Art. 2 ZGB — Handeln nach Treu und Glauben

Grundlagen des Rechts

In Themen behandeltVertrauensschutz und Schutz des guten Glaubens

Gesetzeswortlaut

Die Funktionsschichten und Fallgruppen von Art. 2 ZGB im Überblick

Überblick und Bedeutung

Art. 2 ZGB bildet zusammen mit der Rechtsfindungsregel von Art. 1 ZGB und der Vermutung des guten Glaubens nach Art. 3 ZGB das Wertungsfundament des schweizerischen Privatrechts. In der historischen Konzeption Eugen Hubers übernimmt die Bestimmung eine doppelte Steuerungsaufgabe: Während Art. 1 Abs. 2 ZGB das Gericht zur lückenfüllenden Rechtsschöpfung ermächtigt, wo das Gesetz schweigt, verpflichtet Art. 2 ZGB die Rechtssubjekte auf einen objektiven Redlichkeitsmassstab (Abs. 1) und ermächtigt das Gericht zur Korrektur des positiven Rechts im Einzelfall, wo die buchstabengetreue Durchsetzung einer Norm zu einem sozialethisch unerträglichen Resultat führt (Abs. 2; vgl. Botschaft des Bundesrates zum ZGB vom 28. Mai 1904, BBl 1904 IV 1, S. 14 f.; eingehend auch das Thema Vertrauensschutz).

In der gerichtlichen Praxis entscheidet sich das Schicksal einer Berufung auf Art. 2 ZGB regelmässig an zwei Weichenstellungen, die oft verkannt werden:

1. Keine allgemeine Billigkeitsklausel: Art. 2 ZGB erlaubt dem Gericht nicht, die gesetzgeberische Interessenbewertung durch eigenes Billigkeitsempfinden zu ersetzen. Insbesondere setzt das Rechtsmissbrauchsverbot nach Abs. 2 voraus, dass der Missbrauch offenbar ist — das Bundesgericht versteht die Norm in ständiger Rechtsprechung als restriktiv zu handhabenden, korrigierenden «Notbehelf» (BGE 151 III 440 E. 5.7.1; BGE 143 III 666 E. 4.2; BGE 134 III 52 E. 2.1).
2. Erfordernis einer rechtlichen Sonderverbindung: Die aus Art. 2 ZGB fliessenden Verhaltenspflichten und Verwirkungsschranken richten sich nicht an unbeteiligte Dritte im luftleeren Raum, sondern setzen eine über den blossen Zufallskontakt hinausgehende, rechtlich relevante Beziehung zwischen den Beteiligten voraus und wirken ausschliesslich inter partes (BGE 130 III 113 E. 4.2).

Prüfschema: Die Tatbestandsmerkmale und Fallgruppen in ihrer Prüfungsreihenfolge

Die nachfolgende Übersicht zeigt das Prüfprogramm von Art. 2 ZGB und bildet zugleich das Inhaltsverzeichnis der Kommentierung. Jede Zeile entspricht exakt einem der nachfolgenden Abschnitte A bis K.

Kommentierung

A. Geltungsbereich, Sonderverbindung und Verhältnis von Abs. 1 und Abs. 2

1. Gesamtgeltung in der Rechtsordnung und Subsidiarität im öffentlichen Recht

Obwohl Art. 2 ZGB systematisch in der Einleitung zum Zivilgesetzbuch steht, bringt er einen allgemeinen Rechtsgrundsatz zum Ausdruck, der in der gesamten schweizerischen Rechtsordnung Geltung beansprucht (BGE 143 III 666 E. 4.2). Er durchdringt das gesamte Vertrags-, Sachen-, Familien-, Erb-, Gesellschafts- und Immaterialgüterrecht ebenso wie das Zivilprozessrecht (dort heute ausdrücklich kodifiziert in Art. 52 ZPO; vgl. BGE 149 III 12 E. 3.2.1) und das Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (BGE 143 III 279 E. 3.1; BGE 140 III 481 E. 2.3.1). Im öffentlichen Recht ist das Gebot von Treu und Glauben seit der Bundesverfassung von 1999 als Grundsatz rechtsstaatlichen Handelns (Art. 5 Abs. 3 BV) und als Grundrecht auf Schutz vor Willkür und Wahrung von Treu und Glauben (Art. 9 BV) eigenständig verankert; im Bereich des selbständigen kantonalen Privatrechts (etwa beim kantonalen Flur- und Nachbarrecht gemäss Art. 688 ZGB) gilt das Rechtsmissbrauchsverbot hingegen nicht als Bundesprivatrecht kraft Art. 2 ZGB, sondern als — allenfalls ungeschriebenes — kantonales Recht, dessen Anwendung das Bundesgericht nur unter dem Blickwinkel des Willkürverbots (Art. 9 BV) überprüft (BGer 5A_719/2022 vom 3. November 2022, E. 4.1).

2. Die rechtliche Sonderverbindung als Anwendungsvoraussetzung

Treu und Glauben begründen keine allgemeine Pflicht zur Rücksichtnahme oder Altruismus gegenüber jedermann. In Lehre und Rechtsprechung ist anerkannt, dass die Anwendung von Art. 2 ZGB eine rechtliche Sonderverbindung voraussetzt — also eine rechtlich relevante, über den blossen Zufallskontakt hinausgehende Beziehung mehrerer Rechtssubjekte — und sich in ihren Rechtswirkungen auf diese Sonderverbindung beschränkt (BGE 130 III 113 E. 4.2 unter Hinweis auf Hans Merz, Berner Kommentar, 1962, N. 34 zu Art. 2 ZGB; Heinz Hausheer / Manuel Jaun, Die Einleitungsartikel des ZGB, 2003, N. 62 ff. zu Art. 2 ZGB; Max Baumann, Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 1998, N. 6 und 11 f. zu Art. 2 ZGB).

Anschaulich wird diese Schranke im Entscheid BGE 130 III 113: Der Verein «Assoziation Montessori (Schweiz)», Inhaber mehrerer Schweizer Marken mit dem Bestandteil «Montessori», klagte gegen eine Arztgehilfin, die seit Sommer 1996 in X. einen privaten «Montessori-Kindergarten» betrieb, auf Unterlassung des Zeichengebrauchs. Die Beklagte wandte unter anderem ein, der Verein habe seine Markenrechte nach Art. 2 ZGB verwirkt, weil er während Jahren gegen zahlreiche andere Bildungseinrichtungen in der Schweiz, die ebenfalls die Bezeichnung «Montessori» verwendeten, nicht eingeschritten sei. Das Bundesgericht verwarf den Einwand: Da Art. 2 ZGB auf dem Gedanken des Vertrauensschutzes innerhalb einer konkreten Sonderverbindung beruht, wirkt eine allfällige Verwirkung durch langjähriges Dulden ausschliesslich im Verhältnis zu jenem Verletzer, bei dem durch die Untätigkeit ein schutzwürdiges Vertrauen begründet wurde (inter partes). Sie führt nicht zu einem absoluten Untergang des Markenrechts, auf den sich aussenstehende Dritte berufen könnten (BGE 130 III 113 E. 4.2–4.3).

3. Das Zusammenspiel von Abs. 1 und Abs. 2 in Rechtsprechung und Lehre

Während Art. 2 Abs. 1 ZGB positiv bestimmt, wie Rechte auszuüben und Pflichten zu erfüllen sind (leitende, ergänzende und auslegende Funktion), zieht Art. 2 Abs. 2 ZGB negativ die äusserste Grenze, jenseits derer einem formell bestehenden Anspruch der Rechtsschutz versagt wird (korrigierende Funktion; vgl. Hans Merz, Berner Kommentar, N. 21 und 40 zu Art. 2 ZGB; Heinz Hausheer / Regina E. Aebi-Müller, Berner Kommentar, 2012, N. 35 ff. zu Art. 2 ZGB). In der neueren Lehre wird freilich betont, dass die beiden Absätze keine hermetisch getrennten Tatbestände bilden, sondern zwei Ausprägungen desselben Redlichkeitsprinzips darstellen, die ineinandergreifen — etwa wenn aus Abs. 1 eine Aufklärungspflicht abgeleitet und deren Verletzung über Abs. 2 mit dem Verlust einer Einrede sanktioniert wird (Max Baumann, Zürcher Kommentar, N. 14 ff. zu Art. 2 ZGB; kritisch zur starren Trennung auch Christine Chappuis, Commentaire romand, Code civil I, 2. Aufl. 2023, N. 8 ff. zu Art. 2 ZGB).

Leitsatz. Art. 2 ZGB setzt eine über den reinen Zufallskontakt hinausgehende rechtliche Sonderverbindung voraus und entfaltet seine Wirkungen ausschliesslich inter partes innerhalb dieser Beziehung (BGE 130 III 113 E. 4.2).

B. Abs. 1: Handeln nach Treu und Glauben — Vertragsauslegung, Nebenpflichten, Vertrauenshaftung und Vertragsanpassung

Art. 2 Abs. 1 ZGB wirkt in der gerichtlichen Praxis über vier Hauptachsen: (1) die normative Auslegung von Willenserklärungen nach dem Vertrauensprinzip, (2) die Begründung von Neben-, Schutz- und Aufklärungspflichten, (3) die ausservertragliche Vertrauenshaftung und (4) die richterliche Anpassung oder Auflösung von Verträgen wegen veränderter Verhältnisse (clausula rebus sic stantibus).

1. Auslegung nach dem Vertrauensprinzip (objektive Auslegung)

Kann bei der Auslegung eines Vertrags oder einer einseitigen Willenserklärung (z.B. Kündigung, Optionserklärung, Rangrücktritt) der tatsächliche übereinstimmende Wille der Parteien (Art. 18 Abs. 1 OR) nicht mehr festgestellt werden, legt das Gericht die Erklärung nach dem aus Art. 2 Abs. 1 ZGB abgeleiteten Vertrauensprinzip aus: Massgebend ist, wie die Erklärung vom Empfänger nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Begleitumständen im Zeitpunkt des Vertragsschlusses in guten Treuen verstanden werden durfte und musste (BGE 133 III 61 E. 2.2.1; ausführlich dazu Vertrauensschutz).

• Anwendungsfall (BGE 133 III 61): Eine Lausanner Pensionskasse hatte in zwei Formularmietverträgen von 1994 und 2001 über Dreizimmerwohnungen unter den besonderen Bestimmungen vorformuliert, dass Veränderungen des Hypothekarzinssatzes bei der Mietzinsfestsetzung und -anpassung nicht berücksichtigt würden («la variation du taux hypothécaire n’entre pas en considération pour la fixation et l’adaptation du loyer»), während daneben der Stand des Landesindexes der Konsumentenpreise (IPC) vermerkt war. Als die Mieterinnen infolge sinkender Hypothekarzinsen eine Mietzinssenkung verlangten, hielt das erstinstanzliche Mietgericht die Klauseln für zu unklar, um daraus einen Verzicht auf das Senkungsrecht abzuleiten. Das Bundesgericht stellte klar, dass die Auslegung nach dem Vertrauensprinzip eine frei überprüfbare Rechtsfrage ist, bei der ausschliesslich auf die Umstände vor und bei Vertragsschluss (nicht auf nachträgliches Verhalten) abzustellen ist; objektiv durften und mussten die Klauseln zwar als Ausschluss des Hypothekarzinssatzes als Anpassungsfaktor verstanden werden (BGE 133 III 61 E. 2.2.1–2.2.2), doch erwiesen sie sich wegen Verstosses gegen das zwingende Mietrecht (Art. 269a und Art. 270a OR) als nichtig (E. 3.2).
• Verwerfungsfall (BGE 151 III 440): Im Konkurs einer Bündner Bauunternehmung (F. AG) machten die Vorinstanzen geltend, die Aktionäre und die Schwestergesellschaft hätten mit ihren in den Jahren 2016 bis 2018 gewährten Sanierungsdarlehen über mehrere Hunderttausend Franken nach dem Vertrauensprinzip konkludent einen Rangrücktritt im Sinne von Art. 725b Abs. 4 Ziff. 1 OR (aArt. 725 Abs. 2 OR) erklärt. Das Bundesgericht verwarf diese Konstruktion: Ein Rangrücktritt ist ein Vertrag zugunsten der Gesellschaftsgläubiger (bzw. ein einseitiges Rechtsgeschäft gegenüber der Gesellschaft), der eine entsprechende Willensäusserung voraussetzt. Wo Darlehensgeber und Gesellschaft gerade keinen Rangrücktritt vereinbaren wollten, lässt sich ihnen über das Vertrauensprinzip von Art. 2 Abs. 1 ZGB kein fiktiver Verzichtswille unterstellen, da gegenüber aussenstehenden Gläubigern gar keine auslegungsfähige Erklärung abgegeben wurde (BGE 151 III 440 E. 5.8.2–5.8.4).

2. Vertrauenshaftung aus erwecktem Konzern- oder Sondervertrauen

Über die klassische Haftung aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen (culpa in contrahendo) hinaus hat das Bundesgericht gestützt auf Art. 2 Abs. 1 ZGB die Vertrauenshaftung als eigenständigen Haftungstatbestand zwischen Vertrag und Delikt entwickelt.

Der Grundstein wurde im «Swissair-Entscheid» (BGE 120 II 331) gelegt: Die Swissair Beteiligungen AG (100-prozentige Tochter der Schweizerischen Luftverkehr AG) hatte 1987 die mit lediglich CHF 200'000.– Aktienkapital ausgestattete Tochtergesellschaft IGR Holding Golf and Country Residences AG gegründet, welche luxuriöse Wohn- und Golfresidenzen vermarktete. Obwohl der Mietvorauszahlungsvertrag über CHF 90'000.– von der Kundin Wibru Holding AG formell nur mit der Tochtergesellschaft IGR geschlossen wurde, trat diese im Werbematerial und auf dem Briefpapier unter Verwendung des Swissair-Signets mit dem Slogan auf, überall wo International Golf and Country Residences stehe, stehe Swissair darunter und selbstverständlich auch dahinter. Nachdem das Projekt in wirtschaftliche Schieflage geraten war, verbreitete die IGR noch im März 1989 beschwichtigende «Newsletters», die von der Swissair-Rechtsabteilung redigiert worden waren, und hielt die Kundin so vom rechtzeitigen Rückzug ihrer Einlage ab; kurz darauf verkaufte die Swissair die Tochtergesellschaft, die wenig später in Konkurs fiel.

Das Bundesgericht bejahte eine direkte Schadenersatzpflicht der Konzernmutter aus Art. 2 Abs. 1 ZGB: Nimmt eine Konzernmuttergesellschaft durch ihr zurechenbare Erklärungen und Werbeauftritte für ihre Tochtergesellschaft gezielt den Ruf und das Vertrauen des Konzerns in Anspruch, entsteht zwischen ihr und dem Dritten eine dem Vertragsverhandlungsverhältnis vergleichbare rechtliche Sonderverbindung. Daraus erwachsen ihr nach Treu und Glauben Schutz- und Aufklärungspflichten; enttäuscht sie das berechtigterweise erweckte Vertrauen treuwidrig (hier durch Mitwirkung an irreführenden Beruhigungsschreiben trotz Kenntnis der drohenden Insolvenz), haftet sie für den daraus entstandenen Vertrauensschaden (BGE 120 II 331 E. 5a–c).

Kritik der Lehre: Die Figur der Vertrauenshaftung stiess im schweizerischen Schrifttum auf ein geteiltes Echo. Während ein Teil der Lehre sie als sachgerechte Fortentwicklung von Art. 2 Abs. 1 ZGB begrüsste (vgl. Hans Peter Walter, Vertrauenshaftung im Umfeld des Vertrages, ZBJV 132/1996, S. 273 ff.), warnten namhafte Autoren vor einer Konturenlosigkeit, welche die gesetzlichen Schranken des Vertrags- und Deliktsrechts (insb. das Erfordernis der Widerrechtlichkeit nach Art. 41 OR und das Prinzip der Relativität vertraglicher Pflichten) ausheble und das Haftungsrisiko im Konzern unberechenbar mache (eingehend Alfred Koller, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 5. Aufl. 2023, N. 28.85 ff.; Christine Chappuis, Die Vertrauenshaftung im schweizerischen Recht, ZSR 2001 I, S. 199 ff.; Hausheer/Aebi-Müller, Berner Kommentar, 2012, N. 122 ff. zu Art. 2 ZGB). Das Bundesgericht hat die Voraussetzungen in der Folge denn auch merklich verschärft und verlangt strenge Zurückhaltung: Blosse Konzernzugehörigkeit oder allgemeine Patronatserklärungen ohne konkreten Zurechnungstatbestand genügen nicht.

3. Richterliche Vertragsanpassung wegen veränderter Verhältnisse (clausula rebus sic stantibus)

Aus Art. 2 ZGB fliesst schliesslich die Befugnis des Gerichts, einen langfristigen Vertrag ausnahmsweise anzupassen oder vorzeitig aufzulösen, wenn sich die Verhältnisse seit Vertragsschluss derart einschneidend verändert haben, dass das Festhalten am unveränderten Vertrag gegen Treu und Glauben verstossen würde.

Den Massstab definiert der Leitentscheid BGE 127 III 300 («Jolieville Adliswil»): Der Grundeigentümer A. hatte dem Migros-Genossenschafts-Bund im Jahr 1971 im Hinblick auf das geplante Satellitenstadt-Projekt «Jolieville» in Adliswil für die Dauer von 100 Jahren ein selbständiges und dauerndes Baurecht über 11'002 m² Bauland (damals Wohnzone W2) gegen einen jährlichen Baurechtszins von CHF 19.– pro m² eingeräumt, um dort ein Einkaufszentrum zu errichten. Nachdem das Grossprojekt gescheitert war, wies die Gemeinde Adliswil das gesamte Areal 1985 (rechtskräftig bestätigt durch das Bundesgericht im Jahr 1992) der unüberbaubaren Reservezone (§ 65 PBG/ZH) zu. Als Migros 1993 die vorzeitige Auflösung des Baurechtsvertrags erklärte, klagte der Grundeigentümer CHF 726'070.– an weiterlaufenden Baurechtszinsen ein.

Das Bundesgericht schützte die vorzeitige Vertragsauflösung unter Einhaltung einer sechsmonatigen Kündigungsfrist. Es präzisierte die vier kumulativen Voraussetzungen der clausula rebus sic stantibus nach Art. 2 ZGB (BGE 127 III 300 E. 5 und 6):

1. Nachträgliche Verhältnisänderung: Eintritt einer Veränderung der tatsächlichen oder rechtlichen Rahmenbedingungen nach Vertragsschluss (hier die vollständige Auszonung in die unüberbaubare Reservezone).
2. Gravierende Äquivalenzstörung: Die Änderung muss zu einem schwerwiegenden, offenbaren Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung führen (hier CHF 19.–/m² Baulandzins für ein auf absehbare Zeit überhaupt nicht mehr überbaubares Grundstück).
3. fehlende Vorhersehbarkeit und Unvermeidbarkeit: Die Veränderung durfte für die betroffene Partei bei Vertragsschluss weder voraussehbar noch abwendbar sein (im Jahr 1971 vor Einführung des eidgenössischen Raumplanungsgesetzes musste nicht mit einer Totalauszonung bereits eingezonten Baulands gerechnet werden; E. 5b).
4. Keine vorbehaltlose Vertragserfüllung: Die belastete Partei darf den Vertrag in Kenntnis der Äquivalenzstörung nicht vorbehaltlos weiter erfüllt haben.

Leitsatz. Eine richterliche Vertragsanpassung oder -auflösung nach Art. 2 ZGB (clausula rebus sic stantibus) setzt voraus, dass eine nach Vertragsschluss eingetretene, weder vorhersehbare noch abwendbare Verhältnisänderung zu einer gravierenden Störung des Austauschverhältnisses führt, die das Beharren auf dem Vertrag als treuwidrige Übervorteilung erscheinen lässt (BGE 127 III 300 E. 5).

C. Abs. 2: Das Merkmal der «Offenbarkeit» und die Funktion als korrigierender Notbehelf

1. Die hohe Einschreitschwelle: «Offenbarer» Missbrauch

Der Gesetzgeber hat in Art. 2 Abs. 2 ZGB bewusst nicht jeden Rechtsmissbrauch, sondern nur den offenbaren Missbrauch eines Rechtes vom Rechtsschutz ausgeschlossen. Das Bundesgericht zieht daraus in ständiger Rechtsprechung den Schluss, dass Art. 2 Abs. 2 ZGB als korrigierender «Notbehelf» nur mit grösster Zurückhaltung und in klaren, zweifelsfreien Fällen anzuwenden ist (BGE 151 III 440 E. 5.7.1; BGE 143 III 666 E. 4.2; BGE 134 III 52 E. 2.1). Die Norm setzt der formalen Rechtsordnung eine ethisch-materielle Schranke und lässt scheinbares Recht dem wirklichen weichen, wo durch die Betätigung eines behaupteten Rechts offenbares Unrecht geschaffen und dem wirklichen Recht jeder Weg zur Anerkennung verschlossen würde (BGE 125 III 257 E. 2c; BGE 134 III 52 E. 2.1 unter Berufung auf Hans Merz, Berner Kommentar, N. 21 zu Art. 2 ZGB, und Max Baumann, Zürcher Kommentar, N. 14 und 26 zu Art. 2 ZGB).

Nicht jedes unanständige, unkulante oder einem geordneten Geschäftsverkehr unwürdige Verhalten erreicht diese Schwelle, da es nicht Aufgabe der Rechtsordnung ist, bloss unanständiges Verhalten zu sanktionieren (BGE 132 III 115 E. 2.3; BGE 131 III 535 E. 4.2).

2. Verbot der Aushebelung zwingenden Sozialschutzes und gesetzgeberischer Wertentscheidungen

Besondere Zurückhaltung ist dort geboten, wo das Rechtsmissbrauchsverbot angerufen wird, um eine zwingende gesetzliche Schutzvorschrift (z.B. des Arbeits-, Miet- oder Konsumentenschutzrechts) oder eine bewusste gesetzgeberische Entscheidung (qualifiziertes Schweigen) zu überspielen:

• Vorrang des zwingenden Arbeitnehmer- und Mieterschutzes (BGE 129 III 493; BGE 133 III 61): Ein Fassadenisoleur hatte von 1977 bis Ende 1997 während zwanzig Jahren für ein Isolationsunternehmen im Stunden- und Leistungslohn gearbeitet, wobei der Ferienlohn entgegen dem zwingenden Art. 329d Abs. 1 OR im laufenden Lohn eingeschlossen und weder im Arbeitsvertrag noch auf den Lohnabrechnungen betragsmässig ausgewiesen worden war. Als er nach der Kündigung im Jahr 1998 den Ferienlohn für die letzten fünf, noch nicht verjährten Jahre (CHF 53'878.05; zugesprochen CHF 35'828.–) nachforderte, erhob die Arbeitgeberin die Einrede des Rechtsmissbrauchs (Art. 2 Abs. 2 ZGB), weil der Arbeitnehmer die Ferien tatsächlich bezogen und die Abrechnungen zwanzig Jahre lang vorbehaltlos akzeptiert habe. Das Bundesgericht wies die Einrede ab: Wer einer gegen zwingendes Recht verstossenden Abrede zustimmt und sich später auf deren Nichtigkeit beruft, handelt nur dann rechtsmissbräuchlich, wenn ganz besondere Zusatzumstände vorliegen — etwa wenn der Arbeitnehmer oder Mieter die gesetzwidrige Vereinbarung in Kenntnis ihrer Ungültigkeit im eigenen Interesse selbst vorgeschlagen und das Recht so illoyal erworben hat. Andernfalls würde dem Geschützten über Art. 2 Abs. 2 ZGB genau jener Schutz wieder entzogen, den ihm das zwingende Gesetz (und Art. 341 Abs. 1 OR) gewähren will (BGE 129 III 493 E. 5.1–5.2; ebenso für das Handelsreisendenrecht BGE 131 III 439 E. 5.1 und für das Mietrecht BGE 133 III 61 E. 4.1–4.2).
• Respektierung gesetzgeberischer Systementscheide bei sog. «eigenkapitalersetzenden» Darlehen (BGE 151 III 440): Im Leitentscheid BGE 151 III 440 hatten die Aktionäre B., C., D. und E. sowie die Schwestergesellschaft A. AG der seit Jahren defizitären Bauunternehmung F. AG nach einer 2015 erfolgten Immobilienabspaltung (Dividendenausschüttung von rund CHF 2,1 Mio.) zwischen 2016 und 2018 wiederholt Darlehen von mehreren Hunderttausend Franken gewährt, um den Betrieb aufrechtzuerhalten. Im 2018 eröffneten Konkurs der F. AG kollozierten das Regionalgericht Maloja und das Kantonsgericht von Graubünden diese Darlehensforderungen gestützt auf Art. 2 Abs. 2 ZGB nur im Nachgang zu sämtlichen übrigen Gläubigern (Subordination analog Rangrücktritt), weil im Zeitpunkt der Kreditvergabe nach dem in einem Teil der Lehre vertretenen «Drittmannstest» (kein unabhängiger Dritter hätte Kredit gewährt) bzw. «Sanierungstest» (Sanierung nur durch Eigenkapitalzuschuss möglich) faktisch Eigenkapital hätte eingebracht werden müssen (so namentlich Christoph von Greyerz, Kapitalersetzende Darlehen, FS Vischer, 1983, S. 549 ff.; Karin Müller, Eigenkapitalersetzende Darlehen, Dogmatische Grundlagen und praktische Konsequenzen, 2014, Rz. 391 ff., 448 und 724). Das Bundesgericht hob das Urteil auf und wies die Subordination als bundesrechtswidrig zurück: Der Gesetzgeber hat eine gesetzliche Subordination von Aktionärsdarlehen in mehreren Revisionen (SchKG-Revision 1994, GmbH-Revision 2002, Aktienrechtsrevision 2020; BBl 2002 3158; BBl 2010 6466; BBl 2017 464) bewusst abgelehnt und die Pflicht zum Rangrücktritt in Art. 725b Abs. 4 Ziff. 1 OR (aArt. 725 Abs. 2 OR) präzise an den Tatbestand der Überschuldung geknüpft (BGE 151 III 440 E. 5.6 und 5.9.3). Solange die Gesellschaft im Zeitpunkt der Darlehensgewährung nicht überschuldet war, darf diese gesetzgeberische Grenze nicht über Art. 2 Abs. 2 ZGB mittels eines unbestimmten «Drittmanns-» oder «Sanierungstests» vorverlegt werden (im Einklang mit der kritischen Lehre von Franco Lorandi, Basler Kommentar SchKG II, 3. Aufl. 2021, N. 331c und 332 zu Art. 219 SchKG; Peter Böckli, Schweizer Aktienrecht, 5. Aufl. 2022, § 11 Rz. 79; Maurenbrecher/Schärer, Basler Kommentar OR I, 7. Aufl. 2020, N. 15 zu Art. 312 OR; BGE 151 III 440 E. 5.7.2).

Leitsatz. Art. 2 Abs. 2 ZGB ist ein restriktiv zu handhabender, korrigierender «Notbehelf». Er darf weder dazu verwendet werden, zwingende Sozialschutznormen zulasten der geschützten Partei auszuhebeln (BGE 129 III 493 E. 5.1), noch dazu, ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers durch richterliche Rechtsschöpfung zu korrigieren (BGE 151 III 440 E. 5.7.1–5.7.2).

D. Fallgruppe 1: Widersprüchliches Verhalten (venire contra factum proprium) und verzögerte Rechtsausübung (Verwirkung)

1. Grundsatz: Keine allgemeine Bindung an eigenes Vorverhalten ohne Vertrauenstatbestand

In der Praxis wird das Verbot widersprüchlichen Verhaltens (venire contra factum proprium) häufig vorschnell angerufen, sobald eine Partei ihre Rechtsauffassung oder ihr Verhalten ändert. Das Bundesgericht hält dem in ständiger Rechtsprechung entgegen, dass es keinen Grundsatz der Gebundenheit an das eigene Handeln gibt; vielmehr liegt in einem Widerspruch zu früherem Verhalten nur dann ein Verstoss gegen Treu und Glauben, wenn das frühere Verhalten ein schutzwürdiges Vertrauen begründet hat, das durch die neuen Handlungen enttäuscht wird (BGE 143 III 666 E. 4.2 und BGE 151 III 440 E. 5.7.1, je unter Verweis auf Hausheer/Aebi-Müller, Berner Kommentar, 2012, N. 268 ff. zu Art. 2 ZGB; ebenso bereits BGE 125 III 257 E. 2a mit Hinweis auf Hans Merz, Berner Kommentar, N. 401 f. und 407 f. zu Art. 2 ZGB).

Damit ein venire contra factum proprium Rechtsmissbrauch nach Art. 2 Abs. 2 ZGB begründet, müssen drei Elemente zusammentreffen:

1. Ein bestimmtes früheres Verhalten (factum proprium), das aus objektiver Sicht geeignet war, beim Gegenüber eine bestimmte Erwartung zu wecken; ein Verschulden oder eine Täuschungsabsicht des Handelnden ist dabei nicht erforderlich (BGE 140 III 481 E. 2.3.1).
2. Ein dadurch begründetes schutzwürdiges Vertrauen der Gegenpartei, gestützt auf welches diese nachteilige Dispositionen getroffen (oder rechtserhaltende Handlungen unterlassen) hat (BGE 125 III 257 E. 2a).
3. Ein nachträgliches Verhalten (venire contra), das sich zu der geweckten Erwartung in unvereinbaren Widerspruch setzt und das Vertrauen enttäuscht.

2. Gegenüberstellung von Anwendungs- und Verwerfungsfällen zum venire contra factum proprium

• Anwendungsfall — Zweite Betreibung unmittelbar vor vereinbartem Vergleichstermin (BGE 140 III 481): X. hatte die Bewachungsfirma Y. AG wegen behaupteter Schadenersatzansprüche aus dem Betrieb eines Asylzentrums zunächst über CHF 1'000'000.– betrieben, worauf die Y. AG negative Feststellungsklage nach Art. 85a SchKG erhob. Im laufenden Verfahren trat X. an die Y. AG heran, um auf den 10. Februar 2014 aussergerichtliche Vergleichsgespräche über eine Gesamtbereinigung zu führen, und stellte für das Zustandekommen dieses Gesprächs den Rückzug der ersten Betreibung in Aussicht. Nur drei Tage vor dem vereinbarten Vergleichstermin, am 7. Februar 2014, reichte X. jedoch beim Betreibungsamt für exakt denselben Lebenssachverhalt ein zweites Betreibungsbegehren über CHF 1'392'000.– ein. Das Bundesgericht erklärte die zweite Betreibung wegen venire contra factum proprium (Art. 2 Abs. 2 ZGB i.V.m. Art. 22 SchKG) für nichtig: Wer der Gegenseite im Hinblick auf ein Vergleichstreffen den Rückzug einer Betreibung in Aussicht stellt, weckt objektiv das berechtigte Vertrauen, während der laufenden Vergleichsbemühungen nicht hinterrücks für denselben Anspruch eine noch höhere Betreibung einzuleiten (BGE 140 III 481 E. 2.3.2–2.3.3).
• Verwerfungsfall — Anspruchseinschränkung im Patenterteilungsverfahren (BGE 143 III 666): Ein Pharmaunternehmen hatte im europäischen Patenterteilungsverfahren für eine Krebstherapie-Kombination auf formellen Einwand des Prüfers (unzulässige Erweiterung nach Art. 123 Abs. 2 EPÜ) die breiteren Begriffe «antifolate» bzw. «pemetrexed» durch die spezifische chemische Verbindung «pemetrexed disodium» ersetzt. Als eine Konkurrentin später ein Generikum mit Pemetrexed-Disäure (Tromethaminsalz) auf den Markt brachte, versagte das Bundespatentgericht dem Patentinhaber die Berufung auf patentrechtlichen Äquivalenzschutz unter Hinweis auf venire contra factum proprium (Art. 2 ZGB). Das Bundesgericht hob den Entscheid auf: Die Einschränkung eines Patentanspruchs gegenüber dem Europäischen Patentamt zur Überwindung eines formellen Prüfbeanstandungsgrundes richtet sich nicht als Verzichtserklärung an Dritte und begründet bei Konkurrenten kein schutzwürdiges Vertrauen darauf, dass der Patentinhaber im späteren Verletzungsprozess auf den gesetzlichen Äquivalenzschutz (Art. 66 lit. a PatG) verzichten werde (BGE 143 III 666 E. 4.5–4.6).
• Verwerfungsfall — Unentgeltliche «Pro-Forma-Verzichtserklärung» vor Scheidungsurteil (BGE 127 III 357): Im Rahmen einer Scheidung im Kanton Bern unterzeichneten die Ehegatten am 16. September 1986 eine vom Anwalt des Ehemannes verfasste Scheidungskonvention, die zugunsten der (nicht mehr anwaltlich vertretenen) Ehefrau während acht Jahren eine Unterhaltsrente von monatlich CHF 400.– vorsah (um ihr nach damaligem Art. 23 Abs. 2 aAHVG die Witwenrente zu sichern). Am selben Tag unterzeichnete die Ehefrau ein separates, dem Scheidungsgericht verheimlichtes Gegenbrief-Dokument, worin sie «unwiderruflich und endgültig auf das Inkasso der Unterhaltsbeiträge» verzichtete. Nach acht Jahren betrieb die Ehefrau den geschiedenen Mann für sämtliche noch nicht verjährten Renten im Betrag von CHF 29'127.37 und erhielt definitive Rechtsöffnung. Im anschliessenden Anwaltshaftungsprozess machte der Anwalt geltend, das Verhalten der Ehefrau sei wegen venire contra factum proprium und Verwirkung rechtsmissbräuchlich gewesen. Das Bundesgericht verneinte beides: Da Vereinbarungen über Scheidungsnebenfolgen ohne gerichtliche Genehmigung von Gesetzes wegen nichtig sind (Art. 158 Ziff. 5 aZGB; heute Art. 279 ZPO), liefe die Zulassung der Rechtsmissbrauchseinrede gegen die spätere Einforderung der genehmigten Rente auf eine Umgehung des zwingenden Genehmigungserfordernisses hinaus — zumal der Ehemann anwaltlich beraten war und die Ungültigkeit des heimlichen Verzichts kennen musste (BGE 127 III 357 E. 4c/aa).

3. Verzögerte Rechtsausübung (Verwirkung wegen langen Zuwartens)

Als Unterfall des widersprüchlichen Verhaltens gilt die Verwirkung zufolge verzögerter Rechtsausübung: Wer ein Recht während langer Zeit nicht ausübt, obwohl sich dessen Geltendmachung aufgedrängt hätte, kann unter besonderen Umständen gegen Art. 2 Abs. 2 ZGB verstossen, wenn er den Anspruch später überraschend doch noch durchsetzt.

Hier gilt in der Rechtsprechung jedoch eine strikte Trennlinie zwischen verjährbaren und unverjährbaren Ansprüchen:

• Innerhalb laufender gesetzlicher Verjährungsfristen (BGE 127 III 357 E. 4c/bb; BGE 131 III 439 E. 5.1): Solange eine gesetzliche Verjährungsfrist läuft, steht es dem Gläubiger frei, wann er seinen Anspruch geltend macht; die gesetzlichen Verjährungsfristen dürfen nicht auf dem Umweg über Art. 2 Abs. 2 ZGB verkürzt werden (Hans Merz, Berner Kommentar, N. 513 zu Art. 2 ZGB). Blosser Zeitablauf begründet daher nie Rechtsmissbrauch. Es müssen qualifizierte Zusatzumstände hinzutreten — namentlich dass dem Schuldner aus der Verzögerung in erkennbarer Weise unzumutbare Nachteile (z.B. Beweisverlust) erwachsen sind oder der Gläubiger gezielt zuwartete, um sich einen ungerechtfertigten Vorteil zu verschaffen (Hans Merz, Berner Kommentar, N. 512 zu Art. 2 ZGB; Max Baumann, Zürcher Kommentar, N. 401 f. zu Art. 2 ZGB; Hausheer/Jaun, Einleitungsartikel, 2003, N. 136 f. zu Art. 2 ZGB). So entschied das Bundesgericht in BGE 131 III 439, dass ein Aussendienstmitarbeiter eines Glückwunschkarten-Grossvertriebs, der während zehn Monaten eine mündlich vereinbarte Spesenpauschale von CHF 1'000.– pro Monat vorbehaltlos entgegengenommen hatte, seinen Anspruch auf Ersatz der effektiven höheren Spesen (CHF 17'000.–) nach der Kündigung nicht verwirkt hatte — und gab damit seine ältere, arbeitsnehmerfeindlichere Rechtsprechung aus BGE 91 II 372 ausdrücklich auf (BGE 131 III 439 E. 5.1–5.3).
• Bei unverjährbaren nachbarrechtlichen Beseitigungsansprüchen (BGer 5A_719/2022; SG KG BO.2015.34): Selbst dort, wo das kantonale Nachbarrecht den Anspruch auf Rückschnitt oder Beseitigung grenzwidriger Bäume keiner Verjährung unterstellt, führt nicht einmal ein über 30-jähriges Dulden von bis zu 98 hochgewachsenen Bäumen im Grenzabstandsbereich für sich allein zur Verwirkung wegen Rechtsmissbrauchs, solange der Nachbar durch sein blosses Schweigen kein schutzwürdiges Vertrauen auf einen dauerhaften Verzicht begründet hat (BGer 5A_719/2022 vom 3. November 2022, E. 4.2.2 und 4.3.3; ebenso Kantonsgericht St. Gallen BO.2015.34 vom 6. Juli 2018, Erw. III.2.d).
• Bei prozessualen Rügen im laufenden Verfahren (BGE 149 III 12): Strenger ist der Massstab im Prozessrecht (Art. 52 ZPO; Art. 2 Abs. 2 ZGB): Verfahrensmängel müssen so früh wie möglich, d.h. bei erster Gelegenheit nach Kenntnisnahme, gerügt werden, andernfalls das Rügerecht verwirkt (BGE 149 III 12 E. 3.2.1). Hatte jedoch in einer Erbschaftsstreitigkeit vor dem Friedensrichteramt Zürich (mit fünf Klägern und zwölf Beklagten) der Friedensrichter den erschienenen Parteien bloss kurz zur Vorstellung das Wort erteilt und danach die Schlichtungsverhandlung sofort geschlossen und die Klagebewilligung mündlich eröffnet, ohne überhaupt einen Schlichtungsversuch durchzuführen, war das Schlichtungsverfahren in diesem Moment bereits beendet; den Beklagten konnte daher kein Rechtsmissbrauch vorgeworfen werden, wenn sie erst in der Klageantwort vor Bezirksgericht Zürich die Ungültigkeit der Klagebewilligung rügten (BGE 149 III 12 E. 3.2.2–3.2.4).

E. Fallgruppe 2: Berufung auf Formmängel trotz freiwilliger Vertragserfüllung

Kaum ein Anwendungsgebiet von Art. 2 Abs. 2 ZGB hat in der schweizerischen Privatrechtsdogmatik ähnlich heftige Kontroversen ausgelöst wie die Frage, unter welchen Voraussetzungen die Berufung auf die Formnichtigkeit eines Vertrags (Art. 11 Abs. 2 OR; Art. 216 OR; Art. 657 ZGB; Art. 269d OR) als rechtsmissbräuchlich zurückgewiesen werden darf.

1. Die Entwicklung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung: Vom venire contra factum proprium zur Zweckwidrigkeit

• Freiwillige Erfüllung beiderseits oder «zur Hauptsache» (BGE 112 II 107): Nach klassischer Formel des Bundesgerichts darf über die Einrede des Rechtsmissbrauchs zwar grundsätzlich kein Erfüllungszwang für einen formungültigen Vertrag geschaffen werden; haben die Parteien den formnichtigen Vertrag jedoch beiderseits freiwillig, irrtumsfrei und vollständig (oder zumindest zur Hauptsache) erfüllt, verstösst es gegen Art. 2 Abs. 2 ZGB, nachträglich unter Berufung auf den Formmangel die Rückabwicklung zu verlangen oder die noch ausstehende Restleistung zu verweigern. Im Leitentscheid BGE 112 II 107 hatte der Gemeinderat Kaiseraugst dem Studienkonsortium Kernkraftwerk Kaiseraugst 1973 eine Baubewilligung mit einer integrierten Erschliessungsvereinbarung erteilt, die vorsah, dass die Gemeinde auf Kosten der Bauherrschaft für rund CHF 5 Mio. vier neue Gemeindestrassen erstellt und der Kernkraftwerk Kaiseraugst AG im Gegenzug zwei durch das Kraftwerkareal führende öffentliche Wegparzellen (rund 23 Aren) unentgeltlich ins Privateigentum abtritt; eine öffentliche Beurkundung nach Art. 657 Abs. 1 ZGB unterblieb. Nachdem die Kernkraftwerk AG die CHF 5 Mio. bezahlt hatte und die neuen Strassen bereits seit rund zehn Jahren dem öffentlichen Verkehr dienten, verweigerte die Gemeindeversammlung Kaiseraugst 1982 die Eigentumsübertragung der alten Wegparzellen unter Berufung auf die fehlende öffentliche Beurkundung. Das Bundesgericht schützte die Klage auf Eigentumsübertragung gestützt auf Art. 2 Abs. 2 ZGB: Obwohl die Gemeinde ihr Landabtretungsversprechen noch überhaupt nicht vollzogen hatte, bildete dieses einen untrennbaren Bestandteil der gesamten Erschliessungsvereinbarung, die durch den Bau und die Bezahlung der neuen Strassen bereits zur Hauptsache erfüllt worden war (BGE 112 II 107 E. 3b–c). Auf genau diese Linie stützte sich auch das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (VK.2004.00002 vom 3. März 2005, E. 3.2–3.3), als eine Baugesellschaft nach Abschluss eines nicht öffentlich beurkundeten Erschliessungsvertrags von 1986 zwar die vorzeitige Groberschliessung ihrer Bauparzellen durch die Gemeinde in Anspruch nahm und ihre Grundstücke überbaute, danach aber die vereinbarte unentgeltliche Abtretung der Strassen- und Trottoirflächen (942 m² und 314 m²) sowie die Kosten für den Deckbelag unter Berufung auf Formnichtigkeit verweigerte.
• Erfüllung in Unkenntnis des Formmangels und Rückgriff auf die «zweckwidrige Verwendung» (BGE 112 II 330; BGE 138 III 401): In der Lehre wurde an der älteren Formel des Bundesgerichts scharf kritisiert, dass eine Partei, die einen Vertrag in Unkenntnis des Formmangels erfüllt, gar nicht «freiwillig und irrtumsfrei» auf den Formschutz verzichtet und deshalb durch die blosse Zahlung noch keinen Vertrauenstatbestand (venire contra factum proprium) schafft (Peter Liver, ZBJV 118/1982, S. 117 f.; Eugen Bucher, AcP 186/1986, S. 42 ff.; Hans Merz, Berner Kommentar, N. 468, 475 und 484 zu Art. 2 ZGB). Das Bundesgericht nahm diese Kritik in BGE 112 II 330 und noch präziser in BGE 138 III 401 auf und verlagerte die Begründung vom venire contra factum proprium auf die Fallgruppe der zweckwidrigen Verwendung eines Rechtsinstituts:
  • In BGE 112 II 330 hatte eine Käuferin 1981 mit öffentlich beurkundetem Vertrag von einer Genossenschaft 835 m² Bauland in Riom-Parsonz für CHF 120'000.– erworben, den Preis bezahlt und sich im Grundbuch eintragen lassen. Als sich zweieinhalb Jahre später die Feinerschliessung durch die Gemeinde verzögerte, verlangte sie den Kaufpreis zurück und machte geltend, der Vertrag sei formnichtig, weil in der Urkunde als Vorstandsmitglied der Verkäuferin irrtümlich A. statt des tatsächlich erschienenen B. aufgeführt worden war. Das Bundesgericht hielt fest: Zwar lag mangels Kenntnis des Beurkundungsfehlers bei Vertragserfüllung kein venire contra factum proprium vor (E. 2b); da der Formzweck der öffentlichen Beurkundung bei der Vertreterbezeichnung aber nur darin lag, die Vertretungsmacht auf Verkäuferseite sicherzustellen, und die Verkäuferin das Handeln ihres Vertreters vorbehaltlos gegen sich gelten liess, war es zweckwidrig und rechtsmissbräuchlich, diesen fremden Formmangel nach über zwei Jahren als Vorwand zu benutzen, um sich wegen Erschliessungsverzögerungen vom Vertrag zu lösen (BGE 112 II 330 E. 3a–b).
  • In BGE 138 III 401 hatte eine Versicherungsgesellschaft als Vermieterin dem Mieter A. am 13. November 2002 auf dem amtlichen Formular eine Mietzinserhöhung per 1. April 2003 angezeigt, wobei das Formular statt einer eigenhändigen Unterschrift (Art. 14 Abs. 1 OR) lediglich zwei Faksimile-Unterschriften trug. Der Mieter bezahlte den erhöhten Mietzins während mehr als sechs Jahren vorbehaltlos und forderte 2009 die gesamte Differenz unter Berufung auf Formnichtigkeit (Art. 269d OR) zurück. Das Bundesgericht differenzierte schulbuchmässig: Da der Mieter den Formmangel während der sechs Jahre nicht kannte, begründeten seine Zahlungen kein schutzwürdiges Vertrauen der Vermieterin im Sinne eines venire contra factum proprium (BGE 138 III 401 E. 2.3.1–2.3.3). Gleichwohl wies es die Rückforderungsklage wegen zweckwidriger Berufung auf die Formvorschrift ab (unter Hinweis auf Heinrich Honsell, Basler Kommentar ZGB I, N. 51 zu Art. 2 ZGB): Die eigenhändige Unterschrift auf dem amtlichen Formular bezweckt einzig die zweifelsfreie Identifikation des Ausstellers; da über die Urheberschaft der Vermieterin nie der geringste Zweifel bestand und beide Parteien der Erhöhung über sechs Jahre hinweg nachgelebt hatten, verfolgte die nachträgliche Anrufung des Unterschriftsmangels ein vom Schutzzweck der Formvorschrift völlig losgelöstes Ziel (BGE 138 III 401 E. 2.4.1–2.4.3).

2. Kritik der Lehre an der «Heilung» von Formmängeln über Art. 2 Abs. 2 ZGB

In der Sachenrechts- und Obligationenrechtslehre wird die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach bei einseitiger oder teilweiser («zur Hauptsache» erfolgter) Vertragserfüllung gestützt auf Art. 2 Abs. 2 ZGB sogar ein Erfüllungsanspruch auf die formnichtige Grundstückübertragung (wie in BGE 112 II 107 oder VGer ZH VK.2004.00002) geschützt wird, nach wie vor kritisiert. Heinz Rey (Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum, 3. Aufl. 2007, Rz. 1425 ff.), Hermann Laim (in: Basler Kommentar ZGB II, N. 36 zu Art. 657 ZGB) sowie Pascal Simonius / Thomas Sutter (Schweizerisches Immobiliarsachenrecht, Bd. I, § 12 Rz. 42) wenden ein, dass die Formnichtigkeit nach Art. 657 Abs. 1 ZGB und Art. 216 OR von Amtes wegen zu beachten ist und die Zulassung eines Erfüllungszwangs über Art. 2 Abs. 2 ZGB bei bloss teilweiser Erfüllung den gesetzlichen Beurkundungszwang aushöhlt (vgl. die Darstellung dieses Meinungsstreits in VGer ZH VK.2004.00002 E. 3.2). Befürwortend hingegen Hausheer/Aebi-Müller (Berner Kommentar, 2012, N. 285 ff. zu Art. 2 ZGB) und Lehmann/Honsell (Basler Kommentar ZGB I, 7. Aufl. 2022, N. 50 f. zu Art. 2 ZGB), sofern die Rückabwicklung nach jahrzehntelangem Vollzug zu einem sachlich unhaltbaren Ergebnis führen würde.

Leitsatz. Wer einen formungültigen Vertrag in Unkenntnis des Formmangels erfüllt, handelt bei späterer Anrufung der Nichtigkeit zwar nicht widersprüchlich (venire contra factum proprium); die Berufung auf den Formmangel ist jedoch wegen zweckwidriger Verwendung eines Rechtsinstituts rechtsmissbräuchlich, wenn der Schutzzweck der Formvorschrift (z.B. Identitätsklarheit oder Schutz der Gegenpartei) vollständig erreicht wurde und die Nichtigkeit bloss als Vorwand dient, um ein jahrelang gelebtes Vertragsverhältnis rückabzuwickeln (BGE 138 III 401 E. 2.3–2.4; BGE 112 II 330 E. 2–3).

F. Fallgruppe 3: Zweckwidrige Verwendung eines Rechtsinstituts, Gesetzesumgehung und gesellschaftsrechtlicher Durchgriff

1. Zweckwidrige Verwendung eines Rechtsinstituts und Gesetzes-/Vertragsumgehung

Rechtsmissbrauch durch zweckwidrige Verwendung eines Rechtsinstituts liegt vor, wenn eine Partei eine Norm oder einen Rechtsbehelf zwar formell korrekt in Anspruch nimmt, ihn aber zur Verfolgung von Interessen einsetzt, die ausserhalb des gesetzlichen Schutzzwecks liegen oder diesem diametral zuwiderlaufen (BGE 143 III 279 E. 3.1; BGE 140 III 491 E. 4.2.3; Hans Merz, Berner Kommentar, N. 316 zu Art. 2 ZGB; Max Baumann, Zürcher Kommentar, N. 354 zu Art. 2 ZGB). Eng damit verwandt ist die Gesetzes- oder Vertragsumgehung: Hier weichen die Beteiligten einer Verbots- oder Pflichtnorm dem Buchstaben nach aus, führen aber durch eine gekünstelte rechtliche Gestaltung wirtschaftlich exakt den verpönten Erfolg herbei (BGE 125 III 257 E. 3a–b unter Hinweis auf Hans Michael Riemer, Vertragsumgehungen sowie Umgehungen anderer rechtsgeschäftlicher Rechte und Pflichten, ZSR 1982 I, S. 357 ff.). Nach der neueren Methodenlehre ist die Gesetzesumgehung primär ein Problem der teleologischen Auslegung der umgangenen Norm: Erfasst deren Sinn und Zweck auch das Umgehungsgeschäft, wird sie direkt darauf angewendet (BGE 125 III 257 E. 3b).

Die Rechtsprechung trennt scharf zwischen echter Zweckentfremdung und legitimer Ausnutzung rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten:

• Anwendungsfall — Verarrestierung der tags zuvor auf das Anwaltskonto überwiesenen Haftgenugtuung durch den Staat (BGE 143 III 279): Nachdem das Bundesgericht dem Kanton Waadt in einem Strafverfahren (BGE 139 IV 243) ausdrücklich untersagt hatte, eine dem Freigesprochenen A. zugesprochene Genugtuung wegen ungerechtfertigter Haft (CHF 39'200.– nebst Zins, total CHF 42'902.25) mit den ihm auferlegten Verfahrenskosten (CHF 47'146.75) zu verrechnen, griff der Kanton zu einem Kunstgriff: Am 9. Dezember 2013 erwirkte er beim Friedensrichter für seine Verfahrenskostenforderung einen Arrestbefehl auf das Klientenkonto des amtlichen Verteidigers B.; am nächsten Tag (10. Dezember 2013) überwies die Gerichtskasse die Genugtuungssumme von CHF 42'902.25 auf genau dieses Anwaltskonto und liess den Betrag noch gleichentags durch das Betreibungsamt verarrestieren. Das Bundesgericht hob den Arrestvollzug wegen offenbaren Rechtsmissbrauchs (Art. 2 Abs. 2 ZGB) auf: Zwar ist ein Arrest formell keine Verrechnung, doch missbrauchte der Staat das Rechtsinstitut des Arrests gezielt dazu, das höchstrichterlich festgestellte Verrechnungsverbot zu umgehen und wirtschaftlich exakt dasselbe Ergebnis herbeizuführen, als hätte er die Genugtuung direkt zurückbehalten (BGE 143 III 279 E. 3.2–3.3).
• Anwendungsfall — Berufung des verbliebenen Mieters auf fehlende Kündigungszustellung an die längst ausgezogene Mitmieterin (BGE 140 III 491): Der Ehemann A.A. und seine Ehefrau (die Tochter der Vermieter) hatten gemeinsam ein Wohnhaus gemietet. Nach der Trennung verliess die Ehefrau die Liegenschaft Ende Februar 2012 definitiv und hatte keinerlei Interesse mehr am Mietvertrag. Als die Schwiegereltern das Mietverhältnis wegen Zahlungsrückstands nach Art. 257d OR kündigten, stellte A.A. sich auf den Standpunkt, die Kündigung sei nichtig, weil Zahlungsaufforderung und Kündigung nur ihm, nicht aber separat auch seiner ausgezogenen Ehefrau als Solidarmieterin zugestellt worden seien. Das Bundesgericht qualifizierte diesen Einwand als zweckwidrige Verwendung einer Form- und Schutzvorschrift (Art. 2 Abs. 2 ZGB): Das Erfordernis der Zustellung an alle Mitmieter soll verhindern, dass ein Mitmieter hinter seinem Rücken das Dach über dem Kopf verliert; beruft sich jedoch der allein in der Liegenschaft verbliebene säumige Mieter auf die unterbliebene Zustellung an eine Mitmieterin, die längst ausgezogen ist und am Mietvertrag kein Interesse mehr hat, spannt er eine drittschützende Norm zweckfremd für eigene Verzögerungszwecke ein (BGE 140 III 491 E. 4.2.3–4.2.4).
• Verwerfungsfall — Zession einer Bankforderung an den Sohn des Mitgesellschafters zur Vermeidung eines internen Schiedsverfahrens (BGE 125 III 257): Zwei Bauunternehmer (der Kläger und H.S.) hatten 1991 eine einfache Gesellschaft zur Überbauung von Grundstücken in Maienfeld gegründet und im Gesellschaftsvertrag eine Schiedsklausel vereinbart. Als der Kläger seinen hälftigen Anteil an den Hypothekarzinsen der Graubündner Kantonalbank (CHF 12'280.–) nicht bezahlte, tilgte nicht der Mitgesellschafter H.S. selbst den Ausstand (was ihn auf den internen Regressweg vor dem Schiedsgericht verwiesen hätte), sondern gab seinem Sohn (dem Beklagten) ein Darlehen, mit dem dieser der Bank die Restforderung abkaufte, sie sich abtreten liess und den säumigen Kläger vor den ordentlichen Gerichten betrieb. Das Kantonsgericht St. Gallen wies die Forderung wegen Vertragsumgehung und Rechtsmissbrauchs ab. Das Bundesgericht hob das Urteil auf: Wer als Solidarschuldner im Aussenverhältnis ohnehin zur Zahlung verpflichtet ist und seine Zahlungspflicht vertragswidrig verweigert, erleidet keinen schutzwürdigen Nachteil, wenn er auf einem formell zulässigen, für die Gegenseite einfacheren Weg (Forderungszession der Bank an einen Nahestehenden) im Aussenverhältnis statt über die schwerfällige interne Regressordnung zur Erfüllung angehalten wird (BGE 125 III 257 E. 2b–c und 3c).
• Verwerfungsfall — Datenschutzrechtliches Auskunftsbegehren von Bankkunden vor einem Haftungsprozess (BGE 138 III 425): Nachdem zwei Bankkunden bei Optionsgeschäften hohe Verluste erlitten hatten, verlangten sie von ihrer Bank gestützt auf Art. 8 aDSG (heute Art. 25 DSG) Herausgabe sämtlicher über sie gespeicherter Personendaten einschliesslich des internen Kundenprofils und der Angaben zum Anlagehorizont. Die Bank verweigerte die Auskunft mit dem Argument, das Datenschutzrecht werde zweckwidrig zur vorprozessualen Beweisausforschung («fishing expedition») missbraucht. Das Bundesgericht verneinte einen offenbaren Rechtsmissbrauch: Zwar ist ein datenschutzrechtliches Auskunftsgesuch rechtsmissbräuchlich, wenn es überhaupt nicht der Kontrolle von Personendaten dient, sondern einzig dazu, Kosten zu sparen, die Gegenpartei zu schikanieren oder Beweise auszuforschen, auf die sonst kein Anspruch bestünde; kontrollieren Bankkunden jedoch ihre eigenen Kundendaten (über welche die Bank ohnehin auch auftragsrechtlich nach Art. 400 Abs. 1 OR Rechenschaft ablegen müsste), um ihre Prozesschancen im Hinblick auf eine Schadenersatzklage zu beurteilen, liegt darin keine zweckwidrige Rechtsausübung (BGE 138 III 425 E. 5.4–5.6).

2. Der gesellschaftsrechtliche Durchgriff kraft Art. 2 Abs. 2 ZGB

Eine prominente Ausprägung der Fallgruppe der zweckwidrigen Verwendung eines Rechtsinstituts ist der gesellschaftsrechtliche Durchgriff (ausführlich dazu auch das Thema Einzelfirma oder GmbH). Grundsätzlich ist die rechtliche Selbständigkeit einer juristischen Person (AG, GmbH, Verein, Stiftung) strikt zu beachten — selbst bei einer Einmann-AG oder Einpersonen-GmbH. Nach ständiger Rechtsprechung darf über den Schleier der juristischen Person nur dann hinweggesehen und vom beherrschten auf das beherrschende Subjekt (oder beim «umgekehrten Durchgriff» vom Gesellschafter auf die Gesellschaft) durchgegriffen werden, wenn zwei Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind (BGE 132 III 489 E. 3.2):

1. Wirtschaftliche Identität zwischen der juristischen Person und der sie beherrschenden natürlichen oder juristischen Person (Abhängigkeit in einem Mass, dass die Gesellschaft als blosses Instrument in der Hand des Beherrschenden erscheint).
2. Offenbar rechtsmissbräuchliche Berufung auf die rechtliche Trennung (Art. 2 Abs. 2 ZGB), namentlich weil die juristische Person vorgeschoben wird, um gesetzliche oder vertragliche Pflichten (z.B. ein Konkurrenzverbot oder eine Stimmrechtsbeschränkung; vgl. BGE 125 III 257 E. 3a) zu umgehen oder Gläubiger durch Vermögensvermischung und gezielte Aushöhlung zu schädigen.

Wie eng das Bundesgericht diese Voraussetzungen handhabt, zeigt BGE 132 III 489: Ein Unterhaltsschuldner V., gegen den Verlustscheine über CHF 16'467.– bestanden, hatte sämtliche Stammanteile seiner L. GmbH (deren Hauptaktivum eine mit einem Kaufrecht über CHF 6,5 Mio. belastete Liegenschaft mit einem Netto-Unternehmenswert von CHF 850'047.– war) für bloss CHF 25'000.– an seinen Sohn X. abgetreten. Nachdem das Kaufrecht ausgeübt und die Liegenschaft veräussert worden war, verurteilte das Kantonsgericht St. Gallen den Sohn im Rahmen einer paulianischen Schenkungsanfechtungsklage (Art. 286 SchKG) unter Berufung auf einen «Durchgriff» direkt zum Wertersatz in Geld statt zur Duldung der Pfändung der GmbH-Stammanteile in natura (Art. 291 Abs. 1 SchKG), weil der GmbH ihr Hauptaktivum entzogen worden sei. Das Bundesgericht hob das Urteil auf: Der Sohn hatte die rechtliche Selbständigkeit der GmbH überhaupt nicht vorgeschoben, um sich einer persönlichen Pflicht zu entziehen; die gesetzliche Rangfolge von Art. 291 Abs. 1 SchKG (primär Rückgabe der Stammanteile in natura bzw. Einbezug des Liquidationsanteils nach Art. 793 OR, nur subsidiär Wertersatz) darf nicht unter dem Etikett eines «Durchgriffs» nach Art. 2 Abs. 2 ZGB übersprungen werden (BGE 132 III 489 E. 3.2–3.3).

G. Fallgruppe 4: Unnütze (schikanöse) Rechtsausübung und krasses Missverhältnis der Interessen

1. Interessenlose oder schikanöse Rechtsausübung

Ein offenbarer Rechtsmissbrauch nach Art. 2 Abs. 2 ZGB liegt vor, wenn der Berechtigte ein formelles Recht ausübt, ohne daran irgendein schutzwürdiges Eigeninteresse zu haben (sog. unnütze oder schikanöse Rechtsausübung; vgl. Hausheer/Aebi-Müller, Berner Kommentar, 2012, N. 201 ff. zu Art. 2 ZGB; Max Baumann, Zürcher Kommentar, N. 294 ff. zu Art. 2 ZGB). Eine eigentliche Schädigungsabsicht (Schikane im engeren Sinne) wird von Art. 2 Abs. 2 ZGB im Gegensatz zu § 226 BGB nicht verlangt (BGE 131 III 535 E. 4.2 unter Hinweis auf Theo Mayer-Maly, Basler Kommentar ZGB I, 1996, N. 8 zu Art. 2 ZGB).

Sobald der Berechtigte jedoch auch nur ein objektiv nachvollziehbares, sachliches Eigeninteresse vorweisen kann, scheidet die Fallgruppe der interessenlosen Rechtsausübung aus:

• Verwerfungsfall — Beseitigung von fünf hochstämmigen Tannen im Grenzabstand vor konkretem Bauprojekt (Kantonsgericht St. Gallen BO.2015.34 vom 6. Juli 2018): Die Eigentümerin eines unbebauten, im Jahr 2014 rechtskräftig der Bauzone zugewiesenen Grundstücks verlangte gestützt auf Art. 98ter Abs. 1 i.V.m. Art. 98 Abs. 4 aEG-ZGB/SG die Entfernung von fünf auf dem Nachbargrundstück innerhalb des Sechs-Meter-Grenzabstands stehenden hochstämmigen Tannen. Die beklagte Nachbarin wandte unnütze Rechtsausübung nach Art. 2 Abs. 2 ZGB ein, weil das klägerische Grundstück noch gar nicht überbaut sei, noch kein Baugesuch vorliege und die Bäume seit Jahrzehnten niemandem geschadet hätten. Das Kantonsgericht St. Gallen schützte die Beseitigungsklage: Schon das Interesse, ein frisch eingezontes Baugrundstück im Hinblick auf eine künftige Überbauung oder Veräusserung von grenzwidrigen, schattenwerfenden Hochstammbäumen freizuhalten, stellt ein legitimes wirtschaftliches und tatsächliches Eigeninteresse dar, das den Vorwurf der Schikane ausschliesst (SG KG BO.2015.34 E. III.2.c–d).
• Verwerfungsfall — Einrede der Gläubigerschädigung durch die Drittschuldnerin bei unentgeltlicher Zession unter Ehegatten (BGE 134 III 52): Während gegen den Ehemann B.A. mehrere Betreibungen liefen, die später zu Verlustscheinen führten, trat er am 4. Oktober 2005 eine strittige Forderung über CHF 37'522.75 aus einem Vertrag über einen Teleskoplader unentgeltlich an seine Ehefrau A.A. ab. Als die Ehefrau die Drittschuldnerin C. einklagte, wiesen das Bezirksgericht Zurzach und das Obergericht des Kantons Aargau die Klage ab; die Drittschuldnerin C. machte unter anderem geltend, die Geltendmachung der zu Gläubigerschädigungszwecken abgetretenen Forderung sei nach Art. 2 Abs. 2 ZGB rechtsmissbräuchlich. Das Bundesgericht hob das Urteil auf: Das Verbot der Gläubigerschädigung (Art. 164 StGB; Art. 285 ff. SchKG) schützt die Gläubiger des Zedenten, nicht dessen Schuldnerin. Für die Drittschuldnerin C. entsteht keinerlei materielles Unrecht, wenn sie ihre Schuld an die Ehefrau statt an den Ehemann begleichen muss (BGE 134 III 52 E. 2.1–2.2).

2. Krasses Missverhältnis der Interessen und Gebot schonender Rechtsausübung

Selbst wenn ein gewisses Eigeninteresse des Berechtigten besteht, kann die Rechtsausübung nach Art. 2 Abs. 2 ZGB missbräuchlich sein, wenn zwischen dem verfolgten Interesse des Berechtigten und dem dadurch verursachten Nachteil des Belasteten ein krasses, sozial stossendes Missverhältnis besteht, insbesondere dort, wo die anzuwendende Norm selbst auf einen Interessenausgleich abzielt (BGE 132 III 115 E. 2.4 und BGE 131 III 535 E. 4.2 unter Hinweis auf Hans Merz, Berner Kommentar, N. 371 ff. zu Art. 2 ZGB, und Max Baumann, Zürcher Kommentar, N. 302 zu Art. 2 ZGB). Aus demselben Gedanken leitet das Bundesgericht das Gebot schonender Rechtsausübung ab (BGE 132 III 115 E. 2.2 und 5.4).

Besonders plastisch wirkt diese Fallgruppe bei der Konkretisierung der ungeschriebenen Missbrauchstatbestände im Kündigungsrecht (siehe eingehend Kommentar zu Art. 336 OR):

• Anwendungsfall — Entlassung nach 44 Dienstjahren kurz vor der Pensionierung unter sofortiger Freistellung (BGE 132 III 115): Ein Heizungsmonteur, der seit 1958 während 44 Jahren ununterbrochen und klaglos für dieselbe Arbeitgeberin tätig gewesen war, wurde 14 Monate vor seiner geplanten Pensionierung ohne vorherige Anhörung und ohne Suche nach einer innerbetrieblichen Lösung auf Betreiben eines Serviceleiters gekündigt und sofort freigestellt, weil er sich kritisch zu einem neuen Stundenerfassungssystem geäussert hatte. Während der Appellationshof des Kantons Bern die Kündigung zwar als «moralisch verwerflich», aber mangels nachgewiesenen Altersmotivs als rechtmässig beurteilte, bejahte das Bundesgericht sowohl eine Verletzung des aus Art. 2 ZGB abgeleiteten Gebots schonender Rechtsausübung (E. 5.4) als auch ein offenkundiges krasses Missverhältnis der Interessen (E. 5.5): Dem existentiellen Interesse des 63-jährigen Arbeitnehmers an einem rentenunschädlichen Berufsabschluss stand keinerlei schutzwürdiges Interesse der Arbeitgeberin gegenüber (Maximalentschädigung von sechs Monatslöhnen bzw. CHF 35'171.–).
• Anwendungsfall — «Sündenbock-Kündigung» eines schuldlosen Bankdirektors zur Imagepflege (BGE 131 III 535): Ein stellvertretender Generaldirektor einer Genfer Bank mit über 26 tadellosen Dienstjahren wurde entlassen, nachdem in einer ihm unterstellten Abteilung Veruntreuungen eines Mitarbeiters über mehr als CHF 11 Mio. aufgedeckt worden waren. Obwohl die interne Untersuchung keinerlei Pflichtverletzung des stellvertretenden Generaldirektors ergab und er sofort korrekt reagiert hatte, kündigte ihm die Bank, um nach aussen ein Zeichen zu setzen und ihn als «Sicherung» («fusible») zu opfern. Das Bundesgericht qualifizierte die Kündigung unter Rückgriff auf die Fallgruppen des krassen Interessenmissverhältnisses und der zweckwidrigen Rechtsausübung (Art. 2 Abs. 2 ZGB i.V.m. Art. 336 OR) als rechtsmissbräuchlich: Eine Arbeitgeberin, die einen schuldlosen langjährigen Kaderangestellten aus reiner eigener Annehmlichkeit («pure convenance personnelle») zur Wahrung ihres Rufes opfert und ihn damit in der Bankenbranche dem falschen Verdacht der Mitverantwortung aussetzt, missbraucht ihr Kündigungsrecht (BGE 131 III 535 E. 4.2–4.3).

Leitsatz. Ein offenbarer Rechtsmissbrauch wegen krassen Missverhältnisses der Interessen liegt vor, wenn der aus der Rechtsausübung gezogene Nutzen des Berechtigten in keinem vernünftigen Verhältnis zur Schwere des Eingriffs bei der Gegenpartei steht oder das Gebot schonender Rechtsausübung massiv verletzt wird (BGE 132 III 115 E. 2.4 und 5.4–5.5; BGE 131 III 535 E. 4.2).

H. Fallgruppe 5: Ausnutzung eigenen treu- oder rechtswidrigen Verhaltens (tu quoque)

Nach dem Grundsatz nemo auditur propriam turpitudinem allegans (bzw. der Einrede des tu quoque) verdient keinen Rechtsschutz, wer aus seinem eigenen treu- oder rechtswidrigen Verhalten Rechte oder Einreden ableiten will (Hans Merz, Berner Kommentar, N. 541 ff. zu Art. 2 ZGB; Hausheer/Aebi-Müller, Berner Kommentar, 2012, N. 298 ff. zu Art. 2 ZGB; BGE 125 III 257 E. 2b und 3c).

Praxisänderung aufgrund Kritik der Lehre: Böswillige Einkommensverminderung des Unterhaltsschuldners (BGE 143 III 233)

Ein Musterbeispiel dafür, wie die Kritik der Rechtslehre zu einer höchstrichterlichen Rechtsprechungsänderung unter Art. 2 Abs. 2 ZGB geführt hat, bietet der Leitentscheid BGE 143 III 233:

• Sachverhalt: Der Ehemann B. war im Eheschutzverfahren verpflichtet worden, seiner Ehefrau A. monatlich CHF 3'000.– Unterhalt zu bezahlen. Kurz darauf kündigte er von sich aus seine Arbeitsstelle, meldete sich arbeitslos und verlangte im Scheidungsverfahren die vollständige Aufhebung des Ehegattenunterhalts. Das Zivilgericht und das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt hoben den Unterhaltsbeitrag auf, weil die Kündigung zwar selbstverschuldet gewesen sei, der Einkommensverlust aber nun einmal tatsächlich eingetreten und nicht mehr rückgängig zu machen sei.
• Die frühere Praxis (BGE 128 III 4) und die Kritik der Lehre: In BGE 128 III 4 E. 4 hatte das Bundesgericht noch festgehalten, ein hypothetisches Einkommen dürfe einem Unterhaltsschuldner selbst bei böswilliger, in Schädigungsabsicht herbeigeführter Einkommensverminderung nur dann angerechnet werden, wenn es ihm tatsächlich möglich und zumutbar sei, die frühere Erwerbskraft wiederherzustellen. Diese Rechtsprechung stiess im familienrechtlichen Schrifttum auf geschlossene Ablehnung: Zahlreiche Autoren rügten, dass das Bundesgericht damit böswilliges Verhalten prämiere und das Rechtsmissbrauchsverbot von Art. 2 Abs. 2 ZGB ausblende (vgl. die in BGE 143 III 233 E. 3.3 dargestellte Kritik der Lehre).
• Die Praxisänderung des Bundesgerichts: In BGE 143 III 233 E. 3.4 schloss sich das Bundesgericht der Lehrmeinung an und gab seine frühere Rechtsprechung auf: Vermindert eine unterhaltspflichtige Person ihr Einkommen in Schädigungsabsicht (böswillig), ist eine Abänderung (Herabsetzung oder Aufhebung) der Unterhaltsleistung gestützt auf Art. 2 Abs. 2 ZGB selbst dann ausgeschlossen, wenn die Einkommensreduktion irreversibel ist und tatsächlich nicht mehr rückgängig gemacht werden kann. Das Bundesgericht zog dabei ausdrücklich die Parallele zur Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege bei einer Person, die sich ihrer Vermögenswerte mutwillig entäussert hat: Wer seine Leistungsunfähigkeit vorsätzlich herbeiführt, um den Unterhaltsgläubiger zu schädigen, handelt offenbar rechtsmissbräuchlich, wenn er sich anschliessend auf eben diese Leistungsunfähigkeit beruft (BGE 143 III 233 E. 3.4).

I. Prozessuale Durchsetzung: Anwendung von Amtes wegen, Behauptungs- und Beweislast, Rechtsschutz in klaren Fällen

In der Prozesspraxis scheitert die Berufung auf Art. 2 ZGB selten an der abstrakten Rechtsfigur, sondern fast immer an der Verteilung der Behauptungs- und Beweislast oder an der Wahl der falschen Verfahrensart.

1. Anwendung von Amtes wegen versus Behauptungs- und Beweislast (Art. 8 ZGB)

Ob ein bestimmtes Verhalten gegen Treu und Glauben verstösst oder einen offenbaren Rechtsmissbrauch im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB darstellt, ist eine Rechtsfrage (iura novit curia, Art. 57 ZPO; Art. 106 Abs. 1 BGG). Da Art. 2 Abs. 2 ZGB zum materiellen Ordre public gehört, haben sämtliche kantonalen Instanzen und das Bundesgericht einen offenbaren Rechtsmissbrauch von Amtes wegen zu berücksichtigen — auch dann, wenn die betroffene Partei die Einrede im Prozess nicht ausdrücklich erhoben hat (BGE 143 III 666 E. 4.2).

Diese Prüfung von Amtes wegen greift jedoch nur unter einer entscheidenden prozessualen Bedingung: Die besonderen tatsächlichen Umstände, aus denen sich der Rechtsmissbrauch ergibt, müssen im Verfahren prozesskonform behauptet und bewiesen worden sein (BGE 143 III 666 E. 4.2). Nach Art. 8 ZGB trägt die Beweislast für die rechtsmissbrauchsbegründenden Tatsachen zwingend jene Partei, welche sich auf den Rechtsmissbrauch beruft (BGE 138 III 425 E. 5.2; BGE 133 III 61 E. 4.1).

Eine wichtige Beweiserleichterung gilt beim Nachweis des fehlenden Eigeninteresses (Fallgruppe 4): Da das Fehlen eines schutzwürdigen Interesses eine negative Tatsache darstellt, deren strikter Beweis dem Belasteten kaum je direkt möglich ist, trifft den Rechtsausübenden nach Treu und Glauben eine erhöhte Mitwirkungsobliegenheit — er muss substanziiert darlegen, welche konkreten Motive und Eigeninteressen er mit seinem Begehren verfolgt (Kantonsgericht St. Gallen BO.2015.34 vom 6. Juli 2018, E. III.2.c unter Hinweis auf Hausheer/Aebi-Müller, Berner Kommentar, N. 53 zu Art. 2 ZGB).

2. Sperrwirkung beim Rechtsschutz in klaren Fällen (Art. 257 ZPO)

Eine gravierende prozessuale Falle bildet Art. 2 ZGB im summarischen Verfahren um Rechtsschutz in klaren Fällen (Art. 257 ZPO), insbesondere bei schnellen Mieterausweisungen. Nach Art. 257 Abs. 1 ZPO gewährt das Gericht Rechtsschutz im summarischen Verfahren nur, wenn (lit. a) der Sachverhalt unbestritten oder sofort beweisbar ist und (lit. b) die Rechtslage klar ist.

Im Leitentscheid BGE 138 III 123 hatte der Mieter A. eines 188 m² grossen Restaurants am 13. März 2010 im Büro der Vermieterin X. AG deren Buchhalter persönlich ein Schreiben vom 18. Februar 2010 übergeben, mit dem er die vertragliche Option zur Verlängerung des Mietvertrags um drei Jahre (bis April 2014) ausübte; er hatte jedoch vergessen, das Schreiben zu unterzeichnen. Mehr als ein Jahr später, im Mai 2011, verlangte die Vermieterin im summarischen Verfahren nach Art. 257 ZPO die Ausweisung des Mieters wegen Formungültigkeit der Optionserklärung. Das Handelsgericht Aargau und das Bundesgericht traten auf das Ausweisungsgesuch mangels klarer Rechtslage nicht ein:

«Eine klare Rechtslage im Sinne von Art. 257 Abs. 1 lit. b ZPO setzt voraus, dass die Rechtsanwendung zu einem eindeutigen Ergebnis führt. Dies trifft in der Regel nicht zu, wenn die Anwendung einer Norm einen Ermessens- oder Billigkeitsentscheid erfordert»

(BGE 138 III 123 E. 2.1.2). Sobald die beklagte Partei im Ausweisungsverfahren substanziierte Anhaltspunkte dafür vorträgt, dass die Berufung auf den Formmangel nach Art. 2 Abs. 2 ZGB rechtsmissbräuchlich sein könnte (hier: persönliche Übergabe, Kenntnis des Willens und einjähriges Stillschweigen der Vermieterin), bedarf es einer wertenden Berücksichtigung der gesamten Umstände im ordentlichen oder vereinfachten Verfahren — es sei denn, der Rechtsmissbrauchseinwand erweise sich auf den ersten Blick als haltlos (BGE 138 III 123 E. 2.1.2 und 2.4.2–2.5).

3. Kognitionsgrenzen im Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (Art. 17 und Art. 22 SchKG)

Im Zwangsvollstreckungsrecht führt ein offenbarer Rechtsmissbrauch zwar zur Nichtigkeit der Betreibungshandlung von Amtes wegen (Art. 22 SchKG), doch ist die Zuständigkeitsabgrenzung zwischen Betreibungs-/Aufsichtsbehörden und Zivilgericht strikt zu beachten:

• Stützt sich der Vorwurf des Rechtsmissbrauchs allein darauf, dass die in Betreibung gesetzte Forderung materiell nicht bestehe und der Gläubiger dies wisse (oder einen irrtümlich unterbliebenen Rechtsvorschlag ausnütze), dürfen die Betreibungs- und Aufsichtsbehörden die Betreibung im Beschwerdeverfahren nach Art. 17 ff. SchKG nicht aufheben; die Beurteilung des materiellen Bestands der Forderung bleibt dem ordentlichen Gericht (namentlich über Art. 85, Art. 85a oder Art. 86 SchKG) vorbehalten (BGE 113 III 2 E. 2b).
• Die Aufsichtsbehörden schreiten gestützt auf Art. 2 Abs. 2 ZGB nur dann ein, wenn die Art und Weise des betreibungsrechtlichen Vorgehens als solche das Vollstreckungsinstitut zweckwidrig pervertiert — etwa bei reinen Schikanebetreibungen zur Kreditschädigung, bei Einreichung einer zweiten Betreibung drei Tage vor einem vereinbarten Vergleichstermin (BGE 140 III 481 E. 2.3) oder bei der Verarrestierung einer tags zuvor auf das Anwaltskonto überwiesenen Haftgenugtuung zur Umgehung eines höchstrichterlichen Verrechnungsverbots (BGE 143 III 279 E. 3.1–3.3).

J. Kantonale Praxisfragen

In der kantonalen Rechtsprechung treten im Zusammenhang mit Art. 2 ZGB drei wiederkehrende Praxisprobleme besonders deutlich hervor:

1. Abgrenzung zwischen einfacher Treuwidrigkeit (Art. 271 OR) und offenbarem Rechtsmissbrauch (Art. 2 Abs. 2 ZGB) bei nachträglichen Tatsachen im Mietrecht

Ein in der kantonalen Mietrechtspraxis häufiger Streitpunkt betrifft die Frage, ob eine im Kündigungszeitpunkt gültige Sanierungskündigung nachträglich unwirksam wird, wenn der Mieter nach Erhalt der Kündigung ein Entgegenkommen zeigt. Das Obergericht des Kantons Zürich hatte diesen Konflikt im Entscheid NG240007 vom 13. November 2024 zu klären:

• Sachverhalt: Eine institutionelle Vermieterin kündigte dem Mieter einer 3-Zimmerwohnung in Zürich wegen einer umfassenden Gesamtsanierung der Liegenschaft. Der Mieter (dessen betagte Mutter im unmittelbaren Nachbarhaus Nr. 3 in einer Alterswohnung lebte, weshalb er auf die örtliche Nähe angewiesen war) gab nach Empfang der Kündigung eine vorbehaltlose Auszugsgarantie für die Dauer der Bauarbeiten ab. Das Mietgericht Zürich hob die Kündigung gestützt auf Art. 2 Abs. 2 ZGB auf, weil das Festhalten der Vermieterin an der Kündigung nach Vorliegen der Auszugsgarantie eine nutzlose Rechtsausübung darstelle.
• Entscheid des Obergerichts Zürich: Das Obergericht hob das Urteil des Mietgerichts auf und bestätigte die Gültigkeit der Kündigung. Es arbeitete unter eingehender Heranziehung der Lehre (Hausheer/Aebi-Müller, Berner Kommentar, 2012, N. 46, 55, 60 und 201 zu Art. 2 ZGB; Hans Merz, Berner Kommentar, N. 40 zu Art. 2 ZGB; Lehmann/Honsell, Basler Kommentar ZGB I, 7. Aufl. 2022, N. 27 zu Art. 2 ZGB) die dogmatische Trennlinie heraus: Ob eine Kündigung gegen Treu und Glauben im Sinne von Art. 271 Abs. 1 OR verstösst, beurteilt sich ausschliesslich nach den Verhältnissen im Zeitpunkt der Kündigung; nachträgliche Tatsachen (wie eine erst nach der Kündigung abgegebene Auszugsgarantie) vermögen die Kündigung unter Art. 271 OR nicht nachträglich treuwidrig zu machen. Zwar bleibt das allgemeine Verbot des offenbaren Rechtsmissbrauchs nach Art. 2 Abs. 2 ZGB auch für das spätere Beharren auf einem Recht im Prozess anwendbar; dafür gilt jedoch die ungleich höhere Schwelle der «Evidenz» («Offenbarkeit»). Da die Vermieterin nachvollziehbare betriebliche Gründe hatte, nach den umfangreichen Umbauarbeiten sämtliche Wohnungen neu zu vermieten, lag in der Ablehnung einer erst nach der Kündigung angebotenen Auszugsgarantie kein offenbarer Rechtsmissbrauch (Obergericht Zürich NG240007 vom 13. November 2024, E. III.4–5).

2. Nachbarrechtliche Beseitigungs- und Rückschnittsansprüche nach jahrzehntelanger Duldung

In fast allen Kantonen versuchen Grundeigentümer regelmässig, sich gegen nachbarrechtliche Klagen auf Beseitigung oder Rückschnitt zu nahe an der Grenze stehender Bäume und Hecken (Art. 688 ZGB i.V.m. den kantonalen Einführungsgesetzen) mit der Einrede der Verwirkung oder der unnützen Rechtsausübung nach Art. 2 Abs. 2 ZGB (bzw. dem entsprechenden kantonalen Rechtsgrundsatz) zu verteidigen. Sowohl das Kantonsgericht St. Gallen (BO.2015.34 vom 6. Juli 2018, E. III.2) als auch das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau (bestätigt durch BGer 5A_719/2022 vom 3. November 2022, E. 4.2.2) verfolgen hier eine strenge Linie: Wo der kantonale Gesetzgeber den Beseitigungsanspruch als unverjährbar ausgestaltet hat, darf nicht über das Rechtsmissbrauchsverbot durch die Hintertür eine Verjährungs- oder Verwirkungsfrist eingeführt werden. Weder ein 30-jähriges stillschweigendes Dulden noch die Tatsache, dass der Rückschnitt der inzwischen hochgewachsenen Bäume hohe Kosten verursacht oder die Bäume ein Biotop bilden, begründet für sich allein Rechtsmissbrauch, solange keine aktive Vertrauensgrundlage (z.B. eine nachgewiesene, auch für Rechtsnachfolger verbindliche Zusicherung) geschaffen wurde.

3. Formmängel bei kommunalen Erschliessungs- und Landabtretungsverträgen

In der kantonalen Verwaltungs- und Zivilgerichtspraxis schliessen Gemeinden mit privaten Bauherrschaften im Vorfeld von Baubewilligungen oder Einzonungen häufig Erschliessungsverträge ab, die auch Landabtretungen für Strassen und Wege vorsehen, ohne dass diese gemäss Art. 657 Abs. 1 ZGB öffentlich beurkundet werden. Wie die Entscheide des Verwaltungsgerichts Aargau (bestätigt in BGE 112 II 107) und des Verwaltungsgerichts Zürich (VK.2004.00002 vom 3. März 2005) zeigen, wenden die Gerichte Art. 2 Abs. 2 ZGB hier beidseitig an: Weder darf die Gemeinde nach Bau und Bezahlung der Erschliessungsstrassen durch den Privaten die versprochene Abtretung ausgedienter Wegparzellen unter Berufung auf fehlende öffentliche Beurkundung verweigern (BGE 112 II 107 E. 3c), noch darf die private Baugesellschaft, nachdem sie dank der vorzeitigen Groberschliessung der Gemeinde ihre Grundstücke überbaut hat, die vertraglich geschuldete unentgeltliche Abtretung der Strassen- und Trottoirflächen wegen Formnichtigkeit verweigern (VGer ZH VK.2004.00002 E. 3.2–3.3).

K. Abgrenzungen

L. Praxishinweise

Für die Partei, die sich gegen einen Anspruch mit der Einrede des Rechtsmissbrauchs (Art. 2 Abs. 2 ZGB) verteidigt:

1. Niemals pauschal «Treuwidrigkeit» rügen, sondern die exakte Fallgruppe benennen und substanziieren. Da das Bundesgericht Art. 2 Abs. 2 ZGB als restriktiven «Notbehelf» handhabt (BGE 151 III 440 E. 5.7.1), scheitern allgemeine Billigkeitsappelle regelmässig. Ordnen Sie den Lebenssachverhalt präzise einer anerkannten Fallgruppe zu und behaupten Sie jedes einzelne Tatbestandsmerkmal vor Aktenschluss (Art. 8 ZGB; BGE 138 III 425 E. 5.2).
2. Beim venire contra factum proprium zwingend die eigenen Vertrauensdispositionen darlegen. Der blosse Nachweis, dass die Gegenseite ihre Haltung geändert hat, reicht vor Gericht nicht aus, da es keinen allgemeinen Grundsatz der Gebundenheit an das eigene Handeln gibt (BGE 143 III 666 E. 4.2). Zeigen Sie konkret auf, welche nachteiligen Dispositionen Ihre Klientschaft im Vertrauen auf das frühere Verhalten getroffen oder welche rechtserhaltenden Schritte sie deshalb unterlassen hat (BGE 125 III 257 E. 2a).
3. Bei Formmängeln in Unkenntnis des Mangels auf die «Zweckwidrigkeit» statt auf venire contra factum proprium abstellen. Hat die Gegenpartei den formungültigen Vertrag in Unkenntnis des Formfehlers erfüllt (z.B. jahrelange Mietzinszahlung nach Formularerhöhung mit Faksimile-Unterschrift), scheitert das Argument des widersprüchlichen Verhaltens; erfolgreich ist hier allein der Nachweis, dass der Schutzzweck der Formvorschrift (Identitätsklarheit) vollständig erreicht wurde und die Formnichtigkeit zweckfremd als Reuegrund angerufen wird (BGE 138 III 401 E. 2.3–2.4; BGE 112 II 330 E. 2–3).
4. Im Ausweisungsverfahren nach Art. 257 ZPO die «klare Rechtslage» gezielt über Art. 2 ZGB erschüttern. Wird Ihre Klientschaft im summarischen Verfahren um Rechtsschutz in klaren Fällen wegen eines Formfehlers mit Ausweisung bedroht, tragen Sie sämtliche Begleitumstände vor, die eine wertende Gesamtwürdigung nach Treu und Glauben erfordern — dies zwingt das Gericht in aller Regel zum Nichteintreten (BGE 138 III 123 E. 2.1.2 und 2.5).
5. Bei schikanöser Rechtsausübung die Mitwirkungsobliegenheit der Gegenseite einfordern. Da das Fehlen eines schutzwürdigen Eigeninteresses eine negative Tatsache ist, bestreiten Sie jegliches Eigeninteresse der Gegenseite ausdrücklich; diese muss dann im Rahmen ihrer Mitwirkungsobliegenheit ihre konkreten sachlichen Gründe offenlegen (SG KG BO.2015.34 E. III.2.c).
6. Im Familienrecht bei Einkommensrückgang des Unterhaltsschuldners auf BGE 143 III 233 stützen. Hat der Unterhaltspflichtige seine Stelle in Schädigungsabsicht gekündigt, ist sein Abänderungsbegehren nach Art. 2 Abs. 2 ZGB selbst dann abzuweisen, wenn er das frühere Einkommen objektiv nicht mehr erzielen kann.

Für die anspruchsstellende Partei bzw. zur Abwehr unberechtigter Rechtsmissbrauchseinreden:

1. Bei zwingendem Sozialschutz (Miet- und Arbeitsrecht) den Vorrang des Gesetzeszwecks betonen. Hat ein Arbeitnehmer oder Mieter eine unzulässige Klausel (z.B. Ferienlohneinschluss nach Art. 329d OR, ungenügende Spesenpauschale nach Art. 327a OR oder Ausschluss des Hypothekarzinssatzes nach Art. 270a OR) jahrelang hingenommen, begründet die spätere Berufung auf die Nichtigkeit keinen Rechtsmissbrauch, solange er die Klausel nicht selbst arglistig vorgeschlagen hat (BGE 129 III 493 E. 5.1; BGE 131 III 439 E. 5.1; BGE 133 III 61 E. 4.1).
2. Bei Sanierungsdarlehen im Konkurs auf BGE 151 III 440 verweisen. Aktionärs- oder Konzerndarlehen, die vor Eintritt einer Überschuldung (Art. 725b OR) gewährt wurden, dürfen im Konkurs nicht über Art. 2 Abs. 2 ZGB («Drittmannstest» oder «Sanierungstest») subordiniert werden. Dokumentieren Sie bei jeder Kreditvergabe in der Krise die damalige Zwischenbilanz zum Nachweis, dass noch keine Überschuldung vorlag.
3. Innerhalb laufender Verjährungsfristen den Einwand der Verwirkung zurückweisen. Solange die gesetzliche Verjährungsfrist nicht abgelaufen ist, darf sie nicht über Art. 2 Abs. 2 ZGB verkürzt werden (BGE 127 III 357 E. 4c/bb).
4. Prozessuale Mängel sofort rügen — aber unmögliche Rügen dokumentieren. Rügen Sie Verfahrensfehler im Prozess unverzüglich bei erster Gelegenheit (Art. 52 ZPO). Wurde eine Verhandlung (z.B. vor der Schlichtungsbehörde) überraschend geschlossen, ohne dass vor Eröffnung der Klagebewilligung Gelegenheit zur Stellungnahme bestand, beanstanden Sie den Ablauf umgehend schriftlich und erheben Sie die Rüge der ungültigen Klagebewilligung in der Klageantwort (BGE 149 III 12 E. 3.2.2–3.2.3).

Rechtsprechung

Ausführliche Übersicht der Entscheide mit Sachverhalten und Kernaussagen: → Rechtsprechung zu Art. 2 ZGB

Literatur

Die folgenden Werke werden in den ausgewerteten Entscheiden zu Art. 2 ZGB herangezogen; die Nachweise stammen aus den Entscheidtexten selbst:

• Hans Merz, in: Berner Kommentar, Einleitung, Art. 1–10 ZGB, Bern 1962, N. 21, 34, 40, 51, 90, 94, 316, 371 ff., 401 f., 407 f., 468, 475, 484, 512 f., 515–539, 541 und 561 zu Art. 2 ZGB (zit. in BGE 134 III 52 E. 2.1, BGE 132 III 115 E. 2.4, BGE 131 III 535 E. 4.2, BGE 131 III 439 E. 5.1, BGE 130 III 113 E. 4.2, BGE 127 III 357 E. 4c, BGE 125 III 257 E. 2–3 und BGE 112 II 330 E. 2b).
• Heinz Hausheer / Regina E. Aebi-Müller, in: Berner Kommentar, Einleitung, Art. 1–9 ZGB, Bern 2012, N. 35 ff., 46, 53, 55, 60, 122 ff., 201 ff., 268 ff., 285 ff. und 298 ff. zu Art. 2 ZGB (zit. in BGE 151 III 440 E. 5.7.1, BGE 143 III 666 E. 4.2, BGE 140 III 481 E. 2.3.1, Obergericht Zürich NG240007 Erw. III.4 und Kantonsgericht St. Gallen BO.2015.34 Erw. III.2).
• Max Baumann, in: Zürcher Kommentar, Einleitung, Art. 1–7 ZGB, 3. Aufl., Zürich 1998, N. 6, 11 f., 14, 26, 53–56, 294 ff., 302, 354 und 401 f. zu Art. 2 ZGB (zit. in BGE 134 III 52 E. 2.1, BGE 132 III 115 E. 2.4, BGE 131 III 535 E. 4.2, BGE 131 III 439 E. 5.1, BGE 130 III 113 E. 4.2 und BGE 125 III 257 E. 2c–3b).
• Peter Lehmann / Heinrich Honsell, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 7. Aufl., Basel 2022 (sowie Vorauflagen von Heinrich Honsell bzw. Theo Mayer-Maly), N. 8, 27, 31, 49 und 51 zu Art. 2 ZGB (zit. in BGE 138 III 401 E. 2.4.1, BGE 131 III 535 E. 4.2, BGE 131 III 439 E. 5.1, BGE 125 III 257 E. 2b und Obergericht Zürich NG240007 Erw. III.4).
• Heinz Hausheer / Manuel Jaun, Die Einleitungsartikel des ZGB, Art. 1–10 ZGB, Bern 2003, N. 62 ff. und 136 f. zu Art. 2 ZGB (zit. in BGE 131 III 439 E. 5.1 und BGE 130 III 113 E. 4.2).
• Bruno Huwiler, Aequitas und bona fides als Faktoren der Rechtsverwirklichung, Beiheft 16 zur ZSR, Basel 1994, S. 57 f. (zit. in BGE 125 III 257 E. 2a).
• Hans Michael Riemer, Vertragsumgehungen sowie Umgehungen anderer rechtsgeschäftlicher Rechte und Pflichten, ZSR 101/1982 I, S. 357 ff. (zit. in BGE 125 III 257 E. 3a–b).
• Peter Liver, Besprechung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum Formmangel beim Grundstückkauf, ZBJV 118/1982, S. 117 f., und Eugen Bucher, AcP 186/1986, S. 42 ff. (zit. in BGE 112 II 330 E. 2b).
• Heinz Rey, Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum, 3. Aufl., Bern 2007, Rz. 1425 ff., und Hermann Laim, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, N. 36 zu Art. 657 ZGB (zit. zur Kritik an der Formheilungsrechtsprechung in VGer ZH VK.2004.00002 E. 3.2).
• Karin Müller, Eigenkapitalersetzende Darlehen, Dogmatische Grundlagen und praktische Konsequenzen, Bern 2014, Rz. 391 ff., 448, 724 und 804; Christoph von Greyerz, Kapitalersetzende Darlehen, in: Festschrift für Frank Vischer, Zürich 1983, S. 549 ff.; sowie dagegen Franco Lorandi, in: Basler Kommentar, SchKG II, 3. Aufl. 2021, N. 331c und 332 zu Art. 219 SchKG, und Peter Böckli, Schweizer Aktienrecht, 5. Aufl., Zürich 2022, § 11 Rz. 79 (alle eingehend diskutiert in BGE 151 III 440 E. 5.5 und 5.7.2).