Art. 107 StPO — Anspruch auf rechtliches Gehör

Strafprozessrecht

In Themen behandeltReplikrecht und Akteneinsicht im Verfahren

Gesetzeswortlaut

Überblick und Bedeutung

Art. 107 StPO konkretisiert den verfassungsrechtlichen Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) sowie die Garantien des fairen Verfahrens gemäss Art. 6 Ziff. 1 und Ziff. 3 EMRK für den gesamten Strafprozess. Der Gehörsanspruch ist das funktionelle Fundament des kontradiktorischen Verfahrens und dient zugleich der Sachaufklärung wie dem persönlichkeitsbezogenen Mitwirkungsrecht der Verfahrensbeteiligten (BGE 144 IV 302 E. 3.1; BGE 140 I 99 E. 3.4). Die Bestimmung bildet die prozessuale Generalklausel, die in Spezialnormen für einzelne Verfahrensstadien und Beweiserhebungen (namentlich Art. 101 f., Art. 147, Art. 158, Art. 318, Art. 331 StPO) entfaltet wird (siehe auch das Querschnittsthema Replikrecht und Akteneinsicht im Verfahren).

In der Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom 21. Dezember 2005 hob der Bundesrat hervor, dass Absatz 1 die wichtigsten Teilgehalte des rechtlichen Gehörs im Strafprozess nicht abschliessend («namentlich») zusammenfasst (BBl 2006 1085, S. 1164 f. zu Art. 105 E-StPO). Die Parteien sollen in jeder Lage des Verfahrens über den Gang der Ermittlungen informiert sein, sich wirksam verteidigen und eigene Beweise einbringen können. Absatz 2 verankert korrespondierend eine aktive Hinweispflicht der Strafbehörden gegenüber rechtsunkundigen Parteien, um die Waffengleichheit auch ohne anwaltliche Vertretung materiell zu sichern.

Der Anspruch ist nach ständiger Praxis formeller Natur: Seine Verletzung führt grundsätzlich ungeachtet der materiellen Begründetheit des Rechtsmittels zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids (BGE 144 IV 302 E. 3.1; BGer 1B_429/2019 vom 23. September 2019). In der Prozessrealität wird dieser Grundsatz jedoch durch richterliche Institute wie die Heilung vor Rechtsmittelinstanzen mit voller Kognition sowie strenge Rügeobliegenheiten relativiert, was im Schrifttum auf anhaltende Kritik stösst.

Prüfschema: Die Gehörsrechte im Überblick

Kommentierung

A. Geltungsbereich, Parteistellung und formelle Natur des Gehörsanspruchs (Abs. 1 Satz 1)

Der Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 107 Abs. 1 StPO steht den Parteien des Strafverfahrens zu. Dies sind gemäss Art. 104 Abs. 1 StPO die beschuldigte Person (lit. a), die Privatklägerschaft (lit. b) sowie im Haupt- und Rechtsmittelverfahren die Staatsanwaltschaft (lit. c). Anderen Verfahrensbeteiligten (Art. 105 StPO, z.B. Zeugen, Auskunftspersonen, Sachverständigen oder Dritten, die von Zwangsmassnahmen betroffen sind) stehen Gehörsrechte nur insoweit zu, als sie in ihren eigenen Rechten unmittelbar berührt werden (Art. 105 Abs. 2 StPO).

Der Anspruch ist formeller Natur. Seine Verletzung führt ungeachtet der Erfolgsaussichten in der Sache grundsätzlich zur Gutheissung des Rechtsmittels und zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids:

«Dieser ist formeller Natur. Seine Verletzung führt ungeachtet der materiellen Begründetheit des Rechtsmittels zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids»

(BGE 144 IV 302 E. 3.1; ebenso BGer 1B_429/2019 vom 23. September 2019).

1. Verletzung bejaht: Verlängerung der Sicherheitshaft ohne Anhörung

Das Bundesgericht wandte die formelle Natur strikt an im Fall eines Beschuldigten, der vom Kantonalen Wirtschaftsstrafgericht Bern wegen gewerbsmässigen Betrugs und Geldwäscherei zu einer mehrjährigen Freiheitsstrafe verurteilt worden war (BGer 1B_429/2019 vom 23. September 2019). Das Erstgericht befristete die Sicherheitshaft bis zum 28. August 2019. Nach Eingang der Berufung beschloss das Obergericht des Kantons Bern am 22. August 2019 ohne Einholung einer Stellungnahme und ohne Vorführung, der Beschuldigte bleibe über den 28. August hinaus unbefristet in Sicherheitshaft. Das Bundesgericht hiess die Beschwerde gut und hob den Beschluss auf: Dem Inhaftierten hätte zwingend vorgängig Gelegenheit zur Äusserung gegeben werden müssen; die zeitliche Dringlichkeit vermöge die Missachtung des rechtlichen Gehörs nicht zu rechtfertigen.

Ebenso schützte das Bundesgericht den Gehörsanspruch in BGE 144 IV 302 E. 3.1, wo ein psychiatrischer Gutachter selbstständig Akten einer externen Klinik beizog, ohne dass diese durch die Verfahrensleitung formell ediert und den Parteien vorgelegt worden waren; die Weigerung der Vorinstanz, diese Akten herauszugeben, verletzte das rechtliche Gehör irreparabel.

2. Verletzung verworfen: Grenzen der formellen Natur und die Heilungspraxis

Von der formellen Natur weicht die bundesgerichtliche Praxis ab, wenn die Rückweisung zu einem blossen formalistischen Leerlauf führen würde. Eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs kann nach der Rechtsprechung ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Partei die Möglichkeit erhält, sich vor einer Rechtsmittelinstanz zu äussern, die über dieselbe Kognition in Tat- und Rechtsfragen verfügt wie die Vorinstanz (BGE 142 II 218 E. 2.8.1; BGE 145 I 167 E. 4.4). Im Strafverfahren betrifft dies primär die Berufung vor dem kantonalen Obergericht (Art. 398 Abs. 2 StPO).

3. Scharfe Kritik der Lehre an der bundesgerichtlichen Heilungspraxis

Diese Heilungsdoktrin begegnet im strafprozessualen Schrifttum einhelliger Kritik (Viktor Lieber, in: Donatsch et al., Art. 107 N 21 ff.; Markus Boog, in: Basler Kommentar StPO, Art. 398 N 18 ff.; Yvona Griesser, ZStrR 2018 S. 45 ff.):

• Verlust einer Tatsacheninstanz (Instanzenverlust): Indem die Rechtsmittelinstanz erstinstanzliche Gehörsverletzungen heilt, wird der beschuldigten Person faktisch eine Prüfungsstufe entzogen. Das Gesetz garantiert zwei gerichtliche Instanzen mit voller Sachverhaltsprüfung; wird das rechtliche Gehör erstinstanzlich beschnitten, fehlt dem Betroffenen eine zweite Instanz zur Überprüfung seines Vorbringens.
• Fehlanreize für Strafbehörden: Die Aussicht auf Heilung wirkt in der Praxis als Freipass für verfahrensökonomische Verkürzungen durch Untersuchungsbehörden und Erstgerichte. Wenn Behörden wissen, dass Verfehlungen durch das Obergericht sanktionslos geheilt werden können, sinkt die Veranlassung zur peinlichen Einhaltung der Parteirechte im Vorverfahren.

Leitsatz. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. Eine Heilung erstinstanzlicher Gehörsverletzungen setzt volle Kognition der Rechtsmittelinstanz voraus und ist bei schwerwiegenden Eingriffen in elementare Verteidigungsrechte ausgeschlossen.

B. Akteneinsichtsrecht (Abs. 1 lit. a)

Das Akteneinsichtsrecht ist die logische und praktische Vorbedingung jeder wirksamen Verteidigung und Gehörswahrnehmung (BGE 144 II 427 E. 3.1.1). Wer die Akten nicht kennt, kann sich zu Vorwürfen nicht sachgerecht äussern.

Das Recht bezieht sich objektiv auf sämtliche Akten des Verfahrens, ohne dass ein besonderes Rechtsschutzinteresse nachgewiesen werden müsste. Die Behörde darf keine Vorzensur vornehmen und Unterlagen zurückbehalten, die sie selbst für unbedeutend hält. Das Korrelat des Akteneinsichtsrechts ist die verfassungs- und prozessuale Aktenführungspflicht (Art. 100 StPO; BGE 138 V 218 E. 8.1.2).

1. Anwendungsfälle: Einsicht im Haftprüfungsverfahren und Geheimnisschutz

Das Bundesgericht bestätigte in BGE 138 IV 78 E. 3, dass das Akteneinsichtsrecht der Privatklägerschaft auch die Akten des Haftprüfungsverfahrens umfasst. Das Haftverfahren ist integraler Bestandteil des Strafverfahrens; die Geschädigte hat das Recht zu erfahren, auf welcher Tatsachengrundlage über die Haft oder Ersatzmassnahmen der beschuldigten Person befunden wird.

In BGE 140 IV 28 E. 4.3.4 entschied das Bundesgericht sodann, dass die Strafbehörden vor der Sichtung sichergestellter Daten von Amtes wegen sicherstellen müssen, dass Geheimnisträger ein Siegelungsgesuch nach Art. 248 StPO stellen können.

2. Verwerfungsfall: Schutz vor medialem Missbrauch (Website-Kampagne)

Das Akteneinsichtsrecht gilt nicht schrankenlos. Nach Art. 108 Abs. 1 StPO kann es eingeschränkt werden bei begründetem Missbrauchsverdacht (lit. a) oder zum Schutz von Persönlichkeitsrechten und Geheimhaltungsinteressen (lit. b).

Einen plastischen Grenzfall beurteilte das Bundesgericht in BGer 7B_523/2023 vom 2. Juli 2024: Ein Beschwerdeführer war bei einer Hausdurchsuchung in Schaffhausen vorläufig festgenommen und im Kantonsgefängnis einer Leibesvisitation unterzogen worden. Nach seiner Entlassung konstituierte er sich als Privatkläger in einer Untersuchung gegen Polizisten und Gefängnismitarbeiter wegen Amtsmissbrauchs. Er verlangte vollständige Einsicht sowie digitale Kopien aller Video- und Tonaufzeichnungen seiner Inhaftierung samt Metadaten. Da er eine private Website betrieb, auf der er unter voller Namensnennung und mit Fotos Kampagnen gegen Schaffhauser Justizpersonen führte und diesen «Folter» vorwarf, gestattete ihm die Staatsanwaltschaft zwar die Einsichtnahme in ihren Räumen, verweigerte jedoch das Erstellen und Aushändigen von Kopien (Art. 102 Abs. 3 StPO). Das Bundesgericht schützte diese Beschränkung: Das Akteneinsichtsrecht diene nicht dazu, Videoaufnahmen sensiblen Inhalts für öffentliche Diffamierungskampagnen zu nutzen; der Schutz der Persönlichkeitsrechte des Personals und die Unschuldsvermutung überwogen das Kopierinteresse des Privatklägers.

3. Grundsatz BGE 137 IV 172: Keine Akteneinsicht vor der ersten Einvernahme

Gemäss Art. 101 Abs. 1 StPO dürfen die Parteien die Akten spätestens nach der ersten Einvernahme der beschuldigten Person und der Erhebung der übrigen wichtigsten Beweise einsehen. Das Bundesgericht leitete daraus ab, dass die beschuldigte Person vor ihrer ersten polizeilichen Einvernahme grundsätzlich keinen Anspruch auf Akteneinsicht hat (BGE 137 IV 172 E. 2.3). Das Gericht begründete dies mit dem Untersuchungszweck und der Gefahr von Absprachen oder Beweisvereitelungen.

4. Kritik der Lehre an BGE 137 IV 172 (Verletzung von Art. 6 EMRK)

Die Praxis gemäss BGE 137 IV 172 stösst in der schweizerischen Rechtswissenschaft auf fundamentale Kritik (Niklaus Schmid / Daniel Jositsch, Praxiskommentar StPO, Art. 107 N 4 ff.; Marc Thommen, Schweizerische Zeitschrift für Kriminologie 2012 S. 24 ff.; Viktor Lieber, in: Donatsch et al., Art. 107 N 14; Christopher Geth, Fallstricke der Wahrheitsfindung im Vorverfahren, 2025):

• Waffengleichheit ausgehebelt: Während Polizei und Staatsanwaltschaft oft monatelang verdeckt ermitteln, Beweise zusammentragen und Zeugen befragen, wird die beschuldigte Person unvorbereitet mit einem fertigen Belastungsdossier konfrontiert.
• Verletzung von Art. 6 Ziff. 3 lit. b EMRK: Das konventionsrechtliche Recht auf ausreichende Zeit und Gelegenheit zur Vorbereitung der Verteidigung wird zur Farce, wenn die Verteidigung die tatsächliche Aktenlage bei der ersten Weichenstellung des Verfahrens nicht kennt.
• Nemo-tenetur-Dilemma: Die beschuldigte Person hat das verfassungsmässige Recht zu schweigen (Art. 113 Abs. 1 StPO). Eine sachgerechte Entscheidung über die Ausübung dieses Rechts ist ohne Aktenkenntnis praktisch unmöglich. Der Verteidiger kann seinen Mandanten vor der ersten Befragung nicht seriös beraten, wenn er im Dunkeln über die vorliegenden Beweise gelassen wird.
• Verbotene Vorhaltetaktik (Salami-Taktik): Kritisiert wird insbesondere das schrittweise Vorhalten von Aktenstücken während der Einvernahme, um den Beschuldigten in Widersprüche zu verwickeln, ohne dass die Verteidigung zuvor Einsicht nehmen konnte (Geth, a.a.O.).

Leitsatz. Das Akteneinsichtsrecht umfasst alle verfahrensbezogenen Akten. Vor der ersten polizeilichen Einvernahme besteht nach der Rechtsprechung kein Anspruch auf Akteneinsicht; die Beschränkung auf reine Einsichtnahme ohne Kopiermöglichkeit ist bei konkretem Verdacht auf mediale Diffamierungskampagnen nach Art. 108 StPO geschützt.

C. Teilnahmerecht an Verfahrenshandlungen (Abs. 1 lit. b)

Art. 107 Abs. 1 lit. b StPO statuiert das Recht, an Verfahrenshandlungen teilzunehmen. Seine Kernausprägung erfährt dieser Gehalt in Art. 147 Abs. 1 StPO: Die Parteien haben das Recht, bei Beweiserhebungen durch die Staatsanwaltschaft und die Gerichte anwesend zu sein und Fragen zu stellen. Beweise, die unter Verletzung dieses Grundsatzes erhoben wurden, sind absolut unverwertbar (Art. 147 Abs. 4 StPO).

1. Grundsatz der Parteiöffentlichkeit bei Mitbeschuldigten

In BGE 139 IV 25 E. 5.1 ff. stellte das Bundesgericht klar, dass das Teilnahmerecht grundsätzlich auch für die Einvernahme von Mitbeschuldigten im gleichen Verfahren gilt. Ein genereller Ausschluss von Mitbeschuldigten ist unzulässig; Ausnahmen bedürfen einer konkreten gesetzlichen Grundlage (Art. 108 StPO) und sind restriktiv zu handhaben.

Wird das Teilnahmerecht missachtet, greift das Verwertungsverbot von Art. 147 Abs. 4 StPO strikt: Die belastenden Aussagen dürfen weder gegen den ausgeschlossenen Beschuldigten verwendet werden, noch dürfen die daraus gewonnenen Erkenntnisse zur Vorbereitung oder Durchführung erneuter Beweiserhebungen verwendet werden (BGE 143 IV 457; BGE 141 IV 220).

2. Einschränkung bei Verfahrenstrennung (BGE 140 IV 172)

Führt die Staatsanwaltschaft gegen mehrere Tatbeteiligte getrennte Verfahren (Art. 30 StPO), wendet das Bundesgericht einen völlig anderen Massstab an: Nach BGE 140 IV 172 E. 1.2 gilt der Anspruch beschuldigter Personen auf Teilnahme an Beweiserhebungen nicht in getrennt geführten Verfahren gegen andere beschuldigte Personen. In diesem Fall besteht an den Einvernahmen des anderen Beschuldigten kein Teilnahmerecht nach Art. 147 Abs. 1 StPO. Werden die Protokolle nachträglich als Beweismittel beigezogen, genügt nach Ansicht des Bundesgerichts die spätere Einräumung des Konfrontationsanspruchs (Art. 147 Abs. 4 StPO, Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK).

Ebenso verneint das Bundesgericht eine Gehörsverletzung, wenn der Verteidiger bei Abwesenheit seines Mandanten der Einvernahme beiwohnt und keinen Vorbehalt anbringt; dies gilt als konkludenter Verzicht auf das persönliche Teilnahmerecht des Beschuldigten (BGE 143 IV 397 E. 3.4).

3. Scharfe Kritik der Lehre: Strategische Verfahrenstrennung als Umgehungstatbestand

Die Rechtsprechung gemäss BGE 140 IV 172 wird in der Doktrin als einer der gravierendsten Brüche des schweizerischen Strafprozessrechts kritisiert (Wolfgang Wohlers, in: Basler Kommentar StPO, Art. 147 N 3 ff. und Art. 107 N 12 ff.; Gérard Piquerez / Alain Macaluso, Procédure pénale suisse, 3. Aufl., N 785 ff.; Sabine Gless, ZStrR 2014 S. 380 ff.; Christopher Geth, a.a.O.):

• Verletzung des Grundsatzes der Verfahrenseinheit: Art. 29 StPO schreibt zwingend vor, dass Straftaten von Mittätern und Teilnehmern gemeinsam verfolgt und beurteilt werden. Eine Trennung ist nach Art. 30 StPO nur aus sachlichen Gründen zulässig. In der staatsanwaltschaftlichen Praxis wird die Verfahrenstrennung jedoch häufig gezielt als taktisches Manöver eingesetzt, um Mitbeschuldigte ohne Beisein der anderen Verteidiger zu befragen und gegeneinander auszuspielen.
• Untauglichkeit der nachträglichen Konfrontation: Die nachträgliche Konfrontationseinvernahme kann das verletzte Teilnahmerecht nicht wirksam kompensieren. Bei der ersten Befragung sind die Aussagen noch spontan; einmal protokollierte Belastungsaussagen werden von Mitbeschuldigten bei späteren Konfrontationen kaum mehr widerrufen. Die Verteidigung wird der Möglichkeit beraubt, unzulässige suggestive Befragungen der Staatsanwaltschaft im Moment ihres Entstehens zu beanstanden.

Leitsatz. Das Teilnahmerecht an Beweiserhebungen gilt im gemeinsamen Verfahren auch für Einvernahmen von Mitbeschuldigten. In getrennten Verfahren besteht nach der Praxis kein Teilnahmerecht, was von der Lehre wegen der Gefahr missbräuchlicher Verfahrenstrennungen zur Umgehung von Art. 147 StPO scharf beanstandet wird.

D. Recht auf Beizug eines Rechtsbeistands (Abs. 1 lit. c)

Das Recht, einen Rechtsbeistand beizuziehen, garantiert die freie Wahl der Verteidigung (Art. 129 StPO) und konkretisiert Art. 29 Abs. 3 BV sowie Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK.

Im Vorverfahren ist dieses Recht eng verknüpft mit der Verteidigung der ersten Stunde (Art. 158 Abs. 1 lit. b, Art. 159 StPO): Die beschuldigte Person ist vor der ersten polizeilichen Einvernahme ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass sie eine Verteidigung bestellen oder den Pikett-Anwalt beiziehen kann. Unterbleibt diese Belehrung, sind die Aussagen absolut unverwertbar (Art. 158 Abs. 2 StPO).

Liegt ein Fall notwendiger Verteidigung vor (Art. 130 StPO, namentlich bei drohendem Freiheitsentzug von mehr als einem Jahr oder Untersuchungshaft von mehr als 10 Tagen), muss die Verfahrensleitung unverzüglich eine amtliche Verteidigung bestellen (Art. 131 StPO). Beweiserhebungen ohne Verteidiger sind bei notwendiger Verteidigung grundsätzlich unverwertbar (Art. 131 Abs. 3 StPO).

Leitsatz. Das Recht auf Beizug eines Rechtsbeistands sichert die Verteidigung ab Beginn des Verfahrens; unterbleibt bei notwendiger Verteidigung die rechtzeitige Bestellung, sind die betroffenen Verfahrenshandlungen unverwertbar.

E. Äusserungsrecht, unbedingtes Replikrecht und Begründungspflicht (Abs. 1 lit. d)

Das Recht, sich zur Sache und zum Verfahren zu äussern, verpflichtet die Strafbehörden, Parteivorbringen tatsächlich zur Kenntnis zu nehmen, ernsthaft zu prüfen und bei der Entscheidfindung zu berücksichtigen (BGer 6B_210/2024 vom 2. Juli 2024).

Daraus fliesst die verfassungs- und gesetzmässige Begründungspflicht (Art. 81 Abs. 3 StPO): Das Gericht muss wenigstens kurz die massgebenden Überlegungen nennen, von denen es sich hat leiten lassen, damit die Partei den Entscheid sachgerecht anfechten kann (BGer 6B_453/2016 vom 29. November 2016; BGE 143 III 65).

1. Das unbedingte Replikrecht: Verletzung im Haftverfahren Hinwil/ZH

Aus Art. 107 Abs. 1 lit. d StPO, Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK fliesst das unbedingte Replikrecht: Die Parteien haben das Recht, von jeder beim Gericht eingereichten Stellungnahme der Gegenpartei oder Vorinstanz Kenntnis zu erhalten und sich dazu zu äussern – unabhängig davon, ob die Eingabe neue Tatsachen enthält (BGE 133 I 100 E. 4.3; BGE 138 I 484 E. 2.1; BGE 146 III 97 E. 3.4.1).

Wie strikt dieses Gebot auch in strafprozessualen Eilsituationen gilt, zeigt BGer 7B_793/2024 vom 31. Juli 2024: Das Bezirksgericht Hinwil hatte einen Beschuldigten wegen mehrfacher Drohung gegen seine Ehefrau zu 24 Monaten Freiheitsstrafe und einer stationären Massnahme nach Art. 59 StGB verurteilt. Im Berufungsverfahren vor dem Obergericht des Kantons Zürich lief der vorzeitige Strafvollzug ab, worauf die Polizei die Frage der Sicherheitshaft aufwarf. Das Obergericht lud die Parteien zur Vernehmlassung ein. Die Staatsanwaltschaft reichte ihre Stellungnahme am 12. Juni 2024 ein, der Beschuldigte am 17. Juni 2024. Mit Präsidialverfügung vom 19. Juni 2024 ordnete das Obergericht Sicherheitshaft an – und stellte die Vernehmlassung der Staatsanwaltschaft dem Beschuldigten erst zusammen mit dem Haftentscheid zu. Das Bundesgericht hob die Verfügung wegen Gehörsverletzung auf: Die Stellungnahme hätte der beschuldigten Person zwingend vor Fällung des Entscheids zugestellt werden müssen, um ihr die Möglichkeit zur Replik zu geben; eine synchrone Eröffnung mit dem Endentscheid entwertet das Replikrecht.

2. Die 10-Tage-Regel bei Zustellung «zur Kenntnisnahme»

Stellt das Gericht eine Eingabe ohne Fristansetzung «zur Kenntnisnahme» zu, verlangt das Bundesgericht eine rasche Reaktion: Die Partei muss innert 10 Tagen replizieren oder eine Frist beantragen; bleibt sie untätig, wird nach Treu und Glauben ein stillschweigender Verzicht auf Gegenäusserung fingiert (BGE 138 I 484 E. 2.2; BGE 146 III 97 E. 3.4.1).

3. Kritik der Lehre an der Verzichtsfiktion

Im strafrechtlichen Schrifttum (Felix Bommer, ZStrR 2013 S. 120 ff.; Marc Thommen, Praxiskommentar StPO, Art. 107 N 8) wird diese 10-Tage-Fiktion kritisiert: Im Strafverfahren gilt der Grundsatz behördlicher Fristansetzung (Art. 89 ff. StPO). Für rechtsunkundige Parteien und selbst für Anwälte birgt die formlose Zustellung zur Orientierung eine unkalkulierbare Falle, die mit der gerichtlichen Fürsorgepflicht (Art. 107 Abs. 2 StPO) schwer vereinbar ist.

Leitsatz. Das unbedingte Replikrecht gebietet, Eingaben der Gegenpartei vor Erlass des Entscheids zuzustellen. Eine Zustellung der Vernehmlassung erst zusammen mit dem Endentscheid verletzt Art. 107 Abs. 1 lit. d StPO; bei formloser Zustellung zur Kenntnisnahme gilt eine 10-tägige Reaktionsfrist.

F. Beweisantragsrecht und Grenzen der antizipierten Beweiswürdigung (Abs. 1 lit. e)

Gemäss Art. 107 Abs. 1 lit. e StPO haben die Parteien das Recht, Beweisanträge zu stellen. Dies ist das wichtigste Instrument der materiellen Verteidigung. Im Vorverfahren können Beweisanträge jederzeit gestellt werden, namentlich im Rahmen des Schlusseinvernahme- und Untersuchungsabschlussverfahrens nach Art. 318 Abs. 1 StPO, sowie im Hauptverfahren nach Art. 331 Abs. 2 und Art. 345 StPO.

Das Beweisantragsrecht erfährt Schranken durch den Grundsatz der Beweisabnahme nach Art. 139 Abs. 2 StPO: Über Tatsachen, die unerheblich, offenkundig, der Strafbehörde bekannt oder bereits rechtsgenügend erwiesen sind, wird nicht Beweis geführt.

1. Die bundesgerichtliche Praxis zur antizipierten Beweiswürdigung

Das Bundesgericht anerkennt die vorweggenommene (antizipierte) Beweiswürdigung: Strafbehörden dürfen auf beantragte Beweiserhebungen verzichten, wenn sie aufgrund der bereits erhobenen Beweise ihre Überzeugung gebildet haben und ohne Willkür annehmen dürfen, dass ihre Überzeugung durch die beantragte Beweiserhebung nicht erschüttert werden könnte (BGE 144 IV 345 E. 2.2.3.2; BGE 141 I 60 E. 3.3).

Ein Anwendungsbeispiel bildet BGer 7B_34/2023 vom 2. Juli 2024: Gegen einen Fleischhändler war eine Strafuntersuchung wegen Betrugs (Falschdeklaration von importiertem argentinischem Rindfleisch) geführt und schliesslich eingestellt worden. Im Streit um die Entschädigung forderte er über 2.6 Millionen Franken für entgangenen Gewinn und Kapitalverlust und verlangte weitere Beweiserhebungen zu seinen Kundenbeziehungen. Das Obergericht Zürich und das Bundesgericht wiesen die Beweisanträge ab: Bereits die Steuerakten bewiesen, dass der Gewinneinbruch auf vorbestehende Zollerhöhungen im Jahr 2015 zurückging, bevor das Strafverfahren eröffnet wurde; das Obergericht durfte willkürfrei schliessen, dass zusätzliche Abklärungen am fehlenden Kausalzusammenhang nichts ändern würden.

2. Kritik der Lehre: Zirkelschluss und Vorverurteilung

Die weite Zulassung der antizipierten Beweiswürdigung steht unter ständiger rechtswissenschaftlicher Kritik (Niklaus Schmid, Praxiskommentar StPO, Art. 139 N 11 ff.; Thomas Maurer, Das Beweisrecht der Schweizerischen Strafprozessordnung, Bern 2014, S. 42 ff.):

• Gefahr des Zirkelschlusses: Wenn das Gericht argumentiert, es sei von der Schuld bereits überzeugt und benötige deshalb die von der Verteidigung beantragten Entlastungsbeweise nicht mehr, schlägt die antizipierte Beweiswürdigung in eine Zirkelbegründung um. Beweisanträge dienen gerade dazu, das Gericht von einer anderen Sachverhaltsversion zu überzeugen.
• Kollision mit der Unschuldsvermutung: Ein Gericht, das Entlastungsanträge vorzeitig mit der Begründung abblockt, das Belastungsmaterial sei erdrückend, läuft Gefahr, die Unschuldsvermutung (Art. 10 Abs. 1 StPO, Art. 32 Abs. 1 BV) zu verletzen und den Anschein der Befangenheit zu erwecken.

Leitsatz. Das Beweisantragsrecht schützt das Beibringen von Entlastungsbeweisen. Die Ablehnung von Beweisanträgen in antizipierter Beweiswürdigung ist nach der Praxis zulässig, wenn das Gericht ohne Willkür annehmen darf, seine Überzeugung werde nicht erschüttert; die Lehre mahnt zur Zurückhaltung, um Zirkelschlüsse und Voreingenommenheit zu vermeiden.

G. Hinweispflicht gegenüber rechtsunkundigen Parteien (Abs. 2)

Art. 107 Abs. 2 StPO verpflichtet die Strafbehörden, rechtsunkundige Parteien aktiv auf ihre Rechte aufmerksam zu machen. Die Bestimmung ist Ausdruck der allgemeinen strafprozessualen Fürsorgepflicht der Behörden und konkretisiert das Gebot von Treu und Glauben (Art. 3 Abs. 2 lit. a StPO).

Die Hinweispflicht erstreckt sich auf:

1. Rechte der beschuldigten Person: Aussageverweigerungsrecht und Verteidigerbeizug (Art. 158 Abs. 1 StPO), Anspruch auf amtliche Verteidigung (Art. 132 StPO) sowie Rechtsmittelfristen.
2. Rechte der Privatklägerschaft: Formelle Konstituierung als Straf- oder Zivilkläger (Art. 118 StPO), unentgeltliche Rechtspflege (Art. 136 StPO) sowie besondere Opferrechte nach Art. 117 StPO und OHG.

Rechtsfolgen bei Unterlassung des Hinweises

Unterlässt die Strafbehörde den gebotenen Hinweis, darf der rechtsunkundigen Partei daraus kein Nachteil erwachsen (Viktor Lieber, in: Donatsch et al., Art. 107 N 26).

• Verpasste Fristen (z.B. für Beweisanträge nach Art. 318 StPO oder Einsprachen gegen Strafbefehle nach Art. 354 StPO) sind gestützt auf Art. 94 StPO wiederherzustellen, sofern die Säumnis auf die unterbliebene Rechtsbelehrung zurückzuführen ist.
• Verzichtserklärungen oder prozessuale Zugeständnisse rechtsunkundiger Parteien sind unwirksam, wenn sie ohne vorherige Aufklärung über die Rechtsfolgen abgegeben wurden.

Leitsatz. Art. 107 Abs. 2 StPO begründet eine behördliche Fürsorgepflicht zugunsten rechtsunkundiger Parteien; Versäumnisse infolge unterbliebener Belehrung führen zur Fristwiederherstellung und machen nachteilige Verzichtserklärungen unwirksam.

Kantonale Praxisfragen

1. Triage von Verfahrensakten vs. Sekundärakten (Obergericht TG)

In der kantonalen Untersuchungspraxis neigen Staatsanwaltschaften vermehrt dazu, umfangreiche sichergestellte Datensätze oder Beschlagnahmen eigenmächtig in «Verfahrensakten im engeren Sinn» und sogenannte «Sekundärakten» zu triagieren, wobei letztere weder paginiert noch im Aktenverzeichnis geführt und den Parteien vorenthalten werden.

Das Obergericht des Kantons Thurgau trat dieser Praxis im Grundsatzentscheid vom 23. Dezember 2020 entschieden entgegen (TG OG SW.2020.87 / RBOG 2021 Nr. 19):

• Es gibt im schweizerischen Strafprozessrecht keine Kategorie von «Nicht-Verfahrensakten», die dennoch in den Händen der Staatsanwaltschaft verbleiben dürfen.
• Entweder sichergestelltes Material weist einen thematischen Bezug zum Tatvorwurf auf: Dann ist es zwingend in das Aktendossier aufzunehmen, fortlaufend zu erfassen, zu paginieren (Art. 100 StPO) und dem Akteneinsichtsrecht der Parteien zu unterstellen.
• Oder das Material ist für das Verfahren offensichtlich irrelevant: Dann ist es definitiv aus dem Dossier und aus dem Zugriffsbereich der Staatsanwaltschaft auszuscheiden und an die Betroffenen zurückzugeben.
• Das Vorhalten von Schattenakten oder Sekundärakten ohne Verzeichnis verletzt Art. 107 Abs. 1 lit. a StPO und begründet eine formelle Rechtsverweigerung.

2. Verletzung des Replikrechts in kantonalen Rechtsmittelverfahren (Obergericht ZH)

In kantonalen Beschwerde- und Berufungsverfahren (insb. in Haftfragen) besteht bei Gerichten die Tendenz, Vernehmlassungen der Staatsanwaltschaft erst mit dem verfahrenserledigenden Entscheid zuzustellen, um Verfahrensverzögerungen zu vermeiden.

Wie das Bundesgericht im Zürcher Fall BGer 7B_793/2024 vom 31. Juli 2024 (betreffend I. Strafkammer des Obergerichts Zürich) klarstellte, ist diese Praxis mit Art. 107 Abs. 1 lit. d StPO unvereinbar: Das unbedingte Replikrecht verbietet es dem Obergericht, eine Vernehmlassung bis zum Urteil zurückzuhalten. Jede Eingabe ist unverzüglich «zur Kenntnisnahme» zuzustellen, und dem Betroffenen ist vor Fällung des Beschlusses eine effektive Äusserungsfrist einzuräumen.

Praxishinweise

Für die beschuldigte Person und ihre Verteidigung:

1. Erste Einvernahme ohne Akteneinsicht strategisch parieren: Vor der ersten Befragung konsequent die Verweigerung der Akteneinsicht zu Protokoll rügen (BGE 137 IV 172). Macht die Strafbehörde Vorhalte aus nicht eingesehenen Akten, die Aussageverweigerung (Art. 158 Abs. 1 lit. b StPO) erklären, bis vollständige Einsicht gewährt wird.
2. Bei Verfahrenstrennung unverzüglich Teilnahmerechte sichern: Trennt die Staatsanwaltschaft Verfahren gegen Mittäter (Art. 30 StPO), sofort Beschwerde wegen Verletzung des Grundsatzes der Verfahrenseinheit (Art. 29 StPO) erheben oder ausdrücklich die Teilnahme an allen Einvernahmen des getrennten Verfahrens beantragen, um das Verwertungsverbot vorzubereiten (BGE 140 IV 172; BGE 143 IV 457).
3. Keinen stillschweigenden Verzicht durch Schweigen begründen: Bei Einvernahmen von Mitbeschuldigten oder Zeugen in Abwesenheit des Mandanten muss der Verteidiger die Abwesenheit ausdrücklich rügen und Vorbehalte protokollieren lassen; blosses Schweigen fingiert einen unwiderruflichen Verzicht (BGE 143 IV 397).
4. 10-Tage-Regel bei Zustellung «zur Kenntnisnahme» überwachen: Geht eine Eingabe der Gegenpartei ohne richterliche Fristansetzung ein, muss innert 10 Tagen entweder eine Replik eingereicht oder ein Fristgesuch gestellt werden; nach Ablauf von 10 Tagen droht Verwirkung (BGE 138 I 484; BGE 146 III 97).
5. Beweisanträge bei Untersuchungsabschluss detailliert begründen: Bei der Fristansetzung nach Art. 318 StPO Beweisanträge mit konkretem Beweisthema und Relevanz für den Schuldvorwurf substanziieren, um der Behörde eine antizipierte Beweiswürdigung zu erschweren (BGer 7B_34/2023), und abgelehnte Anträge an der Hauptverhandlung formell erneuern.

Für die Privatklägerschaft:

1. Akteneinsicht im Haftprüfungsverfahren aktiv verlangen: Als Partei hat die Privatklägerin vollen Anspruch auf Einsicht in die Haftdossiers (BGE 138 IV 78); das Gesuch ist direkt bei der Verfahrensleitung einzureichen.
2. Keine Aktenauszüge im Internet veröffentlichen: Die Weitergabe oder Veröffentlichung sensibler Aktenstücke und Bildaufnahmen führt regelmässig zur Beschränkung des Einsichts- und Kopierrechts nach Art. 108 StPO (BGer 7B_523/2023).
3. Formelle Konstituierung vor Fristablauf sicherstellen: Straf- und Zivilanträge sind unmissverständlich vor Abschluss des Vorverfahrens (Art. 118 Abs. 3 StPO) zu erklären, um sämtliche Parteirechte nach Art. 107 StPO uneingeschränkt ausüben zu können.

Für die Strafverfolgungsbehörden und Gerichte:

1. Vollständige Aktenführung ohne Schattenakten sicherstellen: Sämtliche erhobenen Urkunden, Polizeiberichte und Spurenträger sind chronologisch zu paginieren und im Aktenverzeichnis zu führen (TG OG SW.2020.87 / RBOG 2021 Nr. 19); unbrauchbares Material ist formell auszuscheiden.
2. Replikrecht vor Entscheiderlass gewähren: Vernehmlassungen der Gegenpartei dürfen niemals erst zusammen mit dem Endentscheid versandt werden; vor Fällung des Entscheids ist zwingend Gelegenheit zur Stellungnahme einzuräumen (BGer 7B_793/2024).
3. Fürsorgepflicht gegenüber rechtsunkundigen Parteien einhalten: Die Belehrung nach Art. 107 Abs. 2 StPO ist lückenlos zu protokollieren, um Fristwiederherstellungsgesuche und Verwertungsverbote zu vermeiden.

Literatur

• Boog Markus, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger (Hrsg.), Basler Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 3. Aufl., Basel 2023, Art. 398 StPO.
• Bommer Felix, Ausschluss des Mitbeschuldigten von der Einvernahme der beschuldigten Person und Replikrecht, ZStrR 131 (2013), S. 115–138.
• Geth Christopher, Fallstricke der Wahrheitsfindung im Vorverfahren – am Beispiel der Teilnahmerechte der beschuldigten Person, Basel 2025.
• Gless Sabine, Verfahrenstrennung bei Mittäterschaft und Konfrontationsrecht, ZStrR 132 (2014), S. 375–395.
• Griesser Yvona, Die Heilung von Gehörsverletzungen im Strafprozess, ZStrR 136 (2018), S. 40–62.
• Lieber Viktor, in: Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers (Hrsg.), Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO), 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2020, Art. 107 StPO.
• Maurer Thomas, Das Beweisrecht der Schweizerischen Strafprozessordnung, Bern 2014.
• Piquerez Gérard / Macaluso Alain, Procédure pénale suisse, 3. Aufl., Genf/Zürich/Basel 2011.
• Schmid Niklaus / Jositsch Daniel, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 4. Aufl., Zürich/St. Gallen 2023.
• Schmid Niklaus / Jositsch Daniel, Schweizerische Strafprozessordnung: Praxiskommentar, 4. Aufl., Zürich/St. Gallen 2023, Art. 107, 139 StPO.
• Thommen Marc, Kurzer Prozess – fairer Prozess? Strafbefehls- und abgekürzte Verfahren im Lichte der EMRK, ZStrR 130 (2012), S. 20–45.
• Vest Peter / Horber Martin, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger (Hrsg.), Basler Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 3. Aufl., Basel 2023, Art. 107 StPO.
• Wohlers Wolfgang, in: Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers (Hrsg.), Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO), 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2020, Art. 147 StPO.