Art. 288 — Legende und Zusicherung der Anonymität

Gesetzeswortlaut

Art. 288 StPO — Legende und Zusicherung der Anonymität

1 Die Polizei stattet verdeckte Ermittlerinnen oder Ermittler mit einer Legende aus.

2 Die Staatsanwaltschaft kann verdeckten Ermittlerinnen oder Ermittlern zusichern, dass ihre wahre Identität auch dann nicht preisgegeben wird, wenn sie in einem Gerichtsverfahren als Auskunftspersonen oder Zeuginnen oder Zeugen auftreten.

3 Begehen verdeckte Ermittlerinnen oder Ermittler während ihres Einsatzes eine Straftat, so entscheidet das Zwangsmassnahmengericht, unter welcher Identität das Strafverfahren geführt wird.

I. Bedeutung und Funktion

Art. 288 StPO regelt die Ausstattung verdeckter Ermittlerinnen und Ermittler mit einer Legende (Abs. 1), die Zusicherung der Anonymität gegenüber dem Gericht (Abs. 2) sowie das Verfahren bei Straftaten während des Einsatzes (Abs. 3). Die Norm ist Teil des komplexen Regelungsgefüges der verdeckten Ermittlung (Art. 285a ff. StPO) und dient dem Schutz der verdeckten Ermittlerperson: Ohne eine glaubwürdige Tarnidentität und ohne die Gewähr, dass die wahre Identität auch im Gerichtsverfahren geschützt bleibt, wäre ein Einsatz verdeckter Ermittler zum Schutz vor Racheakten und zur Aufrechterhaltung künftiger Einsätze praktisch nicht durchführbar (BGE 143 I 310, E. 3.3).

Die Bestimmung steht im Spannungsfeld zwischen dem Schutzbedürfnis der verdeckten Ermittlerperson und dem rechtlichen Gehör der beschuldigten Person sowie ihrem Konfrontationsrecht (Art. 297 Abs. 3 StPO; Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK). Das Bundesgericht hat sich in der Rechtsprechung mehrfach mit dieser Spannung befasst und dabei den Identitätsschutz grundsätzlich als verhältnismässig bestätigt, jedoch einzelne Einschränkungen im Hinblick auf die Verteidigungsrechte der beschuldigten Person vorgenommen (BGE 143 I 310).

II. Die Legende (Abs. 1)

1. Begriff und Inhalt

Die Legende ist die Tarnidentität, mit der die Polizei die verdeckte Ermittlerin oder den verdeckten Ermittler ausstattet. Sie umfasst in der Regel einen falschen Namen, eine falsche Herkunft, eine fiktive Biografie und entsprechende Dokumente (Ausweis, Führerausweis, Geschäftspapiere etc.). Die Legende muss so gestaltet sein, dass sie im Alltag der Ermittlungstätigkeit — insbesondere im Kontakt mit der beschuldigten Person und deren Umfeld — glaubhaft aufrechterhalten werden kann. Die Erstellung einer Legende ist eine polizeiliche Aufgabe; Abs. 1 stellt ausdrücklich klar, dass die Polizei (nicht die Staatsanwaltschaft) für die Ausstattung zuständig ist.

2. Qualität und Glaubwürdigkeit

Die Legende muss lebensnah und konsistent sein. Widersprüche in der Tarnidentität können die verdeckte Ermittlerin oder den verdeckten Ermittler enttarnen und deren Sicherheit gefährden. In der Praxis werden Legenden oft mit Rückgratdaten (bekannten Personen, die einverstanden sind oder nicht existieren) und begleitenden Massnahmen (etwa Mietverträgen, Fahrzeugen, Telefonanschlüssen) untermauert. Die Qualität der Legende ist nicht nur eine Frage der Sicherheit, sondern auch der Verwertbarkeit der gewonnenen Erkenntnisse: Eine brüchige Legende kann dazu führen, dass die beschuldigte Person den Ermittler enttarnt und die Massnahme damit ihren Zweck verliert (BGE 134 IV 266, E. 3.5).

3. Verhältnis zu Art. 285a StPO

Die Ausstattung mit einer Legende erfolgt im Rahmen der nach Art. 285a StPO angeordneten verdeckten Ermittlung. Art. 285a StPO regelt die Voraussetzungen (Verdacht einer schweren Straftat, Subsidiarität, richterliche Genehmigung), Art. 288 Abs. 1 StPO die praktische Durchführung der Tarnung. Die Legende ist kein eigenständiger Eingriff, sondern integraler Bestandteil der verdeckten Ermittlung; ihre Erstellung bedarf daher keiner separaten richterlichen Genehmigung, sondern fällt unter die Genehmigung der verdeckten Ermittlung nach Art. 285a Abs. 3 StPO.

III. Zusicherung der Anonymität (Abs. 2)

1. Zusicherungskompetenz der Staatsanwaltschaft

Abs. 2 räumt der Staatsanwaltschaft die Befugnis ein, verdeckten Ermittlerinnen und Ermittlern zuzusichern, dass ihre wahre Identität auch dann nicht preisgegeben wird, wenn sie in einem Gerichtsverfahren als Auskunftspersonen oder Zeuginnen oder Zeugen auftreten. Die Zusicherung ist eine Ermessensentscheidung der Staatsanwaltschaft: Sie ist zulässig, aber nicht zwingend. Die Staatsanwaltschaft hat abzuwägen zwischen dem Schutzinteresse der verdeckten Ermittlerperson und den Anforderungen eines fairen Gerichtsverfahrens.

2. Bedeutung für das Gerichtsverfahren

Die Zusicherung hat verfahrensrechtliche Fernwirkung: Sie bindet auch das Gericht, vor dem die verdeckte Ermittlerin oder der verdeckte Ermittler als Zeugin oder Zeuge bzw. als Auskunftsperson auftritt. Das Gericht muss die wahre Identität auch im Rahmen der Zeugenbelehrung (Art. 177 StPO) nicht offenlegen. Die verdeckte Ermittlerin oder der verdeckte Ermittler kann unter der Tarnidentität aussagen, wodurch die beschuldigte Person und ihre Verteidigung die Möglichkeit verlieren, die Person in Bezug auf ihre Identität, ihren Hintergrund und mögliche Befangenheit zu befragen.

3. Spannungsverhältnis zum rechtlichen Gehör und Konfrontationsrecht

Die Zusicherung der Anonymität steht in einem Spannungsverhältnis zum rechtlichen Gehör der beschuldigten Person (Art. 297 Abs. 3 StPO; Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK) und zum Konfrontationsrecht. Die beschuldigte Person hat grundsätzlich das Recht, ihre Zeuginnen und Zeugen zu befragen und deren Glaubwürdigkeit zu prüfen. Wird die Identität der verdeckten Ermittlerin oder des verdeckten Ermittlers verschleiert, so ist dieses Recht eingeschränkt.

Das Bundesgericht hat dieses Spannungsverhältnis in BGE 143 I 310 behandelt. Es hat festgehalten, dass die Nichtoffenlegung der Identität eines verdeckten Ermittlers einen Eingriff in das rechtliche Gehör und das Konfrontationsrecht darstellt, dieser Eingriff jedoch durch eine hinreichende gesetzliche Grundlage gedeckt ist (Art. 151 Abs. 2 und Art. 297 Abs. 3 StPO; Art. 13 Abs. 1, Art. 26 Abs. 1 und Art. 36 BV; Art. 8 EMRK). Die Massnahme muss jedoch verhältnismässig sein: Die Staatsanwaltschaft darf nicht weitergehend in die Verteidigungsrechte eingreifen, als zur Gewährleistung des Schutzes der verdeckten Ermittlerperson erforderlich (BGE 143 I 310, E. 3.4).

4. Grenzen der Zusicherung

Die Zusicherung der Anonymität ist nicht absolut. Sie muss sich auf das für den Schutz der Ermittlerperson notwendige Mass beschränken. Das Bundesgericht hat in BGE 143 I 310, E. 3.4 festgehalten, dass die sofortige und unwiederbringliche Löschung von Bildaufnahmen der verdeckten Ermittler auf Datenträgern der beschuldigten Person zwar eine hinreichende gesetzliche Grundlage hatte, die Massnahme jedoch unverhältnismässig war: Die Staatsanwaltschaft hätte zumindest Kopien der Aufnahmen sicherstellen und zu den Akten geben müssen. Eine vollständige Vernichtung ohne Sicherungskopie beraubt die beschuldigte Person und ihre Verteidigung der Möglichkeit, die Massnahme rechtlich zu überprüfen.

5. Verhältnis zu Art. 177 StPO

Die Belehrung von Zeuginnen und Zeugen (Art. 177 StPO) erfolgt bei verdeckten Ermittlerinnen und Ermittlern unter der Tarnidentität. Die verdeckte Ermittlerperson wird als Auskunftsperson (Art. 178 StPO) oder als Zeugin bzw. Zeuge einvernommen, wobei die wahre Identität verschleiert bleibt. Die Belehrungspflichten nach Art. 177 StPO (insbesondere die Belehrung über das Aussageverweigerungsrecht, die Wahrheitspflicht und die strafrechtlichen Folgen falscher Aussagen) gelten auch für die verdeckte Ermittlerperson. Es ist jedoch umstritten, ob die Belehrung unter falschem Namen die Wahrheitspflicht verletzt oder ob die Tarnidentität als «wahre» Identität im Sinne der Belehrung gilt. Die herrschende Ansicht geht davon aus, dass die Zusicherung der Anonymität die Wahrheitspflicht im Rahmen der Aussage zur Sache nicht aufhebt, sondern nur die Identität verschleiert.

IV. Straftaten während des Einsatzes (Abs. 3)

1. Zuständigkeit des Zwangsmassnahmengerichts

Abs. 3 regelt einen besonderen Fall: Begehen verdeckte Ermittlerinnen oder Ermittler während ihres Einsatzes eine Straftat, so entscheidet das Zwangsmassnahmengericht, unter welcher Identität das Strafverfahren geführt wird. Diese Regelung ist notwendig, weil die verdeckte Ermittlerperson im Rahmen ihres Einsatzes — etwa bei der Teilnahme an strafbaren Handlungen zur Aufdeckung einer Straftat (vgl. Art. 293 StPO zum Mass der zulässigen Einwirkung) — selbst Straftatbestände erfüllen kann. In diesem Fall entsteht ein Doppelverhältnis: Die verdeckte Ermittlerperson ist einerseits Ermittlerperson, andererseits möglicherweise selbst Beschuldigte.

2. Entscheidung über die Identität

Das Zwangsmassnahmengericht entscheidet, unter welcher Identität das Strafverfahren gegen die verdeckte Ermittlerperson geführt wird. Dies bedeutet eine Abwägung zwischen dem Schutzinteresse der Ermittlerperson (Gefahr von Racheakten, Gefährdung künftiger Einsätze) und dem Fairnessgebot sowie dem Rechtsschutzinteresse der von der Straftat betroffenen Person. Das Gericht kann entscheiden, dass das Verfahren unter der Tarnidentität geführt wird, wenn der Schutz der Ermittlerperson dies erfordert. Es kann aber auch anordnen, dass die wahre Identität offengelegt werden muss, wenn dies für die Wahrung der Verfahrensrechte der betroffenen Person unverzichtbar ist.

3. Verhältnis zu Art. 293 StPO

Abs. 3 steht in enger systematischer Verbindung mit Art. 293 StPO. Art. 293 StPO begrenzt die Einwirkungsmöglichkeiten verdeckter Ermittlerinnen und Ermittler auf die beschuldigte Person und verbietet die Tatprovokation. Überschreitet eine verdeckte Ermittlerin oder ein verdeckter Ermittler das Mass der zulässigen Einwirkung und begeht dabei eine Straftat, so ist dies nach Art. 293 Abs. 4 StPO bei der Zumessung der Strafe zu berücksichtigen oder von einer Strafe abzusehen. Abs. 3 von Art. 288 StPO regelt demgegenüber das verfahrensrechtliche Schicksal — nämlich unter welcher Identität das Verfahren geführt wird — und nicht die strafzumessungsrechtlichen Folgen.

4. Praktische Bedeutung

Die praktische Bedeutung von Abs. 3 ist gering, da Straftaten verdeckter Ermittlerinnen und Ermittler während des Einsatzes selten sind. Wenn sie vorkommen, handelt es sich meist um Bagatelldelikte (z.B. unerlaubte Einfuhr von Betäubungsmitteln im Rahmen eines Probekaufs nach Art. 293 Abs. 3 StPO) oder um Notwehrsituationen. Die Regelung stellt jedoch eine wichtige verfahrensrechtliche Sicherung dar, indem sie sicherstellt, dass eine unabhängige richterliche Instanz über die Identität entscheidet und damit sowohl die Interessen der Ermittlerperson als auch die Verfahrensrechte der betroffenen Personen wahrt.

V. Systematischer Zusammenhang

1. mit Art. 285a StPO

Art. 285a StPO regelt die Voraussetzungen der verdeckten Ermittlung (Verdacht einer schweren Straftat, Subsidiarität, richterliche Genehmigung). Art. 288 StPO regelt die praktische Ausgestaltung der Massnahme hinsichtlich Legende und Identitätsschutz. Beide Normen sind gemeinsam zu lesen: Die Anordnungsvoraussetzungen von Art. 285a StPO rechtfertigen den Einsatz, Art. 288 StPO schützt die Ermittlerperson während und nach dem Einsatz.

2. mit Art. 289 StPO

Art. 289 StPO regelt das Genehmigungsverfahren für die verdeckte Ermittlung. Die Genehmigung umfasst auch die Ausstattung mit einer Legende (Art. 288 Abs. 1 StPO). Die Zusicherung der Anonymität nach Art. 288 Abs. 2 StPO ist demgegenüber eine separate Ermessensentscheidung der Staatsanwaltschaft, die nicht Teil der richterlichen Genehmigung ist, aber mit dieser koordiniert werden muss.

3. mit Art. 293 StPO

Art. 293 StPO begrenzt die Einwirkungsmöglichkeiten verdeckter Ermittlerinnen und Ermittler auf die beschuldigte Person. Die Legende (Art. 288 Abs. 1 StPO) ist das Instrument, mit dem die Einwirkung erfolgt: Der verdeckte Ermittler tritt unter falscher Identität auf und interagiert mit der beschuldigten Person. Die Grenzen von Art. 293 StPO gelten auch für die Verwendung der Legende: Der Ermittler darf die Legende nicht nutzen, um eine Tatbereitschaft zu wecken oder auf schwerere Straftaten zu lenken.

4. mit Art. 297 Abs. 3 StPO

Art. 297 Abs. 3 StPO regelt die Identifikation von Zeuginnen und Zeugen im Gerichtsverfahren. Die Vorschrift stellt klar, dass die Identität von Zeuginnen und Zeugen — und damit auch von verdeckten Ermittlerinnen und Ermittlern — geschützt werden kann, wenn dies für deren Sicherheit erforderlich ist. Art. 288 Abs. 2 StPO konkretisiert diesen Schutz für den speziellen Fall verdeckter Ermittlerinnen und Ermittler (BGE 143 I 310, E. 3.3).

5. mit Art. 177 und 178 StPO

Art. 177 StPO regelt die Belehrung von Zeuginnen und Zeugen, Art. 178 StPO den Begriff der Auskunftsperson. Verdeckte Ermittlerinnen und Ermittler können im Gerichtsverfahren in beiden Funktionen auftreten. Die Belehrung nach Art. 177 StPO erfolgt unter der Tarnidentität, sofern die Staatsanwaltschaft die Anonymität nach Art. 288 Abs. 2 StPO zugesichert hat.

VI. Verhältnis zum früheren Bundesgesetz über die verdeckte Ermittlung (BVE)

1. Historischer Kontext

Vor dem Inkrafttreten der StPO am 1. Januar 2011 war die verdeckte Ermittlung im Bundesgesetz über die verdeckte Ermittlung (BVE) vom 20. Juni 2003 geregelt. Das BVE trat am 1. Januar 2009 in Kraft. Mit der StPO wurde das BVE aufgehoben und dessen Inhalt in die Art. 285a ff. StPO integriert. Art. 288 StPO entspricht inhaltlich den früheren Regelungen des BVE über die Tarnidentität und den Identitätsschutz verdeckter Ermittler (BGE 134 IV 266).

2. Rechtsprechung unter dem BVE

Das Bundesgericht hat unter dem BVE die Grundzüge der verdeckten Ermittlung geprägt, die auch unter der StPO Geltung haben. Insbesondere BGE 134 IV 266 hat den Begriff der verdeckten Ermittlung definiert und festgehalten, dass jedes Anknüpfen von Kontakten mit einer verdächtigen Person zu Ermittlungszwecken durch einen nicht als solchen erkennbaren Polizeiangehörigen als verdeckte Ermittlung zu qualifizieren ist, ungeachtet des Täuschungsaufwandes und der Eingriffsintensität (E. 3.5–3.7). Die richterliche Genehmigung der Ernennung zum verdeckten Ermittler kann nicht erst nach dem Beginn des Einsatzes eingeholt und erteilt werden (E. 4.4). Diese Grundsätze gelten auch unter der StPO weiter, auch wenn die dogmatische Einordnung nun in Art. 285a und Art. 289 StPO erfolgt.

VII. Verfassungsrechtliche Anforderungen

1. Gesetzliche Grundlage

Art. 288 StPO stellt die hinreichende gesetzliche Grundlage für die Ausstattung verdeckter Ermittlerinnen und Ermittler mit einer Legende und die Zusicherung der Anonymität dar. Das Bundesgericht hat dies in BGE 143 I 310, E. 3.3 ausdrücklich bestätigt: Die gesetzliche Grundlage für die Verschleierung der Identität und die Löschung von Bildaufnahmen der verdeckten Ermittler ist in Art. 151 Abs. 2 und Art. 297 Abs. 3 StPO (sowie in Art. 288 StPO) ausreichend normiert.

2. Verhältnismässigkeit

Die Massnahme muss verhältnismässig sein. Dies bedeutet insbesondere:

• Die Ausstattung mit einer Legende und die Zusicherung der Anonymität dürfen nicht weiter gehen, als für den Zweck des Einsatzes erforderlich.
• Die Verschleierung der Identität im Gerichtsverfahren muss im Einzelfall geprüft werden: Je gewichtiger die Aussage der verdeckten Ermittlerin oder des verdeckten Ermittlers für den Schuldspruch ist, desto höhere Anforderungen sind an die Rechtfertigung der Anonymität zu stellen.
• Die beschuldigte Person und ihre Verteidigung müssen die Möglichkeit haben, die Glaubwürdigkeit der verdeckten Ermittlerin oder des verdeckten Ermittlers auch unter der Tarnidentität zu prüfen — soweit dies ohne Preisgabe der wahren Identität möglich ist.

3. Unverhältnismässigkeit im Einzelfall

Das Bundesgericht hat in BGE 143 I 310, E. 3.4 festgehalten, dass die sofortige und unwiederbringliche Löschung von Bildaufnahmen der verdeckten Ermittler auf Datenträgern der beschuldigten Person unverhältnismässig war. Die Staatsanwaltschaft hätte zumindest Kopien der Aufnahmen sicherstellen und zu den Akten geben müssen. Die vollständige Vernichtung ohne Sicherungskopie beraubt die beschuldigte Person und ihre Verteidigung der Möglichkeit, die Massnahme im Rechtsmittelverfahren zu überprüfen, und verletzt damit das rechtliche Gehör in unverhältnismässiger Weise.

VIII. Praktische Bedeutung und Tendenz

Art. 288 StPO ist von zentraler praktischer Bedeutung für den Einsatz verdeckter Ermittlerinnen und Ermittler. Ohne die Möglichkeit der Tarnung und des Identitätsschutzes wäre die verdeckte Ermittlung als Ermittlungsmethode praktisch undurchführbar. Die Norm findet insbesondere im Bereich der organisierten Kriminalität, der Betäubungsmitteldelikte und der sexualstraftatbestände Anwendung, in denen verdeckte Ermittler zur Aufklärung eingesetzt werden (BGer 6B 646/2017; BGer 6B 777/2007).

Die Tendenz des Bundesgerichts geht in Richtung einer differenzierten Abwägung zwischen dem Schutz der verdeckten Ermittlerperson und den Verfahrensrechten der beschuldigten Person. Die grundsätzliche Zulässigkeit des Identitätsschutzes wird nicht in Frage gestellt, jedoch werden Einzelfall-Lösungen eingefordert, die den Verhältnismässigkeitsgrundsatz wahren. Insbesondere die Sicherstellung von Beweismitteln (wie Bildaufnahmen), die die Identität der Ermittlerperson offenbaren, darf nicht ohne Sicherungskopie vernichtet werden (BGE 143 I 310, E. 3.4).

Die Rechtsentwicklung im Bereich der digitalen Kommunikation — insbesondere Chatforen, soziale Medien und verschlüsselte Messengerdienste — stellt neue Herausforderungen an die Erstellung glaubwürdiger Legenden und an den Identitätsschutz. Das Bundesgericht hat bereits in BGE 134 IV 266 die verdeckte polizeiliche Beteiligung an Chatforen im Internet als verdeckte Ermittlung qualifiziert (E. 3.8), was auch für die Anwendung von Art. 288 StPO im digitalen Raum von Bedeutung ist.