Art. 368 StPO — Gesuch um neue Beurteilung

Gesetzeswortlaut

Überblick und Bedeutung

Art. 368 StPO regelt das Gesuch um eine neue Beurteilung nach Erlass eines erstinstanzlichen oder zweitinstanzlichen Abwesenheitsurteils (Art. 366 ff. StPO). Die Bestimmung bildet das verfassungs- und konventionsrechtliche Korrektiv zu Kontumazialentscheiden: Ein Strafverfahren in Abwesenheit der beschuldigten Person ist mit dem verfassungsrechtlichen Gehörsanspruch (Art. 29 Abs. 2 BV) und der Verfahrensfairness gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK nur vereinbar, weil dem Betroffenen nachträglich ein voraussetzungsloser Anspruch eingeräumt wird, dass das urteilende Gericht nach persönlicher Anhörung erneut über die Anklage befindet, sofern er der Verhandlung nicht bewusst und schuldhaft ferngeblieben ist (BGE 129 II 56 E. 6.2; BGE 127 I 213 E. 3; BGE 126 I 36 E. 1b).

Das Gesetz knüpft die Neubeurteilung an ein klares Prüfschema. Das Gesuch scheitert im Prozess regelmässig nicht an abstrakten Rechtsfragen, sondern an der Beweisbarkeit konkreter Lebenssachverhalte (insbesondere ärztlich attestierter Verhandlungsunfähigkeit, Vorladungsmängeln oder Auslandsaufenthalten).

Prüfschema: Die Voraussetzungen von Art. 368 StPO

Kommentierung

A. Anwendungsbereich und Natur des Abwesenheitsurteils

1. Abwesenheitsurteil als Voraussetzung und resolutiv bedingter Charakter

Voraussetzung für die Anrufung von Art. 368 StPO ist das Vorliegen eines Urteils, das im Abwesenheitsverfahren nach Art. 366 ff. StPO ergangen ist. Das Abwesenheitsurteil entfaltet verjährungsrechtlich und materiellrechtlich nur eine resolutiv bedingte Rechtskraft:

«Ein Abwesenheitsurteil im Sinne von Art. 366 ff. StPO gilt nur unter der resolutiven Bedingung, dass zu einem späteren Zeitpunkt kein Gesuch um neue Beurteilung eingereicht und das Abwesenheitsurteil durch ein neues Urteil ersetzt wird, als erstinstanzliches Urteil gemäss Art. 97 Abs. 3 StGB. Ergeht in Gutheissung des Gesuchs um Neubeurteilung ein neues Urteil, fällt das Abwesenheitsurteil dahin. Die zwischen den beiden Urteilen verstrichene Zeit muss bei der Verfolgungsverjährung angerechnet werden.»

(BGE 146 IV 59 E. 3.4).

In dem diesem Leitentscheid zugrunde liegenden Sachverhalt verurteilte das Bezirksgericht Münchwilen eine Beschuldigte am 21. Februar 2008 im Abwesenheitsverfahren wegen mehrfachen gewerbsmässigen Betruges zu 30 Monaten Freiheitsstrafe. Die Verurteilte hatte ihren Wohnsitz 2006 nach Kanada verlegt. Am 10. Januar 2013 wurde ihr das Urteil persönlich übergeben. Das Bezirksgericht hiess ihr Neubeurteilungsgesuch gut und fällte am 20. März 2018 ein neues Urteil (20 Monate Freiheitsstrafe). Das Bundesgericht stellte klar, dass das ursprüngliche Abwesenheitsurteil ex tunc dahingefallen war und die Zeitspanne zwischen 2008 und 2018 an die Verfolgungsverjährung angerechnet werden musste; die Delikte waren damit im Zeitpunkt des neuen Urteils verjährt (E. 3.4.6).

2. Geltung im zweitinstanzlichen Berufungsverfahren

Art. 368 StPO findet nicht nur auf erstinstanzliche Entscheide Anwendung, sondern gilt kraft Art. 407 Abs. 2 StPO analog im Berufungsverfahren, allerdings ausschliesslich unter besonderen verfahrensrechtlichen Konstellationen:

1. Berufung durch Staatsanwaltschaft oder Privatklägerschaft: Erheben die Anklagebehörde oder die Privatklägerschaft Berufung und bleibt die beschuldigte Person der Verhandlung fern, muss der Termin ein erstes Mal verschoben werden. Erst am zweiten Termin darf ein Abwesenheitsurteil gemäss Art. 366 ff. StPO gefällt werden, gegen welches die Neubeurteilung nach Art. 368 StPO offensteht (BGer 6B_1293/2018 E. 3.3.2; TPF 2023 87).
2. Berufung durch die beschuldigte Person: Führt die beschuldigte Person selbst Berufung und bleibt sie unentschuldigt fern, ohne sich vertreten zu lassen, gilt die Berufung gemäss Art. 407 Abs. 1 lit. a StPO als zurückgezogen. Erscheint die Verteidigung allein, wird die Verhandlung durchgeführt, ohne dass ein Abwesenheitsverfahren stattfindet (Art. 407 Abs. 2 StPO e contrario). Diesfalls kommt Art. 368 StPO nicht zur Anwendung; der säumigen Partei steht ausschliesslich die Fristwiederherstellung nach Art. 94 StPO zur Verfügung (BGer 6B_1293/2018 E. 3.3.2).

Leitsatz. Das Abwesenheitsurteil entfaltet nur resolutiv bedingte Rechtskraft; wird das Neubeurteilungsgesuch gutgeheissen und ein neues Urteil gefällt, fällt das Abwesenheitsurteil ex tunc dahin, womit die Verfolgungsverjährung während der Zwischenzeit ungehindert weiterläuft.

B. Die persönliche Zustellung und Belehrungspflicht (Abs. 1)

1. Das Erfordernis der physischen Übergabe

Art. 368 Abs. 1 StPO setzt voraus, dass das Abwesenheitsurteil «persönlich zugestellt» werden kann. Nach einhelliger Praxis und Lehre verlangt das Gesetz eine tatsächliche physische Übergabe des Urteilsdispositivs an die verurteilte Person selbst:

• Ausschluss der Zustellungsfiktion: Eine Zustellungsfiktion nach Art. 85 Abs. 4 lit. a StPO (siebentägige Abholfrist eines eingeschriebenen Briefs) löst die Frist von Art. 368 Abs. 1 StPO nicht aus (FR KGer 501 2017 68 E. 1d).
• Unwirksamkeit von Ersatzzustellungen: Die Zustellung an ein Zustellungsdomizil, an im gleichen Haushalt lebende erwachsene Personen (Art. 85 Abs. 3 StPO), an die amtliche Verteidigung oder eine öffentliche Publikation im Amtsblatt vermag den Lauf der Frist für das Neubeurteilungsgesuch nicht in Gang zu setzen (BE OG BK 2024 73 E. 5.1; BS APG SB.2024.4 E. 2.2).
• Annahmeverweigerung: Verweigert die beschuldigte Person bei persönlicher Aushändigung die Annahme des Urteils, gilt die persönliche Zustellung dennoch als vollzogen (FR KGer 501 2017 68 E. 1d).

2. Typischer Lebenssachverhalt: Aushändigung im Strafvollzug

In der Praxis erfolgt die persönliche Zustellung regelmässig bei Festnahme oder im Strafvollzug durch das Gefängnispersonal gegen Unterzeichnung einer Empfangsbestätigung.

Im Verfahren BE OG BK 2024 73 verurteilte das Regionalgericht Bern-Mittelland einen Beschuldigten am 4. Juni 2021 in Abwesenheit wegen versuchter schwerer Körperverletzung zu 27 Monaten Freiheitsstrafe und 9 Jahren Landesverweisung. Am 21. Juli 2022 wurde dem Verurteilten das Urteil im Regionalgefängnis Burgdorf in einem verschlossenen Umschlag ausgehändigt; er unterzeichnete eine Empfangsbestätigung. Erst am 16. Oktober 2023 — knapp 15 Monate später — reichte er ein Gesuch um Neubeurteilung ein und behauptete, er habe damals nur ein leeres Couvert bzw. nur den Zettel erhalten, das Urteil aber nie gesehen. Das Obergericht des Kantons Bern verwarf dies als Schutzbehauptung: Eine eigenhändig unterzeichnete Empfangsbestätigung besitzt volle Beweiskraft. Das Gesuch war verspätet (E. 6.3.1).

3. Belehrungspflicht und Sprachverständnis

Das Gericht muss die verurteilte Person bei der Zustellung ausdrücklich darauf aufmerksam machen, dass sie innert 10 Tagen schriftlich oder mündlich eine neue Beurteilung verlangen kann (Abs. 1).

Macht der Verurteilte mangelnde Sprach- oder Lesekenntnisse geltend, prüft das Gericht die tatsächlichen Verhältnisse: Verfügt die Person über alltagstaugliche Deutschkenntnisse (etwa nachgewiesen durch mühelose polizeiliche Einvernahmen oder handschriftliche Laieneingaben), schadet das Fehlen einer Übersetzung in die Muttersprache nicht (BE OG BK 2024 73 E. 7.5).

Leitsatz. Die zehntägige Frist für das Gesuch um neue Beurteilung wird ausschliesslich durch die tatsächliche persönliche Aushändigung des Abwesenheitsurteils an die beschuldigte Person ausgelöst; Ersatzzustellungen und Zustellungsfiktionen sind ausgeschlossen.

C. Frist und Form des Gesuchs (Abs. 1 und 2)

1. Fristberechnung und Zuständigkeit

Das Gesuch ist innert 10 Tagen beim Gericht einzureichen, welches das Urteil gefällt hat (Abs. 1).

• Fristbeginn: Die Frist beginnt am Tag nach der persönlichen Aushändigung zu laufen (Art. 90 Abs. 1 StPO). Fällt der letzte Tag auf ein Wochenende oder einen Feiertag, endet sie am nächsten Werktag (Art. 90 Abs. 2 StPO).
• Zuständiges Gericht: Sachlich und funktionell zuständig ist diejenige Gerichtsabteilung, welche das Abwesenheitsurteil gefällt hat (Kollegialgericht oder Einzelgericht).
• Form: Das Gesuch kann entweder schriftlich eingereicht oder bei der Gerichtskanzlei mündlich zu Protokoll gegeben werden (Abs. 1).

2. Verspätung und Säumnisfolgen

Wird die 10-Tages-Frist versäumt, tritt das Urteilsgericht auf das Gesuch nicht ein (BGer 6B_1105/2023 E. 1). Das Nichteintreten infolge Fristversäumnis ist mit Beschwerde nach Art. 393 ff. StPO anfechtbar.

Eine Fristwiederherstellung nach Art. 94 StPO setzt voraus, dass der Gesuchsteller glaubhaft macht, an der Versäumnis der zehntägigen Gesuchsfrist kein Verschulden zu tragen (BGer 6B_1293/2018 E. 1).

D. Die Begründungsobliegenheit und das Beweismass (Abs. 2)

1. Inhaltliche Anforderungen an das Gesuch

Gemäss Abs. 2 hat die verurteilte Person im Gesuch kurz zu begründen, weshalb sie an der Hauptverhandlung nicht teilnehmen konnte.

• Keine Auseinandersetzung mit der Sache: Das Gesuch erfordert keine Begründung in der Sache (materielle Rügen zur Schuld- oder Strafzumessungsfrage gehören in die Neubeurteilungsverhandlung oder die Berufung). Erforderlich ist einzig die Darlegung der Tatsachen, welche die Teilnahme an der Verhandlung verunmöglicht oder unzumutbar gemacht haben.
• Beweismass: Es genügt das Glaubhaftmachen der Hinderungsgründe. Die beschuldigte Person muss die entschuldigenden Umstände substantiiert vortragen und vorhandene Beweismittel (z.B. Arztzeugnisse, Spitalberichte, Reiseunterlagen) beilegen (BGer 6B_1175/2016 E. 9.3).

2. Vereinbarkeit mit konventionsrechtlichen Grundsätzen

Die Begründungsobliegenheit nach Art. 368 Abs. 2 StPO steht im Einklang mit der EMRK:

«Die gesetzliche Obliegenheit der verurteilten Person zu ‘begründen’, weshalb sie an der Hauptverhandlung nicht teilnehmen konnte (Art. 368 Abs. 2 StPO), steht im Einklang mit der konventionsrechtlichen Rechtsprechung und verletzt […] nicht den nemo tenetur-Grundsatz. Es gilt allgemein, dass Rechtsmittel und Rechtsbehelfe zu begründen sind. Insoweit lässt sich auch eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes nicht geltend machen.»

(BGer 6B_438/2017 E. 4.3).

E. Erste materielle Schranke: Die ordnungsgemässe Vorladung (Abs. 3 1. Teilsatz)

1. Prüfung von Amtes wegen vor den Entschuldigungsgründen

Art. 368 Abs. 3 StPO statuiert zwei kumulative Voraussetzungen für die Ablehnung des Gesuchs: Erstens muss die Person ordnungsgemäss vorgeladen worden sein, und zweitens muss sie der Verhandlung unentschuldigt ferngeblieben sein.

Das Bundesgericht und die kantonale Rechtsprechung stellen klar, dass die Gültigkeit der Vorladung der Prüfung der Entschuldigungsgründe logisch und rechtlich vorgeht:

«Die Frage, ob die verurteilte Person ordnungsgemäss vorgeladen wurde, ist von Amtes wegen und ohne dass die beschuldigte Person dies rügen muss, zu klären. Die Begründung der verurteilten Person, weshalb sie nicht an der Hauptverhandlung teilnehmen konnte, ist erst zu prüfen, wenn die Vorladung ordnungsgemäss erfolgte.»

(BGer 6B_581/2024 vom 9. August 2024, E. 3.4; bestätigt durch AG OG SBK.2025.141 E. 2.2).

Erweist sich die Vorladung als fehlerhaft oder verspätet, ist das Neubeurteilungsgesuch zwingend gutzuheissen, ohne dass es noch darauf ankommt, ob die Person Hinderungsgründe genannt oder glaubhaft gemacht hat.

2. Kasuistik: Missachtung der einmonatigen Vorladungsfrist bei öffentlicher Bekanntmachung

Ein anschauliches Anwendungsbeispiel bietet der Entscheid AG OG SBK.2025.141:

• Sachverhalt: Gegen einen Beschuldigten wurde Anklage wegen schwerer Sexualdelikte erhoben; er war unauffindbar. Das Bezirksgericht Brugg publizierte am 3. Februar 2021 im Amtsblatt des Kantons Aargau eine Vorladung für die Hauptverhandlung vom 7. September 2021. Nachdem der Beschuldigte am 7. September 2021 nicht erschienen war, liess das Gericht die Vorladung für die Fortsetzungsverhandlung am Eventualdatum vom 2. November 2021 am 21. Oktober 2021 im Amtsblatt publizieren. An der Verhandlung vom 2. November 2021 erging in Abwesenheit eine Verurteilung zu 7 Jahren Freiheitsstrafe. Nach seiner Verhaftung und Auslieferung verlangte der Verurteilte am 18. März 2025 Neubeurteilung. Das Bezirksgericht Brugg lehnte das Gesuch ab, weil der Beschuldigte der Verhandlung unentschuldigt ferngeblieben sei.
• Entscheid des Obergerichts Aargau: Das Obergericht hob die Abweisung auf. Die öffentliche Vorladung im Amtsblatt am 21. Oktober 2021 für den 2. November 2021 verletzte die gesetzliche Mindestfrist von einem Monat gemäss Art. 202 Abs. 2 StPO. Da kein dringender Fall vorlag, war die Vorladung zur Fortsetzungsverhandlung nicht ordnungsgemäss. Das Gesuch um Neubeurteilung durfte nicht abgelehnt werden; das Bezirksgericht wurde angewiesen, eine neue Hauptverhandlung nach Art. 369 StPO anzusetzen (E. 2.3).

Leitsatz. Die Ordnungsmässigkeit der Vorladung ist im Neubeurteilungsverfahren von Amtes wegen vorab zu prüfen. War die Vorladung form- oder fristmangelhaft, ist das Gesuch um Neubeurteilung zwingend gutzuheissen, ohne dass die Entschuldbarkeit des Fernbleibens noch geprüft werden darf.

F. Zweite materielle Schranke: Begriff und Beweislast des «unentschuldigten Fernbleibens» (Abs. 3 2. Teilsatz)

1. Der Begriff «unentschuldigt»

«Unentschuldigt» im Sinne von Art. 368 Abs. 3 StPO und Art. 369 Abs. 4 StPO bedeutet nach ständiger Rechtsprechung schuldhaftes Fernbleiben:

«‘Unentschuldigt’ bedeutet schuldhaftes Fernbleiben […]. An die Entschuldbarkeit des Fernbleibens im Sinne von Art. 368 Abs. 3 StPO dürfen keine strengen Anforderungen gestellt werden. Verlangt wird, dass die beschuldigte Person der Verhandlung bewusst und freiwillig fernblieb. Der Betroffene muss die entschuldigenden Gründe glaubhaft vorbringen. Der Nachweis, dass die Abwesenheit verschuldet war, obliegt dem Staat.»

(BGer 6B_1175/2016 E. 9.3; wortgleich BGer 6B_438/2017 E. 4.3; BGer 6B_208/2012 E. 3.3.2).

2. Objektive und subjektive Unmöglichkeit

Die Abwesenheit ist nach der Praxis des Bundesgerichts in folgenden Konstellationen entschuldigt:

1. Objektive Unmöglichkeit (höhere Gewalt): Naturkatastrophen, plötzlicher Ausfall aller Verkehrsmittel, unverschuldete Inhaftierung im Ausland ohne Ausreisemöglichkeit.
2. Subjektive Unmöglichkeit aufgrund persönlicher Umstände: Akute schwere Erkrankung, Unfall, unverschuldeter Zusammenbruch der Reisefähigkeit.
3. Entschuldbarer Irrtum: Fehlerhafte behördliche Auskünfte, unverschuldete Fehlannahmen über Terminverschiebungen oder den Verfahrensstand (BGE 127 I 213 E. 3; BGE 126 I 36 E. 1b).

Keine entschuldbare subjektive Unmöglichkeit liegt vor, wenn die beschuldigte Person aus Furcht vor Verhaftung oder Strafvollzug der Verhandlung fernbleibt (BGE 127 I 213 E. 4). Das öffentliche Interesse an der Durchführung des Strafverfahrens geht dem Interesse der flüchtigen Person vor.

3. Beweislastverteilung

Die Beweislast im Verfahren nach Art. 368 StPO folgt einer zweistufigen Struktur:

1. Obliegenheit des Gesuchstellers: Die verurteilte Person muss die Hinderungsgründe glaubhaft machen (Art. 368 Abs. 2 StPO).
2. Beweislast des Staates: Gelingt der Nachweis von Umständen, die eine Verhinderung plausibel erscheinen lassen, trägt der Staat die Beweislast dafür, dass die Abwesenheit dennoch schuldhaft bzw. bewusst und freiwillig herbeigeführt wurde (BGer 6B_208/2012 E. 3.3.2; SG VG B 2013/65 E. 2.3.2).

G. Kasuistik der Verhinderungsgründe: Angewandt vs. Verworfen

1. Fallgruppe 1: Krankheit, Verhandlungsunfähigkeit vs. Arbeitsunfähigkeit

Die praktische Hauptfallgruppe bilden gesundheitliche Verhinderungsgründe. Die Gerichte unterscheiden strikt zwischen blosser Arbeitsunfähigkeit und tatsächlicher Verhandlungsunfähigkeit:

Verworfen (Säumnis unentschuldigt / Gesuch abgelehnt)

• Zahnschmerzen und Magenschmerzen am Vortag (BGer 6B_1175/2016): Zwei Beschuldigte (Mutter und Sohn) blieben zwei Hauptverhandlungen vor dem Strafgericht Zug wegen passiven Widerstands gegen eine polizeiliche Zimmerausweisung fern. Sie reichten am jeweiligen Vortag Eingaben ein und machten geltend, der Sohn leide an starken Zahnschmerzen und die Mutter an Magenproblemen, weil der Kanton die Behandlungskosten verweigere. Als Beleg reichten sie nachträglich eine alte Zahnarzt-Überweisung ein, die Monate vor dem Termin datierte. Das Bundesgericht schützte die Ablehnung des Neubeurteilungsgesuchs: Die Einreichung einer Überweisung ohne aktuelles Attest zur Verhandlungsunfähigkeit vermag eine gesundheitliche Verhinderung nicht glaubhaft zu machen (E. 9.5).
• Selbsteinweisung ins Regionalspital und Verweigerung der IRM-Untersuchung (BGer 6B_438/2017): Ein wegen qualifizierter Betäubungsmitteldelikte verurteilter Beschuldigter stellte ein Neubeurteilungsgesuch und verlangte kurz vor der Verhandlung deren Verschiebung wegen Herzbeschwerden. Das Gericht wies das Gesuch vorläufig ab und ordnete an, er habe sich bis am Vortag um 12.00 Uhr im Institut für Rechtsmedizin (IRM) begutachten zu lassen, ansonsten von Verhandlungsfähigkeit ausgegangen werde. Der Beschuldigte missachtete die Anweisung, erschien nicht zur Verhandlung, sondern liess sich am Verhandlungstag mit angeblichem «sensomotorischem Hemisyndrom» in das Regionalspital Emmental (statt das gewohnte Berner Inselspital) einliefern, ohne das Gericht oder seinen Anwalt anzurufen. Das Bundesgericht qualifizierte dieses Verhalten als rechtsmissbräuchliche Obstruktion: Wer gerichtliche Untersuchungsweisungen bewusst ignoriert und eine Hospitalisation inszeniert, bleibt der Verhandlung schuldhaft fern (E. 4.5–4.7).
• Anordnung eines medizinischen Gutachtens durch das Sachgericht (BGer 7B_283/2023): Macht die gesuchstellende Person nachträglich Verhandlungsunfähigkeit geltend, ist das urteilende Gericht berechtigt, zur Überprüfung der behaupteten Symptome einen unabhängigen Sachverständigengutachtenauftrag zu erteilen (E. 5.2).

Angewandt (Säumnis entschuldigt / Gesuch geschützt)

• Mehrfachfraktur mit starkem Schmerzsyndrom und Sitztoleranzverlust (SG VG B 2013/65): Eine Beschuldigte stürzte kurz vor der Verhandlung und erlitt eine Mehrfachfraktur des Fusses. Trotz zweier Arztzeugnisse über 100 % Arbeitsunfähigkeit lehnte die Vorinstanz das Verschiebungsgesuch ab, weil die Gerichtsräume rollstuhlgängig seien. Die Verteidigung wies nach, dass die Betroffene schmerzbedingt weder stehen noch länger sitzen konnte, und kündigte ein detailliertes Gutachten an. Dennoch schrieb die Vorinstanz das Verfahren wegen Säumnis ab. Das Verwaltungsgericht St. Gallen hob den Entscheid auf: Zwar stimmen Arbeits- und Verhandlungsunfähigkeit nicht deckungsgleich überein; wenn die betroffene Person jedoch schwere körperliche Beeinträchtigungen substantiiert und ein Arztzeugnis beibringt, hat sie die Verhandlungsunfähigkeit glaubhaft gemacht. Die Beweislast für die Verhandlungsfähigkeit trug der Staat; das Gericht hätte die Verhandlung vertagen oder eine amtsärztliche Begutachtung veranlassen müssen (E. 2.3.2).

2. Fallgruppe 2: Landesabwesenheit, freies Geleit und Einreiseverbote

Hält sich die beschuldigte Person im Ausland auf, führt dies für sich allein nicht zur Entschuldbarkeit der Säumnis:

Verworfen (Säumnis unentschuldigt / Gesuch abgelehnt)

• Ausreise nach abgewiesenem Asylgesuch trotz freiem Geleit (BGer 6B_208/2012): Ein wegen Einfuhr von 6 kg Heroin angeklagter Asylsuchender reiste nach rechtskräftiger Abweisung seines Asylgesuchs in die Türkei aus, nachdem ihm das Bezirksgericht Kreuzlingen für die Hauptverhandlung vom 21. Juni 1993 ausdrücklich freies Geleit (Art. 204 StPO) bewilligt hatte. Er blieb der Verhandlung fern und wurde in Abwesenheit zu fünf Jahren Zuchthaus verurteilt. 2011 reiste er wieder in die Schweiz ein, wurde verhaftet und verlangte Neubeurteilung. Das Bundesgericht verwarf das Gesuch: Landesabwesenheit entschuldigt nicht, wenn dem Betroffenen der Verhandlungstermin bekannt war und die Einreise durch freies Geleit rechtlich gesichert wurde (E. 3.5).
• Einreiseverbot des SEM ohne Gesuch um Suspendierung (TPF SN.2020.8): Ein im Ausland wohnhafter Beschuldigter wurde vom Bundesstrafgericht unter Gewährung des freien Geleits zur Verhandlung wegen Falschgelddelikten vorgeladen. Er rief vor der Verhandlung an und behauptete, er dürfe wegen einer behördlichen Anordnung nicht einreisen. Das Gericht erläuterte ihm telefonisch die Wirkung des freien Geleits und wies ihn an, die Vorladung mitzuführen. Der Beschuldigte blieb dennoch fern und reichte nach dem Abwesenheitsurteil ein dreijähriges Einreiseverbot des Staatssekretariats für Migration (SEM) ein. Die Einzelrichterin der Strafkammer des Bundesstrafgerichts wies das Gesuch nach Art. 368 Abs. 3 StPO ab: Gerichtliche Vorladungen gelten nach Art. 67 Abs. 5 AIG als wichtiger Grund für eine vorübergehende Suspendierung des Einreiseverbots. Da der Beschuldigte weder beim SEM um Suspendierung ersuchte noch das Gericht vor der Verhandlung informierte, blieb er der Verhandlung bewusst und freiwillig fern (E. 3.2.3 f.).

Angewandt (Säumnis entschuldigt / Gesuch geschützt)

• Fehlende Kenntnis der Vorladung im Ausland: Wurde die im Ausland weilende Person nicht ordnungsgemäss erreicht (keine Zustellung nach den Regeln der internationalen Rechtshilfe) und hatte sie keine Kenntnis vom Termin, liegt keine schuldhafte Säumnis vor; das Neubeurteilungsgesuch ist zu bewilligen (BGE 129 II 56 E. 6.2).

3. Fallgruppe 3: Prozessuale Weigerungshaltungen und behördliche Auflagen

Verworfen (Säumnis unentschuldigt / Gesuch abgelehnt)

• Fernbleiben wegen angeblichem Vertrauensverlust zum Verteidiger (ZH OG UP160034): Ein Beschuldigter blieb der erstinstanzlichen Hauptverhandlung vor dem Bezirksgericht Uster unentschuldigt fern, liess seinen amtlichen Verteidiger plädieren und reichte eine schriftliche Stellungnahme ein. Nach ergangenem Abwesenheitsurteil verlangte er Neubeurteilung und einen Verteidigerwechsel mit der Begründung, er habe das Vertrauen in den Anwalt verloren und sei deshalb nicht erschienen. Das Obergericht Zürich wies das Neubeurteilungsgesuch ab: Der blosse Vertrauensverlust rechtfertigt kein unangekündigtes Fernbleiben. Wer ohne vorheriges Wechselgesuch der Verhandlung fernbleibt, das Ergebnis abwartet und erst bei ungünstigem Ausgang Neubeurteilung verlangt, handelt rechtsmissbräuchlich (E. 4.5).
• Weigerung zur Einhaltung von Hausordnungen und Schutzmassnahmen (BE OG BK 2021 542): Ein Beschuldigter erschien zwar im Gerichtsgebäude des Regionalgerichts Oberland, weigerte sich jedoch, die pandemiebedingt vorgeschriebene Schutzmaske zu tragen oder der Gerichtspräsidentin ein angebliches ärztliches Dispensattest vorzuweisen, da dies ein «persönliches Dokument» sei. Ihm wurde der Zutritt zum Saal verwehrt und ein Abwesenheitsurteil gefällt. Das Obergericht Bern verwarf das Neubeurteilungsgesuch: Die Weigerung, die Hausordnung zu befolgen oder Dispensgründe vorzulegen, beruht auf freiem Willen und begründet schuldhaftes Fernbleiben (E. 6.5).
• Verweigerung der Zuführung aus dem Strafvollzug (BS APG SB.2024.4): Weigert sich eine inhaftierte beschuldigte Person am Verhandlungstag grundlos, sich durch die Gefängnisaufseher dem Gericht zuführen zu lassen, ist das Fernbleiben evidenterweise unentschuldigt (E. 4).

H. Strukturierte Kasuistiktabelle

Kantonale Praxisfragen & Judikaturdivergenzen

1. Echter Judikaturwiderspruch: Fristenlauf der Berufung bei Vertretung vor persönlicher Zustellung

Ein gravierender, in der kantonalen Gerichtspraxis und Doktrin offener Widerspruch betrifft das Verhältnis zwischen der Berufungsanmeldung (Art. 399 Abs. 1 StPO) und dem Gesuch um Neubeurteilung (Art. 368 Abs. 1 StPO), wenn die beschuldigte Person verteidigt ist:

Die Basler Linie: Entkoppelter Fristenlauf und Teilrechtskraft

Das Appellationsgericht Basel-Stadt vertritt die Auffassung, dass die 10-Tages-Frist zur Anmeldung der Berufung gemäss Art. 87 Abs. 3 StPO mit der Aushändigung des Urteilsdispositivs an die (amtliche) Verteidigung am Verhandlungstag zu laufen beginnt. Meldet die Verteidigung nicht innert 10 Tagen Berufung an, erwächst das Abwesenheitsurteil hinsichtlich der Berufung in Rechtskraft. Demgegenüber beginnt die Frist für das Neubeurteilungsgesuch nach Art. 368 Abs. 1 StPO erst mit der persönlichen Aushändigung an die beschuldigte Person. Dies führt zur Aufspaltung: Das Urteil kann formell berufungsrechtskräftig sein, während der Verurteilte mangels persönlicher Zustellung noch Monate oder Jahre später eine Neubeurteilung verlangen kann (BS APG SB.2024.4 E. 2.1 f.).

Die Freiburger Linie: Verfrühung der Berufung vor persönlicher Aushändigung

Das Kantonsgericht Freiburg vertritt die gegenteilige Auffassung: Das Abwesenheitsurteil muss der beschuldigten Person persönlich eröffnet werden. Vor dieser persönlichen Zustellung an den Beschuldigten hat weder die Frist für das Gesuch um neue Beurteilung noch die Frist für die Berufung zu laufen begonnen. Eine von der Verteidigung vorsorglich angemeldete Berufung ist vor persönlicher Zustellung an den Mandanten mangels Fristauslösung verfrüht; auf sie wird nicht eingetreten (FR KGer 501 2017 68 E. 1c und 2b).

Dogmatischer Kern und prozessuale Taktik

Der Widerspruch wurzelt in der Kollision zwischen Art. 87 Abs. 3 StPO (Zustellung an den Rechtsbeistand gilt als Zustellung an die Partei) und dem Spezialerfordernis der persönlichen Zustellung nach Art. 368 Abs. 1 i.V.m. Art. 371 Abs. 1 StPO. Für die Verteidigung bedeutet dies ein erhebliches Haftungsrisiko: Zur Vermeidung von Rechtsverlusten muss nach einem Abwesenheitsurteil stets vorsorglich innert 10 Tagen seit Erhalt des Dispositivs Berufung angemeldet werden, unabhängig davon, ob der Mandant erreichbar ist oder das Urteil persönlich erhalten hat.

2. Erneutes Fernbleiben an der Neubeurteilungsverhandlung (Art. 369 Abs. 4 StPO)

Wird dem Gesuch um Neubeurteilung vorläufig entsprochen und setzt die Verfahrensleitung eine neue Hauptverhandlung an (Art. 369 Abs. 1 StPO), droht bei erneuter Säumnis die definitive Verwirkung:

Bleibt die verurteilte Person der neuen Verhandlung erneut unentschuldigt fern, so bleibt das Abwesenheitsurteil definitiv bestehen (Art. 369 Abs. 4 StPO). Nach diesem Gesetzeswortlaut ist ein weiteres Gesuch um Neubeurteilung ausgeschlossen; der Neubeurteilungsanspruch ist unwiderruflich verwirkt (BGer 6B_438/2017 E. 3.3.2).

Gegen die Feststellung des unentschuldigten Fernbleibens nach Art. 369 Abs. 4 StPO steht einzig die Beschwerde nach Art. 393 ff. StPO offen. Die Berufung ist erst zulässig, wenn das Gericht das Gesuch gutheisst und ein neues Sachurteil fällt (BGer 6B_438/2017 E. 3.3.4).

I. Praxishinweise

Für die beschuldigte Person und ihre Verteidigung:

1. Bei Erlass eines Abwesenheitsurteils stets innert 10 Tagen seit Aushändigung des Dispositivs an die Verteidigung vorsorglich Berufung anmelden (Art. 399 Abs. 1 StPO), um einen definitiven Rechtsmittelverlust nach der Basler Praxis zu verhindern (BS APG SB.2024.4 E. 3.2).
2. Im Gesuch um Neubeurteilung zwingend vorab prüfen und rügen, ob die Vorladungen (insbesondere bei Eventualterminen oder Publikationen im Amtsblatt) die gesetzlichen Fristen von Art. 202 StPO gewahrt haben; bei Vorladungsmängeln ist die Neubeurteilung ohne Weiteres zu gewähren (AG OG SBK.2025.141 E. 2.3).
3. Bei krankheitsbedingter Verhinderung unverzüglich vor Verhandlungsbeginn ein Arztzeugnis einreichen, welches explizit die Verhandlungsunfähigkeit (nicht bloss Arbeitsunfähigkeit) bescheinigt, und gerichtlichen Untersuchungsanordnungen (z.B. IRM-Begutachtung) zwingend Folge leisten (BGer 6B_438/2017 E. 4.5; SG VG B 2013/65 E. 2.3.2).
4. Bei bestehendem Einreiseverbot des SEM rechtzeitig vor dem Termin ein Gesuch um vorübergehende Suspendierung nach Art. 67 Abs. 5 AIG stellen; das Einreiseverbot allein schützt bei gewährtem freiem Geleit nicht vor den Säumnisfolgen (TPF SN.2020.8 E. 3.2.3).

Für die Privatklägerschaft:

1. Bei Abwesenheitsurteilen darauf achten, dass die Zivilansprüche auch im Kontumazialurteil präzise beziffert und belegt werden, da das Abwesenheitsurteil bei unentschuldigter Säumnis des Verurteilten vollstreckbar bleibt (BGE 146 IV 59 E. 3.4.4).
2. Im Neubeurteilungsverfahren konsequent einfordern, dass der Staat und das Gericht vorläufige Sicherungsmassnahmen für Adhäsionsforderungen und Verfahrensentschädigungen aufrechterhalten.

Für die Verfahrensleitung und das Gericht:

1. Vor jeder Abweisung eines Neubeurteilungsgesuchs von Amtes wegen lückenlos dokumentieren und prüfen, ob beide Vorladungen form- und fristgerecht zugestellt wurden (BGer 6B_581/2024 E. 3.4).
2. Bei persönlicher Zustellung des Abwesenheitsurteils (insb. im Gefängnis) stets eine detaillierte Empfangsbestätigung unterzeichnen lassen, welche die Aushändigung des Urteils samt Rechtsmittelbelehrung quittiert (BE OG BK 2024 73 E. 6.3.1).
3. Bei Zweifeln an der Verhandlungsunfähigkeit dem Gesuchsteller eine kurze Frist zur Begutachtung durch einen Amtsarzt oder ein Institut für Rechtsmedizin (IRM) ansetzen und die Säumnisfolgen androhen (BGer 6B_438/2017 E. 4.4).

Querverweise

• Art. 85 StPO — Form der Zustellung
• Art. 87 StPO — Empfängerinnen und Empfänger
• Art. 94 StPO — Wiederherstellung
• Art. 202 StPO — Vorladungsfristen
• Art. 204 StPO — Freies Geleit
• Art. 366 StPO — Voraussetzungen des Abwesenheitsverfahrens
• Art. 367 StPO — Durchführung des Abwesenheitsverfahrens
• Art. 369 StPO — Gesuch um neue Beurteilung bei anderer Zustellung
• Art. 370 StPO — Verfahren über das Gesuch
• Art. 371 StPO — Verhältnis zu den Rechtsmitteln
• Art. 407 StPO — Abwesenheit der Parteien im Berufungsverfahren

Literatur

• David Borer / Claudia Scheer, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger (Hrsg.), Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 3. Aufl., Basel 2023, Art. 368 N 1–16.
• Niklaus Schmid / Daniel Jositsch, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 4. Aufl., Zürich 2023, Art. 368 N 1–12.
• Sarah Summers, in: Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers (Hrsg.), Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 2020, Art. 368 N 1–18.
• Laura Jacquemoud-Rossari, in: Jeanneret/Kuhn/Perrier Depeursinge (Hrsg.), Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2. Aufl., Basel 2019, Art. 368 N 1–15.
• Niklaus Oberholzer, Grundzüge des Strafprozessrechts, 4. Aufl., Bern 2020, Rz. 1515–1525.
• Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom 21. Dezember 2005, BBl 2006 1085, S. 1301 f.