Art. 60 — Folgen der Verletzung von Ausstandsvorschriften

Gesetzeswortlaut

1 Amtshandlungen, an denen eine zum Ausstand verpflichtete Person mitgewirkt hat, sind aufzuheben und zu wiederholen, sofern dies eine Partei innert 5 Tagen verlangt, nachdem sie vom Entscheid über den Ausstand Kenntnis erhalten hat.

2 Beweise, die nicht wieder erhoben werden können, darf die Strafbehörde berücksichtigen.

3 Wird der Ausstandsgrund erst nach Abschluss des Verfahrens entdeckt, so gelten die Bestimmungen über die Revision.

Kommentierung

I. Bedeutung und Zweck

Rz. 1 Art. 60 StPO regelt die Rechtsfolgen, die eintreten, wenn eine zum Ausstand verpflichtete Person dennoch an strafprozessualen Amtshandlungen mitgewirkt hat. Die Norm bildet das Sanktionsinstrumentarium zu den Ausstandsgründen der Art. 56 StPO (Ausstandsgründe), Art. 57 StPO (Vorbehalte) und Art. 58 StPO (Verfahren) sowie zum Entscheid über Ausstandsbegehren nach Art. 59 StPO. Sie sichert die Ausstandsvorschriften durch eine Sanktion ab und gewährleistet so die Unparteilichkeit der Strafverfolgungsbehörden im Sinne von Art. 29 Abs. 1 BV und Art. 30 Abs. 1 BV sowie Art. 6 Ziff. 1 EMRK.

Rz. 2 Die Bestimmung verfolgt einen doppelten Zweck: Einerseits soll sie die Integrität des Verfahrens schützen, indem Amtshandlungen einer befangenen Person grundsätzlich ihre Gültigkeit verlieren. Andererseits anerkennt sie in Abs. 2 das Bedürfnis nach Aufklärung materialisierter Straftaten, indem nicht wiederholbare Beweise ausnahmsweise verwertet werden dürfen. Art. 60 StPO balanciert somit den Anspruch auf ein faires Verfahren vor einem unparteiischen Richter gegen das öffentliche Interesse an einer funktionierenden Strafverfolgung (BGE 141 IV 178 E. 3.2.1, OCL).

II. Gesetzgebungsgeschichte und systematische Stellung

Rz. 3 Art. 60 StPO übernimmt die Grundstruktur von Art. 41 des kantonalzürcherischen StPO-Entwurfs und findet seine Vorgänger in den kantonalen Strafprozessordnungen, die jeweils eigene Sanktionsmechanismen bei Ausstandsverstössen kannten. Die Vereinheitlichung auf Bundesebene schuf einen kohärenten Rahmen, der für alle Strafbehörden — Staatsanwaltschaft, Gerichte, Polizei (vgl. Art. 15 StPO) — gilt. Systematisch gehört Art. 60 StPO zum Kapitel «Ausstand» (Art. 56–60 StPO) innerhalb des Titels über die Strafverfolgungsbehörden.

III. Aufhebung und Wiederholung von Amtshandlungen (Abs. 1)

Rz. 4 Voraussetzungen. Abs. 1 ordnet die Aufhebung und Wiederholung von Amtshandlungen an, an denen eine zum Ausstand verpflichtete Person mitgewirkt hat. Die Voraussetzungen kumulieren: (1) Es muss ein Ausstandsgrund nach Art. 56 StPO oder den übrigen Ausstandsbestimmungen vorliegen; (2) die betreffende Person muss tatsächlich an einer Amtshandlung mitgewirkt haben; (3) eine Partei muss die Aufhebung verlangen; (4) das Verlangen muss innert fünf Tagen nach Kenntnisnahme vom Entscheid über den Ausstand erfolgen.

Rz. 5 Begriff der Amtshandlung. Der Begriff der Amtshandlung ist weit zu verstehen und umfasst alle prozessual relevanten Tätigkeiten von Strafverfolgungsbehörden, darunter Einvernahmen, Durchsuchungen, Beschlagnahmen, Verfügungserlasse, Gutachtenbestellungen und Beweisaufnahmen. Auch die Leitung des gesamten Vorverfahrens durch eine befangene Staatsanwältin oder einen befangenen Staatsanwalt fällt darunter (BGer 1B_5/2016 vom 23. Mai 2016 E. 2.3.2, OCL).

Rz. 6 Mitwirkung. Die Mitwirkung der zum Ausstand verpflichteten Person muss ursächlich für die Amtshandlung gewesen sein. Es genügt nicht jede blosse Anwesenheit; vielmehr muss die Person in einer Funktion gehandelt haben, die den Ausstandsgrund berührt. Die Rechtsprechung legt den Mitwirkungsbegriff pragmatisch aus: Eine Einvernahme, die eine befangene Staatsanwältin leitet und protokolliert, fällt ebenso darunter wie ein Verfügungsentscheid, den ein befangener Richter mitunterzeichnet (BGE 144 IV 90 E. 4.1, OCL).

Rz. 7 Fünf-Tages-Frist. Die kurze Frist von fünf Tagen stellt sicher, dass Ausstandsverstösse rasch nach ihrer Entdeckung sanktioniert werden und das Verfahren nicht über lange Zeit mit ungewissen Verwertbarkeitsfragen belastet wird. Die Frist beginnt mit der Kenntnisnahme vom Entscheid über den Ausstand zu laufen — nicht bereits mit der Kenntnis vom Ausstandsgrund selbst. Die Frist ist eine Verwirkungsfrist: Bei ihrem unverschuldeten Ablauf kann Art. 94 StPO (Wiederherstellung) analog Anwendung finden, wobei die Praxis restriktiv verfährt.

Rz. 8 Parteistellung. Berechtigt zum Verlangen der Aufhebung sind die Parteien im Sinne von Art. 104 StPO: die beschuldigte Person, die Privatklägerschaft und — im Vorverfahren — die Staatsanwaltschaft als Verfahrenspartei. Die Staatsanwaltschaft kann die Aufhebung auch von Amtes wegen anordnen, wenn sie selbst den Ausstandsgrund entdeckt; insoweit beschränkt sich die Fristbindung auf das Begehren der übrigen Parteien.

Rz. 9 Rechtsfolge. Die Amtshandlung wird durch die Aufhebung rückwirkend ungültig. Die Strafbehörde muss die Amtshandlung wiederholen, sofern dies möglich und prozessual geboten ist. Die Wiederholung hat durch eine andere, nicht zum Ausstand verpflichtete Person zu erfolgen. Die aufgehobene Amtshandlung darf für die weitere Beweiswürdigung nicht herangezogen werden — mit der Ausnahme von Abs. 2 (nicht wiederholbare Beweise).

IV. Verwertbarkeit nicht wiederholbarer Beweise (Abs. 2)

Rz. 10 Ausnahmeprinzip. Abs. 2 moduliert die strenge Sanktion des Abs. 1: Beweise, die nicht wieder erhoben werden können, darf die Strafbehörde ausnahmsweise berücksichtigen. Diese Bestimmung verhindert, dass die Aufklärung schwerer Straftaten an rein formalen Ausstandsverstössen scheitert, wenn der Beweis unwiederbringlich verloren ist — etwa weil ein Zeuge verstorben ist, ein Augenscheinobjekt nicht mehr existiert oder eine körperliche Untersuchung nicht wiederholt werden kann.

Rz. 11 Voraussetzungen der Unwiederholbarkeit. Die Unwiederholbarkeit muss objektiv gegeben sein. Eine bloss erschwerte Wiederholung — etwa weil ein Zeuge ins Ausland gereist ist — genügt nicht. Die Beweislast für die Unwiederholbarkeit trägt die Strafbehörde, die den Beweis verwerten will. Ist zweifelhaft, ob der Beweis wirklich nicht wiederholt werden kann, ist im Zweifel zu wiederholen (BGer 1B_5/2016 vom 23. Mai 2016 E. 2.3.3, OCL; die Staatsanwaltschaft kann aufgehobene Amtshandlungen nach Art. 60 Abs. 1 StPO wiederholen und nicht mehr erhebbare Beweise nach Abs. 2 verwerten).

Rz. 12 Verhältnis zu Art. 141 StPO. Abs. 2 ist eine spezielle Vorschrift zur Verwertbarkeit rechtswidrig — nämlich unter Verletzung von Ausstandsvorschriften — erhobener Beweise. Sie geht der allgemeinen Regelung in Art. 141 StPO (Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweise) als lex specialis vor. Während Art. 141 StPO eine Abwägung zwischen Schwere des Verstosses und Beweiswert verlangt, stellt Abs. 2 allein auf die Unwiederholbarkeit ab. Dies trägt der besonderen Natur von Ausstandsverstössen Rechnung, die nicht zwingend einen Beweisverwertungsausschluss rechtfertigen (BGer 6B_362/2012 vom 29. Oktober 2012, OCL).

Rz. 13 Beweiswürdigung. Auch wenn die Strafbehörde den Beweis nach Abs. 2 verwerten darf, unterliegt er der freien Beweiswürdigung nach Art. 10 StPO. Das Gericht hat bei der Würdigung zu berücksichtigen, dass der Beweis unter einem Ausstandsverstoss erhoben wurde. Dies kann — je nach Tragweite des Verstosses — den Beweiswert mindern. Die Verwertbarkeit nach Abs. 2 entbindet die Strafbehörde nicht von der Pflicht, den Ausstandsgrund für die Zukunft zu beheben und weitere Amtshandlungen durch die zum Ausstand verpflichtete Person zu verhindern.

V. Spätentdeckung des Ausstandsgrunds und Revision (Abs. 3)

Rz. 14 Verweis auf das Revisionsverfahren. Wird der Ausstandsgrund erst nach Abschluss des Verfahrens entdeckt, verweist Abs. 3 auf die Revisionsbestimmungen der Art. 410 ff. StPO. Der Abschluss des Verfahrens bedeutet hier den Eintritt der Rechtskraft des Endentsscheids. Die Revision ermöglicht die Aufhebung eines rechtskräftigen Entscheids, wenn ein Ausstandsgrund vorlag, der während des Verfahrens nicht bekannt war und auch nicht bekannt sein konnte.

Rz. 15 Analoge Anwendung bei spätentdecktem Ausstandsgrund im Beschwerdeverfahren. Die Rechtsprechung wendet Abs. 3 analog an, wenn eine Unregelmässigkeit in der Zusammensetzung des urteilenden kantonalen Gerichts erst während des Beschwerdeverfahrens vor Bundesgericht entdeckt wird. In diesem Fall verweist Abs. 3 auf das Revisionsverfahren nach Art. 410 ff. StPO; das Bundesgericht kann den angefochtenen Entscheid an die Vorinstanz zurückweisen, damit diese den Ausstandsgrund beurteilt und das Verfahren wiederholt (BGE 144 IV 35 E. 4–5, OCL). Das Revisionsverfahren untersteht dem Verbot der reformatio in peius.

Rz. 16 Ausstandsgrund nach letztinstanzlichem kantonalem Urteil. Wird ein Ausstandsgrund erst nach der Fällung des letztinstanzlichen kantonalen Urteils, aber vor Ablauf der Beschwerdefrist beim Bundesgericht entdeckt, kann dieser erstmals in der Beschwerde vor Bundesgericht geltend gemacht werden. Das Bundesgericht prüft den Ausstandsgrund unter dem Gesichtspunkt von Art. 30 Abs. 1 BV direkt (BGE 147 I 173 E. 5.2, OCL). Abs. 3 greift in dieser Konstellation nicht direkt — das Verfahren ist ja noch nicht abgeschlossen —, doch die Wertung der Norm fliesst in die verfassungsrechtliche Beurteilung ein.

VI. Verfahren und Rechtsmittel

Rz. 17 Anfechtbarkeit des Entscheids über das Aufhebungsbegehren. Ein Entscheid, mit dem ein Ausstandsbegehren abgewiesen wird, kann sofort beim Bundesgericht angefochten werden (Art. 92 BGG). Dies gilt auch, wenn im gleichen Entscheid das Ausstandsgesuch und der Antrag auf Aufhebung von Amtshandlungen nach Abs. 1 abgewiesen werden (BGE 144 IV 90 E. 1.1.1, OCL).

Rz. 18 Beschwerde gegen die Anordnung der Aufhebung. Wird das Aufhebungsbegehren gutgeheissen und die Aufhebung von Amtshandlungen angeordnet, so ist dies ein Zwischenentscheid über die Verwertbarkeit von Beweisen. Gegen solche Entscheide ist die Beschwerde an das Bundesgericht nur unter den Voraussetzungen von Art. 93 BGG zulässig (nicht wieder gutzumachender Nachteil oder sofortiger Endentscheid). Ein bloss tatsächlicher Nachteil — wie die Verlängerung des Verfahrens durch die Wiederholung von Amtshandlungen — genügt nicht. Die Staatsanwaltschaft kann aufgehobene Amtshandlungen nach Abs. 1 wiederholen; kann sie bestimmte Beweise nicht mehr erheben, darf sie diese nach Abs. 2 verwerten. Ein «Totalverlust» von Beweismitteln ist damit nicht zu befürchten (BGer 1B_5/2016 vom 23. Mai 2016 E. 2.3.2–2.3.3, OCL).

Rz. 19 Zuständigkeit. Über das Aufhebungsbegehren entscheidet diejenige Behörde, die auch über den Ausstand zu befinden hat (vgl. Art. 59 StPO). Im Vorverfahren ist dies die vorgesetzte Behörde der betroffenen Strafverfolgungsbehörde; im gerichtlichen Verfahren das mit der Sache befasste oder das vorgesetzte Gericht. Die betroffene Person selbst ist nicht zuständig.

VII. Ausstand von Staatsanwälten und Befangenheit

Rz. 20 Massgeblichkeit von Art. 29 Abs. 1 BV. Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK sind bei der Ablehnung eines Staatsanwalts nur anwendbar, wenn er ausnahmsweise in richterlicher Funktion tätig wird — wie beim Erlass eines Strafbefehls. Amtet er jedoch als Strafuntersuchungsbehörde, beurteilt sich die Ausstandspflicht nach Art. 29 Abs. 1 BV. Hinsichtlich der Unparteilichkeit kommt Art. 29 Abs. 1 BV ein mit Art. 30 Abs. 1 BV weitgehend übereinstimmender Gehalt zu: Auch ein Staatsanwalt kann abgelehnt werden, wenn Umstände vorliegen, die objektiv geeignet sind, den Anschein der Befangenheit zu erwecken (BGE 141 IV 178 E. 3.2.2, OCL).

Rz. 21 Anschein der Befangenheit wegen Verfahrensfehlern. Fehlerhafte Verfügungen und Verfahrenshandlungen des Staatsanwalts begründen für sich keinen Anschein der Voreingenommenheit. Anders verhält es sich, wenn besonders krasse oder wiederholte Irrtümer vorliegen, die eine schwere Verletzung der Amtspflichten darstellen. Sodann kann eine unangebrachte Äusserung des Staatsanwalts den Anschein der Befangenheit erwecken, wenn sie eine schwere Verfehlung darstellt (BGE 141 IV 178 E. 3.2.3, OCL; vgl. auch BGE 138 IV 142 E. 2.3, OCL).

Rz. 22 Konkrete Fallgruppen. Das Bundesgericht hat den Anschein der Befangenheit bei Staatsanwälten in folgenden Konstellationen bejaht: (1) Wiederholte und krasse Verfahrensfehler — wie die Missachtung einer gerichtlichen Anordnung der aufschiebenden Wirkung, die Fortsetzung einer Einvernahme in Abwesenheit des amtlichen Verteidigers, die Nichtprotokollierung belastender Bemerkungen, die ungerechtfertigte Anordnung gemeinsamer Besuche durch verschiedene Verteidiger und die verzögerte Zustellung des Einvernahmeprotokolls (BGE 141 IV 178 E. 3.4, OCL). (2) Nichtanhandnahme einer Strafanzeige ohne Abklärung und Anhörung des Anzeigers, kombiniert mit Nichtbeantwortung eines Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege (BGer 1B_263/2009 vom 11. Dezember 2009, zitiert in BGE 141 IV 178 E. 3.3, OCL).

VIII. Besonderheiten beim Bundesstrafgericht

Rz. 23 Ausstandsentscheide der Beschwerdekammer. Ausstandsentscheide der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts gegen den Bundesanwalt und weitere Angehörige der Bundesanwaltschaft — wie etwa der «Taskforce FIFA» — können mit Revisions- und nachträglichem Ausstandsbegehren bei der Berufungskammer des Bundesstrafgerichts angefochten werden. Die Berufungskammer entscheidet über die Zulässigkeit solcher Begehren; gegen ihren Nichteintretensentscheid ist die Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht zulässig (BGE 146 IV 185 E. 2–3, OCL).

Rz. 24 Ausstand der Bundesanwaltschaft. Der Ausstand der Bundesanwaltschaft richtet sich nach Art. 59 Abs. 1 lit. b StPO i.V.m. Art. 56 StPO. Die Besonderheiten des Bundesstrafverfahrens — namentlich die Zuständigkeiten der Bundesanwaltschaft und des Bundesstrafgerichts — beeinflussen die Ausstandspraxis, ohne die materiellen Ausstandsgründe zu modifizieren (BStGer BB.2018.197 vom 17. Juni 2019, OCL; BStGer BB.2020.296 vom 30. April 2021, OCL).

IX. Verhältnis zum formellen Recht und zur Aufhebung von Endentscheiden

Rz. 25 Keine automatische Aufhebung. Art. 60 StPO sieht keine automatische Aufhebung aller Amtshandlungen einer zum Ausstand verpflichteten Person vor. Vielmehr bedarf es eines Begehrens einer Partei innerhalb der fünf-tägigen Frist. Diese Ausgestaltung als Parteirecht — nicht als Amtsrecht — trägt dem Umstand Rechnung, dass nicht jeder Ausstandsverstoss für die betroffene Partei relevant ist und diese selbst beurteilen kann, ob sie die Aufhebung verlangt.

Rz. 26 Folgen für Endentscheide. Hat eine zum Ausstand verpflichtete Person an einem Endentscheid mitgewirkt, so kann dieser unter den Voraussetzungen von Abs. 1 aufgehoben werden, sofern die Frist gewahrt ist. Wird der Ausstandsgrund erst nach Rechtskraft entdeckt, führt Abs. 3 zum Revisionsweg. Das Bundesgericht hat in BGE 144 IV 35 klargestellt, dass bei einer während des bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahrens entdeckten Unregelmässigkeit in der Zusammensetzung des kantonalen Gerichts Art. 60 Abs. 3 StPO analog anwendbar ist, was zur Rückweisung an die Vorinstanz und zur Durchführung des Revisionsverfahrens nach Art. 410 ff. StPO führen kann (BGE 144 IV 35 E. 4–5, OCL).

X. Literatur

• Niklaus Schmid, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013 (insb. N. zu Art. 56–60 StPO)
• Regina Kiener, Richterliche Unabhängigkeit, 2001, S. 105 f. (zur Befangenheit bei Verfahrensfehlern)
• Marion Panis, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2023, N. zu Art. 60 StPO
• Donatella Pessina, L’abstensione e la ricusazione nel procedimento penale svizzero, 2014
• Botschaft zur Vereinheitlichung der Strafprozessordnung vom 21. Dezember 2005, BBl 2006 1085 (zu Art. 60 Entwurf: BBl 2006 1221)

Querverweise

• Art. 10 StPO — Unschuldsvermutung und Beweiswürdigung (freie Beweiswürdigung auch bei nach Abs. 2 verwerteten Beweisen)
• Art. 15 StPO — Polizei (Ausstand erstreckt sich auf alle Strafbehörden)
• Art. 16 StPO — Staatsanwaltschaft (Leitung des Vorverfahrens; Ausstand bei Befangenheit)
• Art. 17 StPO — Übertretungsstrafbehörden
• Art. 18 StPO — Gerichtsstände (nicht als Link vorhanden)
• Art. 29 StPO — Grundsatz der Verfahrenseinheit (Verfahrenseinheit trotz Aufhebung einzelner Amtshandlungen)
• Art. 56 StPO — Ausstandsgründe (materielle Voraussetzungen des Ausstands)
• Art. 57 StPO — Vorbehalte (nicht als Link vorhanden)
• Art. 58 StPO — Verfahren (nicht als Link vorhanden)
• Art. 59 StPO — Entscheid über Ausstandsbegehren (Zuständigkeit und Verfahren)
• Art. 94 StPO — Wiederherstellung (analoge Anwendung bei unverschuldetem Fristablauf)
• Art. 104 StPO — Parteien (Berechtigung zum Aufhebungsbegehren)
• Art. 141 StPO — Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweise (allgemeine Regel; Art. 60 Abs. 2 StPO als lex specialis)
• Art. 309 StPO — Eröffnung der Untersuchung (Amtshandlung im Vorverfahren)
• Art. 310 StPO — Nichtanhandnahmeverfügung (Amtshandlung)
• Art. 410 StPO — Revision (Verweis in Abs. 3 bei Spätentdeckung)
• Art. 29 Abs. 1 BV — Anschein der Befangenheit bei nicht-richterlichen Behörden
• Art. 30 Abs. 1 BV — Anspruch auf unabhängiges, unparteiisches Gericht
• Art. 6 Ziff. 1 EMRK — Recht auf ein faires Verfahren vor einem unabhängigen Gericht
• Art. 92 BGG — Beschwerde gegen Zwischenentscheide über Ausstandsbegehren
• Art. 93 BGG — Beschwerde gegen andere Zwischenentscheide