Rechtsprechung zu Art. 293 StPO

I. Leitentscheide

BGE 148 IV 205 — 24. März 2022

Verdeckte Ermittlung; Abgrenzung von Tatprovokation (Art. 293 StPO) und Geständnisaushorchung vergangener Taten; Selbstbelastungsfreiheit und absolutes Beweisverwertungsverbot

Sachverhalt: Nach der Erschiessung einer Frau im Jahr 2010 («Cold Case») setzte die Staatsanwaltschaft Aargau eine verdeckte Ermittlerin («C.») auf den verdächtigen Ehemann an. C. baute über Monate ein enges Vertrauensverhältnis auf und vermittelte ihn an eine angebliche Geistheilerin («D.»; eine zweite verdeckte Beamtin). Die Beamtinnen spiegelten dem Beschuldigten vor, er und seine Familie seien mit einem lebensbedrohlichen Fluch böser Geister («Dschinns») belegt. Eine rituelle Befreiung sei nur möglich, wenn er vor der Waschung alle Sünden und Tötungen gestehe, andernfalls würden seine Kinder sterben. Daraufhin legte der Beschuldigte ein detailliertes Geständnis ab.
Kernaussage: Art. 293 StPO regelt das Mass der zulässigen Einwirkung zur Begehung zukünftiger Straftaten, nicht jedoch die verdeckte Aushorchung von Geständnissen zu bereits begangenen Delikten (E. 2.7). Wird eine beschuldigte Person durch Ausnutzung religiöser Ängste und existenzielle Drohungen zu selbstbelastenden Aussagen veranlasst, liegt eine verbotene Täuschung und Nötigung nach Art. 140 Abs. 1 StPO vor. Dies führt gemäss Art. 141 Abs. 1 StPO zwingend zum absoluten Beweisverwertungsverbot, welches weder geheilt noch auf eine Strafmilderung nach Art. 293 Abs. 4 StPO reduziert werden kann (E. 2.8).

BGE 143 I 304 — 21. März 2017

Verdeckte Ermittlung; Aussageverweigerungsrecht der beschuldigten Person; Schranken der Aushorchung im Vertrauensverhältnis

Sachverhalt: In einem Strafverfahren wegen schwerer Körperverletzung bzw. Tötung eines Säuglings (Schütteltrauma) machte der beschuldigte Vater von seinem Aussageverweigerungsrecht (Art. 113 StPO) Gebrauch. Die Staatsanwaltschaft setzte daraufhin einen verdeckten Ermittler ein, der sich als Vertrauensperson etablierte. Der Beschuldigte rügte die Anordnung als unzulässige Umgehung seines Schweigerechts.
Kernaussage: Das Gebrauchmachen vom Aussageverweigerungsrecht steht dem Einsatz verdeckter Ermittlungspersonen nicht per se entgegen (E. 2.1). Die Ermittlungsperson darf das geschaffene Vertrauensverhältnis jedoch nicht dazu missbrauchen, die beschuldigte Person in vernehmungsähnlicher Art und Weise zu befragen oder sie zur Aussage zu drängen. Geschieht dies dennoch, liegt eine rechtswidrige Umgehung des Schweigerechts vor, die zur Unverwertbarkeit der Aussagen führt (E. 2.2).

BGE 124 IV 34 — 7. November 1997

Grenzen der polizeilichen Lockspitzeltätigkeit; agent provocateur; Verbot der Mehrmengenprovokation und qualitative Tatlenkung

Sachverhalt: Ein behördlich geführter Lockspitzel («Axel») trat an zwei Personen heran, die ursprünglich Falschgeldgeschäfte im Umfang weniger tausend Franken abwickeln wollten. Der V-Mann bearbeitete die Zielpersonen intensiv, schlug Betäubungsmittelgeschäfte vor und forderte unter Inaussichtstellung von hohen Geldsummen die Beschaffung von 1 bis 2 Kilogramm Kokain. Die Beschuldigten beschafften die Drogen schliesslich über dritte Kanäle.
Kernaussage: Ein verdeckter Ermittler darf eine vorhandene Tatbereitschaft weder wecken noch auf schwerere Straftaten oder wesentlich grössere Mengen lenken (E. 3b). Verleitet der staatliche Akteur den Täter zu einem qualitativen oder quantitativen Mehrunrecht, das dieser von sich aus nicht begangen hätte, entfällt für den provozierten Teil die Strafwürdigkeit. Überwiegt die staatliche Provokation das Verschulden des Täters vollständig, gebietet Art. 6 Ziff. 1 EMRK die Straflosigkeit oder gar die Einstellung des Strafverfahrens (E. 3c).

BGE 143 IV 27 / BGer 6B_1293/2015 — 28. September 2016

Abgrenzung verdeckte Ermittlung (Art. 285a StPO) von verdeckter Fahndung (Art. 298a StPO) bei Chatroom-Operationen; Geltung der Provokationsverbote

Sachverhalt: Ein Polizeibeamter trat im Internet-Chatroom «Gayromeo» unter dem Scheinprofil «Sabrina_14» (angeblich 14-jährige Schülerin) auf, ohne dass eine falsche Zivilstands- oder Legendenurkunde erstellt worden war. Der Beschuldigte trat in Kontakt und vereinbarte sexuelle Treffen. Die Verteidigung rügte das Fehlen einer Bewilligung durch das Zwangsmassnahmengericht nach Art. 289 StPO.
Kernaussage: Die formelle verdeckte Ermittlung (Art. 285a StPO) setzt eine durch Urkunden gestützte, systematisch aufgebaute Legende voraus. Der blosse Einsatz von Scheinprofilen im Internet ohne Urkundenbasis stellt eine verdeckte Fahndung nach Art. 298a StPO dar (E. 3.2). Unabhängig von der Qualifikation finden jedoch die materiellen Schranken von Art. 293 StPO (Provokationsverbot, Beschränkung auf passive Konkretisierung) auch auf verdeckte Fahnder uneingeschränkt Anwendung (E. 4.1).

BGE 140 I 353 — 1. Oktober 2014

Verdeckte Vorermittlung im kantonalen Polizeirecht (§ 32e PolG/ZH); Schranken des agent provocateur-Verbots im präventiven Bereich

Sachverhalt: Gegenstand einer staatsrechtlichen Beschwerde war die Neuregelung der verdeckten Vorermittlung im Zürcher Polizeigesetz (§ 32e PolG/ZH), die polizeiliche Scheineinsätze zur präventiven Kriminalitätsbekämpfung (insb. Chatroom-Überwachung) vor Einleitung eines Strafverfahrens vorsah.
Kernaussage: Die Kantone verfügen über die Gesetzgebungskompetenz für präventive polizeiliche Massnahmen zur Gefahrenabwehr vor Entstehung eines Tatverdachts (E. 5.1). Verdeckte Vorermittler dürfen jedoch keinesfalls als agents provocateurs tätig werden. Eine kantonale Regelung ist verfassungsrechtlich nur haltbar, wenn sie inhaltlich zwingend auf die Garantien der Art. 287–298 StPO und das Mass der zulässigen Einwirkung gemäss Art. 293 StPO verweist und eine unabhängige richterliche Genehmigung verlangt (E. 7.2).

II. Weitere Entscheide

OGer ZH SB240076 — 15. November 2024

Unzulässige Tatprovokation im Messenger-Chat; Durchschlag der EGMR-Praxis (Akbay/Furcht); Absolutes Beweisverwertungsverbot und Freispruch statt Strafmilderung nach Art. 293 Abs. 4 StPO

Sachverhalt: Ein verdeckter Ermittler trat auf der Plattform Kik und via WhatsApp als angeblich 14-jährige Schülerin («B._____») auf. Der Beschuldigte schlug unverfänglich vor, zusammen zu «chillen». Der Ermittler antwortete aktiv sexuell suggestiv mit den Worten: «Oha, was häsh den vor wenni bi dir schlafe?» und erfragte intime Fantasien, worauf der Beschuldigte sexuelle Handlungen anbahnte.
Kernaussage: Die Tatbereitschaft zu sexuellen Handlungen mit Kindern wurde durch die Ermittlungsperson erst geweckt; Art. 293 Abs. 1 StPO war verletzt. Entgegen dem Wortlaut von Art. 293 Abs. 4 StPO genügt eine blosse Strafmilderung nach der gefestigten EGMR-Rechtsprechung (Akbay, Furcht, Teixeira de Castro) nicht zur Behebung des Konventionsverstosses. Alle im Gefolge der Provokation erlangten Beweismittel (Chats, Aussagen) unterliegen einem absoluten Beweisverwertungsverbot. Der Beschuldigte wurde vollumfänglich freigesprochen.

BGer 7B_247/2022 — 12. September 2023

Versuchte sexuelle Handlungen mit Kindern; Verneinung der Tatprovokation bei fortbestehender Eigeninitiative des Täters

Sachverhalt: Im Kontakt mit einem verdeckten Ermittlungsprofil («15-jährige Jugendliche») erfuhr der Beschuldigte, dass das Schutzalter bei 16 Jahren liegt, und sagte das Treffen zunächst ab. Unmittelbar darauf schlug er von sich aus ein Treffen ohne sexuelle Handlungen vor und offerierte später selbst Massagen und gegenseitige Masturbation.
Kernaussage: Geht der Anstoss zur Fortsetzung des Kontakts und zur deliktischen Einigung nach anfänglichem Zögern wieder eigeninitiativ vom Beschuldigten aus, verhält sich die Ermittlungsperson rollenadäquat und passiv. Eine unzulässige Tatprovokation liegt nicht vor, wenn der Ermittler lediglich Zeit und Ort zur Festnahme vereinbart (E. 2.4).

BGer 7B_689/2023 — 26. August 2024

Betäubungsmittelhandel via WhatsApp; Konkretisierung bestehender Tatbereitschaft bei bestehendem Warenlager

Sachverhalt: Ein verdeckter Ermittler sendete dem Beschuldigten auf WhatsApp die Nachricht: «hey da ish C. ha dini nr vo D. becho. kömer mal trefe?». Der Beschuldigte bot innert zwei Minuten 50 Gramm Methamphetamin zum Kauf an und verfügte in seiner Wohnung über einen Vorrat von über 500 Gramm.
Kernaussage: Tritt der Ermittler als gewöhnlicher Nachfrager auf und verfügt die Zielperson über etablierte Strukturen und vorrätige Ware, ist die Kontaktaufnahme eine rollenadäquate Konkretisierung gemäss Art. 293 Abs. 1 Satz 2 StPO. Der staatliche Beitrag war für den Tatentschluss von rein untergeordneter Bedeutung (Abs. 2).

BGer 6B_646/2017 — 1. Mai 2018

Konfrontations- und Fragerechte gegenüber verdeckten Ermittlern; Anspruch auf direkte gerichtliche Einvernahme durch das Sachgericht

Sachverhalt: In einem Verfahren wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz stützte sich die Anklage massgeblich auf Berichte eines anonymen verdeckten Ermittlers. Die Verteidigung verlangte dessen persönliche Einvernahme vor dem urteilenden Sachgericht zur Klärung der Frage, ob eine unzulässige Einwirkung nach Art. 293 StPO vorlag.
Kernaussage: Steht hinsichtlich des Masses der Einwirkung Aussage gegen Aussage, verlangt Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK und Art. 147 StPO grundsätzlich die unmittelbare Einvernahme des verdeckten Ermittlers durch das Sachgericht (E. 6.2). Die blosse Verlesung schriftlicher Berichte genügt nicht. Die Identität des Ermittlers darf zwar durch technische Massnahmen (Abschirmung, Stimmverzerrung) geschützt werden, das Fragerecht der Verteidigung zur Tatprovokation darf jedoch nicht vereitelt werden.

BGer 7B_1046/2023 — 23. Januar 2025

Drittbezogene Wirkung von Art. 293 StPO; Berufung von Gehilfen auf angebliche Provokation des Haupttäters

Sachverhalt: Ein Gehilfe transportierte 990 Gramm Kokain zu einer Übergabe, die zwischen dem Haupttäter und einem verdeckten Ermittler vereinbart worden war. Der Gehilfe rügte eine unzulässige Tatprovokation und verlangte eine Strafmilderung nach Art. 293 Abs. 4 StPO.
Kernaussage: Hat der verdeckte Ermittler gegenüber dem Haupttäter rollenadäquat und zulässig agiert, scheidet eine Tatprovokation aus. Der beigezogene Gehilfe kann sich nicht auf Art. 293 Abs. 4 StPO berufen, wenn er sich freiwillig und ohne unmittelbare Einwirkung der Ermittlungsbehörden in die kriminelle Handlung hat einbinden lassen (E. 2.4).

OGer AG SBK.2024.89 — 12. August 2024

Telegram-Gruppen im Festumfeld (Badenfahrt 2023); Zulässigkeit offener Kaufgesuche als Marktsondierung

Sachverhalt: Die Polizei setzte in eine offene Telegram-Gruppe die Nachricht: «wer het guets cola u isch save». Ein Händler antwortete umgehend mit Preisen und Übergabedetails. Es folgten ein Probekauf über 1 Gramm und die Festnahme.
Kernaussage: Die offene Suche nach Betäubungsmitteln in öffentlichen Kanälen weckt keine allgemeine Tatbereitschaft, sondern stellt eine zulässige Marktsondierung dar. Reagiert ein Verkäufer sofort mit professionellen Preisangaben und Lieferangeboten, beschränkt sich das polizeiliche Handeln auf die Konkretisierung eines vorhandenen Entschlusses (Art. 293 Abs. 1 StPO).

Appellationsgericht BS SB.2024.30 — 30. Oktober 2024

Probekäufe und schrittweise Mengensteigerung (Art. 293 Abs. 3 StPO); Abgrenzung zur rechtswidrigen Mehrmengenprovokation

Sachverhalt: Ermittler tätigten beim Beschuldigten zunächst Probekäufe von 20 Gramm Kokain und steigerten die Bestellmengen anschliessend auf 50 und 100 Gramm, um die Lieferkanäle des organisierten Drogenhandels aufzudecken.
Kernaussage: Probekäufe zur Anbahnung des Hauptgeschäfts sind nach Art. 293 Abs. 3 StPO ausdrücklich zulässig. Eine schrittweise Erhöhung der Einkaufsmenge stellt keine verbotene Mehrmengenprovokation dar, wenn der Beschuldigte von Anfang an signalisiert hat, beliebige Grossmengen zeitnah beschaffen zu können, und die Steigerung der Identifizierung von Hintermännern dient (E. 3).

III. Thematische Übersicht

1. Tatprovokation und agent provocateur

BGE 124 IV 34 — Verbot der Mehrmengenprovokation und qualitativen Deliktslenkung; Straflosigkeit bei dominanter staatlicher Einwirkung.
OGer ZH SB240076 — Unzulässige Provokation im Chatroom durch Ermittler; absolutes Beweisverwertungsverbot und Freispruch gemäss EGMR-Doktrin (Akbay).
BGer 7B_247/2022 — Abgrenzung: Keine Provokation bei eigeninitiativer Fortsetzung und Deliktsvorschlägen durch den Täter.

2. Selbstbelastungsfreiheit und Alttaten

BGE 148 IV 205 — Art. 293 StPO gilt nur für künftige Taten; Aushorchung von Alttaten unter religiösem Druck führt zu absolutem Beweisverwertungsverbot (Art. 140/141 StPO).
BGE 143 I 304 — Keine vernehmungsähnliche Aushorchung im geschaffenen Vertrauensverhältnis bei Ausübung des Schweigerechts.

3. Digitale Ermittlung und Messenger

BGE 143 IV 27 — Abgrenzung zwischen verdeckter Fahndung und Ermittlung im Internet; Geltung der Provokationsgrenzen.
OGer AG SBK.2024.89 — Telegram-Aufrufe als zulässige Marktsondierung.
AppGer BS SB.2024.30 — Zulässigkeit gestaffelter Probekäufe im Drogenhandel.

4. Verfahrensgarantien und Fragerecht

BGer 6B_646/2017 — Verfassungsrechtlicher Anspruch auf direkte gerichtliche Einvernahme des verdeckten Ermittlers zur Einwirkungsintensität.
BGer 7B_1046/2023 — Keine Schutzwirkung von Art. 293 Abs. 4 StPO zugunsten unbeteiligter Gehilfen.