Art. 289 — Genehmigungsverfahren (verdeckte Ermittlung)

Gesetzeswortlaut

1 Der Einsatz einer verdeckten Ermittlerin oder eines verdeckten Ermittlers bedarf der Genehmigung durch das Zwangsmassnahmengericht.

2 Die Staatsanwaltschaft reicht dem Zwangsmassnahmengericht innert 24 Stunden seit der Anordnung der verdeckten Ermittlung folgende Unterlagen ein:

a. die Anordnung;

b. die Begründung und die für die Genehmigung wesentlichen Verfahrensakten.

3 Das Zwangsmassnahmengericht entscheidet mit kurzer Begründung innert 5 Tagen seit der Anordnung der verdeckten Ermittlung. Es kann die Genehmigung vorläufig oder mit Auflagen erteilen oder eine Ergänzung der Akten oder weitere Abklärungen verlangen.

4 Die Genehmigung äussert sich ausdrücklich darüber, ob es erlaubt ist:

a. Urkunden zum Aufbau oder zur Aufrechterhaltung einer Legende herzustellen oder zu verändern;

b. die Anonymität zuzusichern;

c. Personen einzusetzen, die über keine polizeiliche Ausbildung verfügen.

5 Die Genehmigung wird für höchstens 12 Monate erteilt. Sie kann einmal oder mehrmals um jeweils 6 Monate verlängert werden. Ist eine Verlängerung notwendig, so stellt die Staatsanwaltschaft vor Ablauf der bewilligten Dauer einen begründeten Verlängerungsantrag.

6 Wird die Genehmigung nicht erteilt oder wurde keine Genehmigung eingeholt, so beendet die Staatsanwaltschaft den Einsatz unverzüglich. Sämtliche Aufzeichnungen sind sofort zu vernichten. Durch die verdeckte Ermittlung gewonnene Erkenntnisse dürfen nicht verwertet werden.

Kommentierung

I. Vorbemerkungen

Rz. 1 — Stellung und Bedeutung. Art. 289 StPO regelt das richterliche Genehmigungsverfahren für den Einsatz verdeckter Ermittlerinnen und Ermittler nach den Art. 285a ff. StPO. Die Norm steht im Zentrum des rechtlichen Schutzes bei verdeckten Ermittlungen: Sie etabliert die richterliche Kontrolle als konstitutives Element und verbindet sie mit einem absoluten Beweisverwertungsverbot bei fehlender oder abgelehnter Genehmigung (Abs. 6). Die Vorschrift ist Ausdruck des Legalitätsprinzips im Strafprozess und der Gewaltenteilung — der Eingriff in Privatsphäre und Persönlichkeitsrechte durch verdeckte polizeiliche Tätigkeit bedarf der ex-ante-Kontrolle durch eine unabhängige richterliche Instanz.

Rz. 2 — Gesetzgebungsgeschichte. Die Bestimmung trat mit der StPO am 1. Januar 2011 in Kraft. Sie löste das frühere Bundesgesetz über die verdeckte Ermittlung (aBVE, SR 312.21) ab, das seit 2004 in Kraft war. Das aBVE kannte ebenfalls eine richterliche Genehmigungspflicht (Art. 7 und 17 aBVE); die StPO übernahm dieses System und baute es aus, insbesondere durch die explizite Regelung der Genehmigungsdauer (Abs. 5) und des Beweisverwertungsverbots (Abs. 6). Mit der Gesetzesänderung vom 14. Dezember 2012 (in Kraft seit 1. Mai 2013, AS 2013 1051) wurden die Bestimmungen über die verdeckte Ermittlung präzisiert (Art. 285a und 288 Abs. 1 und 2 StPO) und die verdeckte Fahndung (Art. 298a ff. StPO) als eigenständige Massnahme geschaffen, die einer eigenen Genehmigung bedarf.

Rz. 3 — Systematische Stellung. Art. 289 StPO steht im Kapitel über die verdeckte Ermittlung (Art. 285a–289 StPO). Die Norm folgt auf die Bestimmungen über Voraussetzungen (Art. 285a), Zuständigkeit (Art. 286), Instruktion (Art. 287) und Legende/Anonymität (Art. 288) und regelt als Abschluss des Kapitels das richterliche Genehmigungsverfahren. Das BGG verweist in Art. 24 Abs. 1 lit. b BGG auf die Zuständigkeit des Zwangsmassnahmengerichts. Die verdeckte Fahndung nach Art. 298a ff. StPO kennt ein eigenes Genehmigungsverfahren (Art. 298c StPO), das sinngemäss die gleichen Grundsätze anwendet. Für die Übergangsregelung bei vor dem 1. Januar 2011 durchgeführten verdeckten Ermittlungen gilt Art. 448 Abs. 2 StPO — altrechtliche Verfahrenshandlungen behalten ihre Gültigkeit (vgl. BGer 6B_610/2013 E. 3.3).

II. Genehmigungspflicht (Abs. 1)

Rz. 4 — Konstitutive richterliche Genehmigung. Abs. 1 statuiert eine konstitutive Genehmigungspflicht: Der Einsatz einer verdeckten Ermittlerin oder eines verdeckten Ermittlers ist ohne Genehmigung durch das Zwangsmassnahmengericht von vornherein unzulässig. Die Genehmigung ist nicht eine blosse Bestätigung oder nachträgliche Legitimation, sondern eine echte richterliche Prüfung der Voraussetzungen von Art. 285a StPO (insbesondere Vorliegen eines dringenden Tatverdachts bei einem bestimmten Verbrechen oder Vergehen aus dem Katalog von Art. 285a Abs. 1 StPO). Die Staatsanwaltschaft kann den Einsatz anordnen, aber ohne richterliche Genehmigung ist er nicht gültig und die gewonnenen Erkenntnisse sind unverwertbar (Abs. 6).

Rz. 5 — Verhältnis zur verdeckten Fahndung (Art. 298a ff. StPO). Die verdeckte Fahndung nach Art. 298a ff. StPO ist von der verdeckten Ermittlung nach Art. 285a ff. StPO zu unterscheiden. Die verdeckte Fahndung erfordert keine urkundengestützte Legende (Art. 298a Abs. 2 StPO) und unterliegt einem eigenen Genehmigungsverfahren (Art. 298c StPO). Die Abgrenzung ist in der Praxis von Bedeutung: Werden im Internet unter einem Nicknamen Kontaktaufnahmen mit falschen Angaben zu Name, Alter und Aussehen getätigt, ohne dass Urkunden verwendet werden, liegt in der Regel eine verdeckte Fahndung und keine verdeckte Ermittlung vor (BGE 143 IV 27 E. 4.1.3). Eine untergeordnete, nicht urkundengestützte Legendierung macht die verdeckte Fahndung nicht zu einer bewilligungspflichtigen verdeckten Ermittlung (a.a.O.).

Rz. 6 — Qualifizierung als verdeckte Ermittlung. Nicht jedes kurze Gespräch eines nicht als solchen erkennbaren Polizisten mit einer verdächtigen Person stellt eine verdeckte Ermittlung dar. Wenn zwischen dem polizeilichen Mittelsmann und der Zielperson keine Interaktion im Hinblick auf die Begehung einer Straftat stattfindet, liegt kein Anknüpfen von Kontakten vor (BGer 6B_610/2013 E. 3.2). Die blosse Identifikation einer Person durch passive Beobachtung nach einer zufälligen SMS-Kontaktaufnahme begründet keine verdeckte Ermittlung. Wesentliches Kriterium ist das Element des aktiven, zielgerichteten Anknüpfens von Kontakten zu Ermittlungszwecken (a.a.O. E. 3.5, unter Verweis auf BGE 134 IV 266 E. 3.7).

III. Einreichungspflicht und Fristen (Abs. 2)

Rz. 7 — 24-Stunden-Frist. Abs. 2 verpflichtet die Staatsanwaltschaft, dem Zwangsmassnahmengericht innert 24 Stunden seit der Anordnung der verdeckten Ermittlung die Anordnung (lit. a) sowie die Begründung und die für die Genehmigung wesentlichen Verfahrensakten (lit. b) einzureichen. Die kurze Frist soll eine rasche richterliche Kontrolle sicherstellen. Die Akten müssen so vollständig sein, dass das Gericht die Voraussetzungen von Art. 285a StPO überprüfen kann. Die Frist ist eine Ordnungsvorschrift; ihre Verletzung führt nicht per se zur Unverwertbarkeit, kann aber disziplinarische Folgen haben und die Dringlichkeit der Genehmigung beeinflussen.

Rz. 8 — Anordnung und Begründung. Die Anordnung (lit. a) ist die Verfügung der Staatsanwaltschaft, die den Einsatz der verdeckten Ermittlerin oder des verdeckten Ermittlers anordnet. Die Begründung (lit. b) hat darzulegen, warum die Voraussetzungen von Art. 285a StPO erfüllt sind, insbesondere der dringende Tatverdacht und die Subsidiarität der Massnahme. Die «für die Genehmigung wesentlichen Verfahrensakten» umfassen die Aktenstücke, die das Gericht für seine Beurteilung benötigt — nicht zwingend die gesamten Verfahrensakten.

IV. Entscheidung des Zwangsmassnahmengerichts (Abs. 3)

Rz. 9 — 5-Tages-Frist. Das Zwangsmassnahmengericht entscheidet innert 5 Tagen seit der Anordnung der verdeckten Ermittlung. Die Frist beginnt mit der Anordnung der Staatsanwaltschaft, nicht mit der Einreichung beim Gericht. Dies bedeutet, dass die Einreichungspflicht von 24 Stunden (Abs. 2) effektiv sein muss, damit dem Gericht genügend Zeit für die Prüfung bleibt. Die Frist ist eine Ordnungsvorschrift — eine spätere Genehmigung ist nicht per se ungültig, aber die Verzögerung kann die Verhältnismässigkeit der Massnahme in Frage stellen.

Rz. 10 — Inhalt und Form der Entscheidung. Das Gericht entscheidet mit kurzer Begründung. Es hat drei Optionen: (1) die Genehmigung vorläufig erteilen, (2) die Genehmigung mit Auflagen erteilen, oder (3) eine Ergänzung der Akten oder weitere Abklärungen verlangen. Die vorläufige Genehmigung erlaubt den Einsatz während der vollständigen Prüfung; Auflagen können beispielsweise Beschränkungen der Kontaktmethoden oder der Einsatzdauer betreffen. Die Möglichkeit, Aktenergänzungen zu verlangen, stellt sicher, dass das Gericht die vollständige Entscheidungsgrundlage hat.

Rz. 11 — Keine automatische Beendigung bei Fristablauf. Anders als bei der Untersuchungshaft (Art. 221 StPO) führt der Ablauf der 5-Tages-Frist nicht automatisch zur Freilassung oder Beendigung des Einsatzes. Die verdeckte Ermittlung kann weiterlaufen, bis das Gericht entscheidet. Wird die Genehmigung jedoch verweigert, greift Abs. 6 mit seinen Sanktionen.

V. Umfang der Genehmigung (Abs. 4)

Rz. 12 — Ausdrückliche Äusserung zu drei Punkten. Abs. 4 verpflichtet das Gericht, sich in der Genehmigung ausdrücklich zu drei spezifischen Aspekten zu äussern: (a) Herstellung oder Veränderung von Urkunden zum Aufbau oder zur Aufrechterhaltung einer Legende; (b) Zusicherung der Anonymität (vgl. Art. 288 StPO); (c) Einsatz von Personen ohne polizeiliche Ausbildung. Diese drei Punkte betreffen besonders eingriffsintensive Aspekte der verdeckten Ermittlung. Die ausdrückliche Genehmigungspflicht für diese Massnahmen bedeutet, dass sie ohne entsprechende Genehmigung nicht zulässig sind — auch wenn die generelle Genehmigung für die verdeckte Ermittlung erteilt wurde.

Rz. 13 — Urkundenfälschung als staatliche Massnahme. Die Herstellung oder Veränderung von Urkunden (lit. a) zur Unterstützung einer Legende ist ein staatlich angeordneter Eingriff in die Urkundenintegrität. Ohne die ausdrückliche Genehmigung des Zwangsmassnahmengerichts wäre das Herstellen falscher Urkunden eine Straftat nach Art. 252 StGB. Die Genehmigung rechtfertigt diesen Eingriff im Rahmen der verdeckten Ermittlung. Die Legende muss durch Urkunden abgesichert sein, um die Identität der verdeckten Ermittlerin oder des verdeckten Ermittlers zu schützen (vgl. BGE 143 IV 27 E. 4.1.1–4.1.2 zur Definition der Legende).

Rz. 14 — Anonymitätszusicherung. Die Zusicherung der Anonymität (lit. b) gegenüber Kontaktpersonen ist ein starkes Eingriffsmittel, da sie die Nachverfolgbarkeit von Aussagen und die Konfrontationsrechte der Verteidigung (Art. 6 EMRK) beeinträchtigt. Das Gericht muss prüfen, ob die Anonymisierung verhältnismässig ist und den Anforderungen von Art. 288 StPO genügt.

VI. Dauer und Verlängerung (Abs. 5)

Rz. 15 — Höchstdauer 12 Monate. Die Genehmigung wird für höchstens 12 Monate erteilt. Die Befristung dient der Verhältnismässigkeit — ein dauerhafter verdeckter Einsatz würde einen unverhältnismässigen Eingriff in die Persönlichkeitsrechte aller beteiligten Personen darstellen. Die Frist beginnt mit der Genehmigungserteilung, nicht mit der Anordnung.

Rz. 16 — Verlängerung um je 6 Monate. Die Genehmigung kann einmal oder mehrmals um jeweils 6 Monate verlängert werden. Eine Obergrenze für die Gesamtzahl der Verlängerungen ist im Gesetz nicht vorgesehen, so dass bei entsprechendem Tatverdacht und Verhältnismässigkeit mehrfache Verlängerungen möglich sind. Die Verlängerung erfordert einen begründeten Antrag der Staatsanwaltschaft vor Ablauf der bewilligten Dauer. Nachträgliche Verlängerungen sind nicht vorgesehen — ein versäumter Antrag führt zur Beendigung des Einsatzes.

VII. Sanktionen bei fehlender Genehmigung (Abs. 6)

Rz. 17 — Absolutes Beweisverwertungsverbot. Abs. 6 statuiert ein absolutes Beweisverwertungsverbot: Wird die Genehmigung nicht erteilt oder wurde keine Genehmigung eingeholt, so dürfen die durch die verdeckte Ermittlung gewonnenen Erkenntnisse nicht verwertet werden. Dies ist ein Beweisverwertungsverbot kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung — anders als die relative Verwertungsregel von Art. 141 Abs. 2 StPO, die eine Interessenabwägung vorsieht. Die Sanktion gilt ausnahmslos, auch wenn die Erkenntnisse für die Aufklärung schwerster Straftaten von Bedeutung wären.

Rz. 18 — Unverzügliche Beendigung und Vernichtung. Bei fehlender oder abgelehnter Genehmigung muss die Staatsanwaltschaft den Einsatz unverzüglich beenden. Sämtliche Aufzeichnungen sind sofort zu vernichten. Diese Vernichtungspflicht korrespondiert mit der allgemeinen Regelung von Art. 141 Abs. 5 StPO (Entfernung unverwertbarer Beweise aus den Akten) und geht über diese hinaus, da die Vernichtung sofort und nicht erst bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens unter Verschluss erfolgt. Art. 289 Abs. 6 StPO wird in BGE 141 IV 289 E. 1.3 als Beispiel für eine ausdrückliche gesetzliche Vorsorge genannt, bei der die sofortige Entfernung von Beweismitteln aus den Akten vorgesehen ist — in diesen Fällen kann ein nicht wieder gutzumachender Rechtsnachteil im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG vorliegen, der die Beschwerde gegen einen Zwischenentscheid zulässig macht.

Rz. 19 — Abgrenzung zu Art. 141 StPO. Die Sanktion von Abs. 6 ist selbständig und unabhängig von der allgemeinen Verwertbarkeitsregel von Art. 141 StPO. Art. 141 Abs. 1 Satz 2 StPO erklärt Beweise, die das Gesetz als unverwertbar bezeichnet, als in keinem Fall verwertbar. Art. 289 Abs. 6 StPO ist eine solche ausdrückliche Unverwertbarkeitsregelung. Es bedarf daher keiner Interessenabwägung nach Art. 141 Abs. 2 StPO, ob der Beweis zur Aufklärung schwerer Straftaten unerlässlich ist — die Unverwertbarkeit ist absolut. Dies unterscheidet Art. 289 Abs. 6 StPO von der Regelung bei rechtswidrigen Beweiserhebungen ohne ausdrückliche Unverwertbarkeitsnorm, bei denen eine Verwertung ausnahmsweise zulässig sein kann (Art. 141 Abs. 2 StPO).

Rz. 20 — Übergangsrecht (Art. 448 Abs. 2 StPO). Für verdeckte Ermittlungen, die vor dem Inkrafttreten der StPO am 1. Januar 2011 durchgeführt wurden, behalten die Verfahrenshandlungen ihre Gültigkeit (Art. 448 Abs. 2 StPO). Die Verwertbarkeit richtet sich nach dem damals geltenden Recht, insbesondere dem aBVE (BGer 6B_610/2013 E. 3.3). Unter dem aBVE galt nach Art. 18 Abs. 5 aBVE ein gleichartiges Verwertungsverbot bei fehlender richterlicher Genehmigung (a.a.O. E. 3.5).

VIII. Verhältnis zur Beweisverwertbarkeit im Einzelfall

Rz. 21 — Privatdetektive und Art. 141 Abs. 2 StPO. Im Strafverfahren gewonnene Beweise durch private Observationen (z.B. durch Privatdetektive der Privatklägerschaft) unterliegen nicht Art. 289 StPO, da es sich nicht um eine staatliche verdeckte Ermittlung handelt. Für solche Beweise gilt die allgemeine Verwertbarkeitsregel von Art. 141 Abs. 2 StPO. Das Bundesgericht hat in BGE 143 IV 387 E. 4.1 entschieden, dass für systematische private Observationen im Strafprozess keine ausreichende gesetzliche Grundlage besteht und die Frage der Verwertbarkeit nach Art. 141 Abs. 2 StPO zu prüfen ist — mit der Möglichkeit einer Verwertung bei Überwiegen des öffentlichen Interesses an der Aufklärung schwerer Straftaten. Die strengere Sanktion des Art. 289 Abs. 6 StPO (absolutes Verwertungsverbot) gilt hier nicht.

Rz. 22 — Verdeckte polizeiliche Tätigkeit im präventiven Bereich. Die Kantone können auf der Grundlage ihres Polizeirechts präventive verdeckte Vorermittlungen anordnen (vgl. BGE 140 I 353; BGer 1C_653/2012). Diese präventiven Massnahmen unterliegen nicht Art. 289 StPO. Geht jedoch eine präventive Massnahme in eine strafprozessuale verdeckte Ermittlung über (z.B. wenn sich ein Anfangsverdacht verdichtet), muss die Staatsanwaltschaft die Genehmigung nach Art. 289 StPO einholen (BGE 143 IV 27 E. 3.2). Der Übergang von der präventiven Kontaktnahme zur strafprozessualen verdeckten Ermittlung ist im Einzelfall sorgfältig zu qualifizieren.

Querverweise

• Art. 140 StPO — Verbotene Beweiserhebungsmethoden
• Art. 141 StPO — Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweise
• Art. 197 StPO — Beschlagnahme von Post und Fernmeldeverkehr
• Art. 220 StPO — Begriffe (Zwangsmassnahmen)
• Art. 285a StPO — Voraussetzungen der verdeckten Ermittlung
• Art. 288 StPO — Legende und Zusicherung der Anonymität
• Art. 293 StPO — Mass der zulässigen Einwirkung
• Art. 298a StPO — Verdeckte Fahndung
• Art. 448 StPO — Anwendbares Recht (Übergangsbestimmungen)
• Art. 248 StPO — Siegelung

Literatur

• Schmid, Niklaus, Praxiskommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, N. zu Art. 285a und 289 StPO
• Hansjakob, Stefan, Die neuen Bestimmungen über die verdeckte Ermittlung und die verdeckte Fahndung, in: Plädoyer 2013, S. 214 ff.
• BBl 2006 1085 — Botschaft zur Schweizerischen Strafprozessordnung, zu Art. 289 StPO
• BBl 2012 5591 — Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrats zur Parlamentarischen Initiative «Präzisierung des Anwendungsbereichs der Bestimmungen über die verdeckte Ermittlung»