienlohnanteil im Vertrag oder auf den Abrechnungen betragsmässig ausgewiesen wurde. Als er nach der Kündigung den Ferienlohn für die letzten fünf, noch nicht verjährten Jahre nachforderte (zugesprochen CHF 35'828.–), erhob die Arbeitgeberin die Einrede des Rechtsmissbrauchs.
Kernaussage: Wer einer gegen zwingendes Recht verstossenden Abrede zustimmt und sich später auf deren Ungültigkeit beruft, handelt nur bei besonderen Zusatzumständen rechtsmissbräuchlich (etwa wenn er die unzulässige Klausel in Kenntnis der Nichtigkeit im eigenen Interesse selbst vorgeschlagen hat). Andernfalls würde dem Arbeitnehmer über Art. 2 Abs. 2 ZGB der Schutz entzogen, den ihm das zwingende Gesetz gewähren will.
Ausgang: Abweisung der Berufung der Arbeitgeberin; Schutz der Ferienlohnnachforderung.
Einschlägig für: Art. 2 Abs. 2 ZGB, Art. 329d Abs. 1 und Art. 341 Abs. 1 OR.

10. BGE 127 III 300 E. 5–6 — Richterliche Vertragsauflösung wegen veränderter Verhältnisse (clausula rebus sic stantibus / «Jolieville Adliswil»)

Thema: Voraussetzungen der richterlichen Vertragsanpassung oder -auflösung bei nachträglicher Äquivalenzstörung nach Art. 2 ZGB.
Sachverhalt: Ein Grundeigentümer räumte dem Migros-Genossenschafts-Bund 1971 ein 100-jähriges Baurecht über 11'002 m² Bauland (Wohnzone W2) in Adliswil zu einem Baurechtszins von CHF 19.–/m² für ein Einkaufszentrum ein. Nachdem das Satellitenstadt-Projekt gescheitert war, wurde das gesamte Areal 1985/1992 rechtskräftig der unüberbaubaren Reservezone zugewiesen. Migros erklärte 1993 die vorzeitige Vertragsauflösung; der Eigentümer klagte CHF 726'070.– Baurechtszinse ein.
Kernaussage: Gestützt auf Treu und Glauben (Art. 2 ZGB) kann das Gericht einen Dauervertrag anpassen oder vorzeitig auflösen, wenn eine nach Vertragsschluss eingetretene, weder vorhersehbare noch abwendbare Verhältnisänderung zu einer gravierenden Störung des Leistungsverhältnisses führt und der Vertrag nicht vorbehaltlos weiter erfüllt wurde.
Ausgang: Abweisung der Berufung des Grundeigentümers; Schutz der vorzeitigen Auflösung des Baurechtsvertrags.
Einschlägig für: Art. 2 Abs. 1 und Abs. 2 ZGB, Art. 18 OR, Art. 779c ZGB.

11. BGE 120 II 331 E. 5a–c — Begründung der Vertrauenshaftung im Konzern («Swissair-Entscheid»)

Thema: Ausservertragliche Haftung aus erwecktem und treuwidrig enttäuschtem Konzernvertrauen (Art. 2 Abs. 1 ZGB).
Sachverhalt: Die Swissair Beteiligungen AG gründete 1987 eine mit CHF 200'000.– ausgestattete Tochtergesellschaft (IGR Holding AG), die Residenzmitgliedschaften mit dem Swissair-Logo und dem Slogan vermarktete, überall wo International Golf and Country Residences stehe, stehe Swissair darunter und selbstverständlich auch dahinter. Eine Kundin zahlte CHF 90'000.– ein, wurde durch von der Swissair-Rechtsabteilung redigierte Beruhigungs-Newsletter vom Rückzug abgehalten und fiel im Konkurs der Tochtergesellschaft aus.
Kernaussage: Nimmt eine Konzernmuttergesellschaft durch ihr zurechenbare Werbeaussagen gezielt das Vertrauen Dritter in das Konzernverhalten in Anspruch, entsteht eine rechtliche Sonderverbindung mit Schutz- und Aufklärungspflichten nach Art. 2 Abs. 1 ZGB. Enttäuscht sie dieses Vertrauen treuwidrig, haftet sie für den daraus entstandenen Schaden.
Ausgang: Teilweise Gutheissung der Berufung; Bejahung der Haftung aus erwecktem Konzernvertrauen.
Einschlägig für: Art. 2 Abs. 1 ZGB, Art. 41 und Art. 97 OR.

II. Weitere Entscheide

12. BGE 149 III 12 E. 3.2 — Keine Verwirkung der Rüge einer ungültigen Klagebewilligung ohne Rügegelegenheit

Thema: Prozessuales Gebot von Treu und Glauben (Art. 2 Abs. 2 ZGB / Art. 52 ZPO); Pflicht zur sofortigen Rüge von Verfahrensmängeln.
Sachverhalt: In einer Erbschaftsklage vor dem Friedensrichteramt Zürich erteilte der Friedensrichter den erschienenen Parteien nur kurz zur Vorstellung das Wort, schloss die Verhandlung sofort ohne Durchführung eines Schlichtungsversuchs und stellte die Klagebewilligung aus. Als die Beklagten in der Klageantwort vor Bezirksgericht Zürich die Ungültigkeit der Klagebewilligung rügten, warfen ihnen die Kläger Rechtsmissbrauch wegen unterlassener sofortiger Intervention in der Schlichtungsverhandlung vor.
Kernaussage: Verfahrensmängel sind zwar nach Treu und Glauben bei erster Gelegenheit zu rügen; schliesst der Friedensrichter die Verhandlung jedoch überraschend und eröffnet sofort den Entscheid über die Ausstellung der Klagebewilligung, ist das Schlichtungsverfahren beendet. Den Beklagten kann kein Rechtsmissbrauch vorgeworfen werden, wenn sie den Mangel am Folgetag schriftlich beanstanden und im erstinstanzlichen Klageverfahren geltend machen.
Ausgang: Abweisung der Beschwerde der Kläger; Bestätigung des Nichteintretens auf die Klage.
Einschlägig für: Art. 2 Abs. 2 ZGB, Art. 52, Art. 201 und Art. 209 ZPO.

13. BGE 140 III 491 E. 4.2.3–4.2.4 — Berufung auf fehlende Kündigungszustellung an die definitiv ausgezogene Mitmieterin

Thema: Zweckwidrige Berufung auf eine drittschützende Formvorschrift im Mietrecht.
Sachverhalt: Ehemann A.A. und seine Ehefrau (Tochter der Vermieter) waren gemeinsame Mieter eines Hauses. Nachdem die Ehefrau das Haus Ende Februar 2012 definitiv verlassen hatte, kündigten die Vermieter wegen Zahlungsrückstands nur gegenüber dem im Haus verbliebenen Ehemann. Dieser focht die Kündigung als nichtig an, weil Zahlungsaufforderung und Kündigung nicht auch separat seiner ausgezogenen Ehefrau zugestellt worden seien.
Kernaussage: Beruft sich der allein in der Liegenschaft verbliebene säumige Mieter auf die unterbliebene Zustellung der Kündigung an eine Solidarmieterin, die das Mietobjekt längst definitiv verlassen und keinerlei Interesse mehr am Vertrag hat, verwendet er eine dem Schutz der Mitmieterin dienende Vorschrift zweckwidrig und handelt rechtsmissbräuchlich nach Art. 2 Abs. 2 ZGB.
Ausgang: Abweisung der Beschwerde des Mieters; Schutz der Kündigung.
Einschlägig für: Art. 2 Abs. 2 ZGB, Art. 257d OR.

14. BGE 138 III 425 E. 5.2–5.6 — Datenschutzrechtliches Auskunftsbegehren von Bankkunden zur Abklärung von Prozesschancen

Thema: Beweislast für Rechtsmissbrauch; Abgrenzung zwischen legitimer Datenkontrolle und zweckwidriger Beweisausforschung.
Sachverhalt: Zwei Bankkunden verlangten nach hohen Optionsverlusten von ihrer Bank gestützt auf das Datenschutzgesetz (Art. 8 aDSG / heute Art. 25 DSG) Herausgabe sämtlicher über sie gespeicherter Kundendaten inkl. internen Risikoprofils. Die Bank verweigerte die Auskunft wegen rechtsmissbräuchlicher vorprozessualer Beweisausforschung.
Kernaussage: Die Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen des Rechtsmissbrauchs trägt, wer sich darauf beruft (E. 5.2). Ein Auskunftsbegehren nach DSG ist nicht schon deshalb zweckwidrig und rechtsmissbräuchlich, weil die betroffenen Kunden damit ihre eigenen Kundendaten kontrollieren wollen, um die Erfolgsaussichten eines Schadenersatzprozesses gegen die Bank abzuklären.
Ausgang: Abweisung der Beschwerde der Bank; Verpflichtung zur Datenherausgabe (mit Ausnahme persönlicher Beraternotizen).
Einschlägig für: Art. 2 Abs. 2 ZGB, Art. 8 ZGB, Art. 25 DSG, Art. 400 OR.

15. BGE 134 III 52 E. 2.1–2.2 — Keine Rechtsmissbrauchseinrede der Drittschuldnerin wegen Gläubigerschädigung des Zedenten

Thema: Schutzbereich der Gläubigerschädigungsnormen; kein materielles Unrecht für den Drittschuldner.
Sachverhalt: Ein betriebener Schuldner trat eine Forderung über CHF 37'522.75 unentgeltlich an seine Ehefrau ab. Als die Ehefrau die Drittschuldnerin einklagte, verweigerten die Aargauer Vorinstanzen der Ehefrau die Aktivlegitimation; die Drittschuldnerin rügte Rechtsmissbrauch nach Art. 2 Abs. 2 ZGB.
Kernaussage: Die Bestimmungen gegen Gläubigerschädigung (Art. 164 StGB; Art. 285 ff. SchKG) schützen die Gläubiger des Zedenten, nicht die abgetretene Drittschuldnerin. Für die Drittschuldnerin entsteht kein materielles Unrecht, wenn sie an die Zessionarin statt an den Zedenten leisten muss; die Berufung der Ehefrau auf die Zession ist gegenüber der Drittschuldnerin nicht rechtsmissbräuchlich.
Ausgang: Gutheissung der Beschwerde der Ehefrau; Bejahung der Aktivlegitimation.
Einschlägig für: Art. 2 Abs. 2 ZGB, Art. 20 und Art. 164 OR, Art. 285 ff. SchKG.

16. BGE 133 III 61 E. 2.2.1, 4.1–4.2 — Vertrauensprinzip und Berufung auf die Nichtigkeit einer Hypothekarzinsklausel im Mietvertrag

Thema: Auslegung nach dem Vertrauensprinzip (Art. 2 Abs. 1 ZGB); kein Rechtsmissbrauch bei Anrufung zwingenden Mietrechts (Art. 2 Abs. 2 ZGB).
Sachverhalt: Eine Pensionskasse hatte in Lausanner Mietverträgen vorformuliert, dass Veränderungen des Hypothekarzinssatzes bei der Mietzinsfestsetzung und -anpassung nicht berücksichtigt würden. Als die Mieterinnen bei sinkendem Referenzzinssatz eine Mietzinssenkung verlangten, hielt ihnen die Vermieterin widersprüchliches Verhalten nach Art. 2 Abs. 2 ZGB vor.
Kernaussage: Nach dem Vertrauensprinzip (Art. 2 Abs. 1 ZGB) wollten die Klauseln zwar jede Anpassung an den Hypothekarzins ausschliessen, verstossen damit aber gegen das zwingende Mietrecht (Art. 269a und Art. 270a OR) und sind nichtig. Die blosse Unterzeichnung des Formularvertrags macht die spätere Berufung der Mieterinnen auf die Nichtigkeit nicht rechtsmissbräuchlich.
Ausgang: Abweisung der Berufung der Vermieterin; Schutz der Mietzinssenkungsbegehren.
Einschlägig für: Art. 2 Abs. 1 und Abs. 2 ZGB, Art. 18, Art. 20, Art. 269a und Art. 270a OR.

17. BGE 132 III 489 E. 3.1–3.3 — Strenge Voraussetzungen des gesellschaftsrechtlichen Durchgriffs bei der Schenkungsanfechtung

Thema: Gesellschaftsrechtlicher Durchgriff kraft Art. 2 Abs. 2 ZGB; Vorrang der Rückgabe in natura nach Art. 291 Abs. 1 SchKG.
Sachverhalt: Ein Unterhaltsschuldner trat die Stammanteile seiner L. GmbH (Nettounternehmenswert CHF 850'047.– dank einer Liegenschaft) für CHF 25'000.– an seinen Sohn ab. Nach Verkauf der Liegenschaft verurteilte das Kantonsgericht St. Gallen den Sohn im Anfechtungsprozess unter Berufung auf einen «Durchgriff» direkt zur Zahlung von Wertersatz in Geld statt zur Duldung der Pfändung der GmbH-Stammanteile.
Kernaussage: Ein Durchgriff durch den Schleier der juristischen Person setzt einen eigentlichen Rechtsmissbrauch (offenbar zweckwidrige Verwendung der Gesellschaft zur Umgehung persönlicher Pflichten) voraus. Hat der Anfechtungsbeklagte die GmbH nicht missbräuchlich vorgeschoben, darf die gesetzliche Pflicht zur Rückgabe der Stammanteile in natura (Art. 291 Abs. 1 SchKG; Liquidation nach Art. 793 OR) nicht über einen Durchgriff durch eine direkte Geldzahlungspflicht ersetzt werden.
Ausgang: Gutheissung der Berufung des Sohnes; Rückweisung an das Kantonsgericht.
Einschlägig für: Art. 2 Abs. 2 ZGB, Art. 286 und Art. 291 SchKG, Art. 793 OR.

18. BGE 132 III 115 E. 2.2, 2.4, 5.4–5.5 — Krasses Missverhältnis der Interessen und Gebot schonender Rechtsausübung bei Alterskündigung

Thema: Fallgruppe des krassen Interessenmissverhältnisses und Gebot schonender Rechtsausübung (Art. 2 ZGB i.V.m. Art. 336 OR).
Sachverhalt: Ein 63-jähriger Heizungsmonteur wurde nach 44 klaglosen Dienstjahren 14 Monate vor der ordentlichen Pensionierung ohne Vorgespräch und unter sofortiger Freistellung entlassen, weil er sich kritisch zu einem neuen Stundenerfassungsmodell geäussert und ein gespanntes Verhältnis zu einem Serviceleiter hatte.
Kernaussage: Rechtsmissbrauch nach Art. 2 ZGB liegt bei einem krassen, sozial stossenden Missverhältnis der auf dem Spiel stehenden Interessen sowie bei Missachtung des aus Art. 2 ZGB abgeleiteten Gebots schonender Rechtsausübung vor.
Ausgang: Gutheissung der Berufung des Arbeitnehmers; Zusprechung der Maximalentschädigung von sechs Monatslöhnen (CHF 35'171.–).
Einschlägig für: Art. 2 Abs. 1 und Abs. 2 ZGB, Art. 328 und Art. 336 OR.

19. BGE 131 III 535 E. 4.2–4.3 — «Sündenbock-Kündigung» eines schuldlosen Bankdirektors als zweckwidrige Rechtsausübung

Thema: Krasses Missverhältnis der Interessen und zweckwidrige Rechtsausübung ohne Schädigungsabsicht.
Sachverhalt: Nach Aufdeckung eines 11-Millionen-Betrugs eines Bankangestellten entliess eine Genfer Bank ihren seit über 26 Jahren klaglos tätigen stellvertretenden Generaldirektor, obwohl ihn nach dem internen Untersuchungsbericht keinerlei Verschulden traf, einzig um gegenüber der Öffentlichkeit ein Zeichen zu setzen («fusible»).
Kernaussage: Art. 2 Abs. 2 ZGB verlangt keine Schädigungsabsicht (Schikane im engen Sinn), sondern erfasst auch die zweckwidrige Rechtsausübung aus reiner eigener Annehmlichkeit unter krassem Missverhältnis der Interessen.
Ausgang: Abweisung der Berufung der Bank; Bestätigung der Missbrauchsentschädigung.
Einschlägig für: Art. 2 Abs. 2 ZGB, Art. 328 und Art. 336 OR.

20. BGE 131 III 439 E. 5.1–5.3 — Keine Verwirkung des Auslagenersatzes eines Handelsreisenden wegen verzögerter Geltendmachung

Thema: Anforderungen an die Verwirkung innerhalb laufender Verjährungsfristen; Abkehr von BGE 91 II 372.
Sachverhalt: Ein Aussendienstmitarbeiter eines Glückwunschkarten-Vertriebs nahm während zehn Monaten eine mündlich vereinbarte Spesenpauschale von CHF 1'000.–/Monat vorbehaltlos entgegen und stellte erst nach der Kündigung seine effektiven höheren Spesen (CHF 17'000.–) zur Verrechnung gegen ein Arbeitgeberdarlehen.
Kernaussage: Blosses Zuwarten mit der Rechtsausübung innerhalb der gesetzlichen Verjährungsfristen begründet keinen Rechtsmissbrauch; es müssen besondere Umstände hinzutreten, namentlich dass dem Schuldner aus der Verzögerung erkennbare Nachteile erwachsen sind oder der Gläubiger sich durch das Zuwarten einen ungerechtfertigten Vorteil verschaffen wollte.
Ausgang: Abweisung der Berufung der Arbeitgeberin; Schutz der Spesenverrechnung.
Einschlägig für: Art. 2 Abs. 2 ZGB, Art. 327a, Art. 327c und Art. 349d OR.

21. BGE 127 III 357 E. 4c — Keine Verkürzung der Verjährungsfrist über Art. 2 Abs. 2 ZGB bei heimlichem Rentenverzicht

Thema: Verwirkung wegen langen Zuwartens; Vorrang des gerichtlichen Genehmigungserfordernisses bei Scheidungskonventionen.
Sachverhalt: Eine Ehefrau unterzeichnete 1986 gleichzeitig mit der gerichtlich genehmigten Scheidungskonvention (CHF 400.– Monatsrente für acht Jahre als «Pro-Forma-Rente») einen dem Gericht verheimlichten unwiderruflichen Inkassoverzicht. Nach acht Jahren betrieb sie den geschiedenen Mann für sämtliche unverjährten Renten (CHF 29'127.37). Im anschliessenden Anwaltshaftungsprozess berief sich der Anwalt darauf, die Forderung der Ehefrau sei nach Art. 2 Abs. 2 ZGB verwirkt und widersprüchlich gewesen.
Kernaussage: Es geht nicht an, die gesetzlichen Verjährungsfristen auf dem Umweg über Art. 2 Abs. 2 ZGB zu verkürzen. Ebenso wenig darf das zwingende Genehmigungserfordernis für Scheidungskonventionen (Art. 158 Ziff. 5 aZGB / Art. 279 ZPO) über die Einrede des widersprüchlichen Verhaltens ausgehebelt werden.
Ausgang: Teilweise Gutheissung der Berufung des Klägers; Bejahung der Sorgfaltspflichtverletzung des Anwalts.
Einschlägig für: Art. 2 Abs. 2 ZGB, Art. 398 OR, Art. 279 ZPO.

22. BGE 125 III 257 E. 2–3 — Keine verpönte Vertragsumgehung bei Forderungszession an den Sohn des Mitgesellschafters

Thema: Abgrenzung zwischen verpönter Vertragsumgehung und zulässiger Rechtsgestaltung; Berücksichtigung des Schutzbedarfs des Schuldners.
Sachverhalt: Zwei Bauunternehmer hafteten der Graubündner Kantonalbank als einfache Gesellschafter solidarisch für Hypothekarzinsen; intern galt eine Schiedsklausel. Als der Kläger seinen hälftigen Zinsanteil (CHF 12'280.–) nicht zahlte, finanzierte der Mitgesellschafter H.S. seinem Sohn den Kauf und die Zession der Bankforderung, worauf der Sohn den säumigen Kläger vor den ordentlichen Gerichten betrieb.
Kernaussage: In die Wertung nach Art. 2 Abs. 2 ZGB ist auch der Schutzbedarf des Schuldners einzubeziehen. Wird ein vertragswidrig säumiger Solidarschuldner auf einem formell zulässigen, für die Gegenseite einfacheren Weg (Zession der Bankforderung) im Aussenverhältnis statt über die interne Regressordnung zur Erfüllung seiner unbestrittenen Schuld angehalten, liegt weder ein venire contra factum proprium noch eine verpönte Vertragsumgehung vor.
Ausgang: Gutheissung der Berufung des Zessionars; Abweisung der Aberkennungsklage.
Einschlägig für: Art. 2 Abs. 1 und Abs. 2 ZGB, Art. 18, Art. 164 und Art. 544 OR.

23. BGE 112 II 107 E. 3 und Verwaltungsgericht Zürich VK.2004.00002 E. 3.2–3.3 — Formmangel bei öffentlich-rechtlichen Erschliessungsverträgen nach Erfüllung zur Hauptsache

Thema: Rechtsmissbräuchliche Berufung auf fehlende öffentliche Beurkundung (Art. 657 ZGB) nach Erfüllung zur Hauptsache.
Sachverhalt: In BGE 112 II 107 verweigerte die Einwohnergemeinde Kaiseraugst nach Bau und Bezahlung neuer Erschliessungsstrassen für rund CHF 5 Mio. durch die Kernkraftwerk Kaiseraugst AG die in der Baubewilligung unentgeltlich versprochene, aber nicht öffentlich beurkundete Abtretung zweier ausgedienter Wegparzellen. Umgekehrt verweigerte im Zürcher Fall (VK.2004.00002) eine private Baugesellschaft nach Überbauung ihrer Parzellen die im nicht öffentlich beurkundeten Erschliessungsvertrag von 1986 versprochene unentgeltliche Abtretung der Strassen- und Trottoirflächen (942 m² und 314 m²) an die Gemeinde.
Kernaussage: Ist ein formbedürftiger Erschliessungsvertrag mit Ausnahme der Landabtretung von den Parteien freiwillig zur Hauptsache erfüllt worden, verstösst die Verweigerung der ausstehenden Eigentumsübertragung unter Berufung auf die fehlende öffentliche Beurkundung gegen Art. 2 Abs. 2 ZGB.
Ausgang: Schutz der Klagen auf Eigentumsübertragung in beiden Verfahren.
Einschlägig für: Art. 2 Abs. 2 ZGB, Art. 657 Abs. 1 ZGB.

24. Obergericht Zürich NG240007 vom 13. November 2024 E. III.4–5 und Kantonsgericht St. Gallen BO.2015.34 vom 6. Juli 2018 E. III.2 — Kantonale Praxis zur Evidenzschwelle und zur Mitwirkungsobliegenheit

Thema: Abgrenzung von Art. 271 OR und Art. 2 Abs. 2 ZGB bei Tatsachen nach der Kündigung (Obergericht Zürich); Mitwirkungsobliegenheit beim Beweis fehlenden Eigeninteresses im Nachbarrecht (Kantonsgericht St. Gallen).
Sachverhalt: Im Zürcher Fall (NG240007) gab ein wegen Gesamtsanierung gekündigter Mieter nach Erhalt der Kündigung eine vorbehaltlose Auszugsgarantie für die Bauzeit ab; das Mietgericht Zürich hob die Kündigung wegen unnützer Rechtsausübung nach Art. 2 Abs. 2 ZGB auf. Im St. Galler Fall (BO.2015.34) verlangte die Eigentümerin einer frisch eingezonten, noch unbebauten Bauparzelle die Entfernung von fünf hochstämmigen Tannen der Nachbarin im Grenzabstand, wogegen die Nachbarin interessenlose Rechtsausübung und jahrzehntelange Duldung einwandte.
Kernaussage:
- Obergericht Zürich: Während Art. 271 OR jede Treuwidrigkeit im Kündigungszeitpunkt sanktioniert, greift für das spätere Festhalten an einer gültig ausgesprochenen Kündigung aufgrund nachträglicher Tatsachen nur noch die hohe Evidenzschwelle des offenbaren Rechtsmissbrauchs nach Art. 2 Abs. 2 ZGB.
- Kantonsgericht St. Gallen: Beim Beweis des fehlenden Eigeninteresses (negative Tatsache) trifft den Rechtsausübenden eine Mitwirkungsobliegenheit zur Darlegung seiner Motive; das Interesse an der Freihaltung einer frisch eingezonten Bauparzelle schliesst Schikane aus, und selbst jahrzehntelanges Dulden führt bei unverjährbaren Nachbarrechtsansprüchen ohne zusätzlichen Vertrauenstatbestand nicht zur Verwirkung (ebenso BGer 5A_719/2022 E. 4.2.2).
Ausgang: Aufhebung des mietgerichtlichen Urteils und Bestätigung der Sanierungskündigung (Obergericht Zürich); Abweisung der Berufung der Baumeigentümerin und Schutz der Beseitigungsklage (Kantonsgericht St. Gallen).
Einschlägig für: Art. 2 Abs. 2 ZGB, Art. 8 ZGB, Art. 688 ZGB, Art. 271 OR.