Art. 190 — Vergewaltigung (aF)

Gesetzeswortlaut

1 Wer eine Person weiblichen Geschlechts zur Duldung des Beischlafs nötigt, namentlich indem er sie bedroht, Gewalt anwendet, sie unter psychischen Druck setzt oder zum Widerstand unfähig macht, wird mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren bestraft.

2 …

3 Handelt der Täter grausam, verwendet er namentlich eine gefährliche Waffe oder einen anderen gefährlichen Gegenstand, so ist die Strafe Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren.

Fassung bis 30. Juni 2024 (aufgehoben durch Ziff. I 1 des BG vom 16. Juni 2023 über eine Revision des Sexualstrafrechts, in Kraft seit 1. Juli 2024, AS 2024 27). Abs. 2 wurde bereits per 1. April 2004 aufgehoben (BG vom 3. Okt. 2003, AS 2004 1403). Für Taten, die vor dem 1. Juli 2024 begangen wurden, bleibt Art. 190 aF anwendbar (Art. 2 Abs. 2 StGB).

Kommentierung

Bedeutung

1 Art. 190 StGB in der bis 30. Juni 2024 geltenden Fassung (aF) war der Qualifikationstatbestand der sexuellen Nötigung, der den erzwungenen Beischlaf (“Notzucht”) unter erhöhter Strafdrohung (Freiheitsstrafe 1–10 Jahre) stellte. Er war geschlechtsspezifisch formuliert und erfasste nur solche Handlungen an einer Person weiblichen Geschlechts. Die Norm wurde mit der Revision des Sexualstrafrechts per 1. Juli 2024 aufgehoben und inhaltlich in Art. 189 Abs. 2 StGB (sexuelle Nötigung, bis 10 Jahre) mit der Qualifikation in Art. 189 Abs. 3 (nicht unter 1 Jahr) integriert.

2 Gesetzgebungsgeschichte. Die alte Fassung (aF) geht auf das StGB von 1937 zurück. Abs. 2 (Vergewaltigung in der Ehe) wurde durch das BG vom 3. Oktober 2003 über die Strafverfolgung in der Ehe und in der Partnerschaft aufgehoben, mit Wirkung seit 1. April 2004 (AS 2004 1403; BBl 2003 1909) — der Ehegattenprivilegierung wurde damit aufgehoben. Die Revision des Sexualstrafrechts 2024 stellte auf das Konsensprinzip (“Nein heisst Nein”) um und hob die geschlechtsspezifische Differenzierung zwischen Vergewaltigung (Art. 190) und sexueller Nötigung (Art. 189) auf. Seither erfasst Art. 189 StGB einheitlich alle Nötigungen zu sexuellen Handlungen — unabhängig vom Geschlecht des Opfers und von der Art der sexuellen Handlung.

3 Übergangsrecht. Für Taten, die vor dem 1. Juli 2024 begangen wurden, bleibt Art. 190 aF anwendbar (Art. 2 Abs. 2 StGB). Für die Verjährung, Strafzumessung und Schuldspruch-Aussprache bei Altverfahren ist weiterhin der Wortlaut und die Rechtsprechung zu Art. 190 aF massgebend. Die neue Fassung des Art. 189 StGB findet nur auf Taten Anwendung, die nach dem 1. Juli 2024 begangen wurden (Art. 2 Abs. 1 StGB).

Voraussetzungen / Anwendungsbereich

Tatbestand (Abs. 1)

4 Person weiblichen Geschlechts. Der Tatbestand erfasste nur solche Handlungen an einer Person weiblichen Geschlechts. Für nicht-beischlafsartige sexuelle Handlungen und/oder an männlichen Opfern kam Art. 189 StGB (sexuelle Nötigung) zur Anwendung, der eine niedrigere Mindeststrafe (bis 10 Jahre, keine Mindeststrafe) androhte. Diese geschlechtsspezifische Differenzierung wurde mit der Revision 2024 beseitigt.

5 Beischlaf. Der Begriff des Beischlafs wurde von der Rechtsprechung weit verstanden und umfasste nicht nur die vaginale Penetration, sondern analog auch andere beischlafsähnliche Handlungen (z.B. orale oder anale Penetration), wenn sie nach ihrer Intensität und ihrem Unrechtsgehalt dem Beischlaf gleichstanden. Nötigung zu nicht-beischlafsähnlichen sexuellen Handlungen fiel unter Art. 189 StGB.

6 Nötigungsmittel. Der Tatbestand verlangte eine Nötigung des Opfers zur Duldung des Beischlafs. Das Gesetz nannte vier Nötigungsmittel (nicht abschliessend, “namentlich”):

• (a) Bedrohung — Inaussichtstellen eines Übels, das beim Opfer Furcht auslöst (vgl. Art. 180 StGB).
• (b) Gewaltanwendung — Physischer Zwang, der die Widerstandsfähigkeit bricht.
• (c) Psychischer Druck — Schaffung einer Zwangssituation, die über eine blosse Abhängigkeit hinausgeht (BGE 131 IV 167, E. 2 und 3).
• (d) Widerstandsunfähigkeit herbeiführen — Zustand, in dem das Opfer sich nicht wirksam wehren kann.

7 Psychischer Druck beim erwachsenen Opfer. Das Bundesgericht verlangte beim erwachsenen Opfer eine strukturelle Gewalt in Form von systematisch ausgeübtem psychischem Druck, der eine tatsituative Zwangssituation schafft (BGE 131 IV 107, E. 2.4). Eine blosse Abhängigkeit (wie sie für Art. 193 StGB genügt) reichte nicht aus. Psychischer Druck kann auch durch Drohungen begründet werden, die Gewaltakte gegen dem Opfer nahestehende Personen befürchten lassen (BGE 131 IV 167, E. 2 und 3). Die Anforderungen an die Intensität variieren nach Alter und Reife des Opfers: Bei kindlichen Opfern genügen aufgrund physischer Dominanz, kognitiver Unterlegenheit sowie emotionaler und sozialer Abhängigkeit geringere Anforderungen (BGE 128 IV 97; BGE 124 IV 154; BGE 146 IV 153).

8 Vergewaltigung in der Ehe (Abs. 2 — aufgehoben 2004). Bis zum 1. April 2004 war die Vergewaltigung in der Ehe in Art. 190 Abs. 2 StGB nur auf Strafantrag strafbar. Durch das BG vom 3. Oktober 2003 wurde Abs. 2 aufgehoben; seitdem beurteilt sich die Vergewaltigung gegenüber der Ehefrau nach den gleichen Kriterien wie gegenüber einer anderen Frau (BGE 126 IV 124, E. 3d). Als Nötigungsmittel kommt fortlaufendes Drangsalieren und anhaltender Psychoterror in Betracht (BGE 126 IV 124, E. 3b); der Tatbestand kann erfüllt sein, wenn sich das Opfer in einer ausweglosen Situation befindet, in der es ausser Stande ist, sich zu widersetzen (E. 3c).

Qualifikation (Abs. 3)

9 Grausamkeit, gefährliche Waffe. Abs. 3 erhöhte die Strafe auf Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren, wenn der Täter grausam handelte, namentlich eine gefährliche Waffe oder einen anderen gefährlichen Gegenstand verwendete. Der qualifizierte Tatbestand ist nur bei einer erheblichen Erhöhung des Unrechtsgehalts erfüllt (BGE 119 IV 49; BGE 119 IV 224). Der Täter handelt grausam, wenn er dem Opfer besondere Leiden zufügt, die erheblich über das Mass dessen hinausgehen, was zur Erfüllung des Grundtatbestandes notwendig ist. Massives, minutenlanges und intermittierendes Würgen ist grausam (BGE 119 IV 49). Die qualifizierte Notzucht liegt vor, wenn der Täter das Opfer mit erheblichem Leiden über das für den Grundtatbestand notwendige Mass hinaus belastet (BGE 119 IV 224).

Abgrenzungen

10 Art. 190 vs. Art. 189 StGB (aF). Art. 190 aF (Vergewaltigung) erfasste den erzwungenen Beischlaf an einer Person weiblichen Geschlechts (Mindeststrafe 1 Jahr, Qualifikation 3 Jahre). Art. 189 aF (sexuelle Nötigung) erfasste die Nötigung zu anderen sexuellen Handlungen (keine Mindeststrafe, bis 10 Jahre). Mit der Revision 2024 wurde diese Differenzierung aufgehoben; seither erfasst Art. 189 Abs. 2 StGB alle Formen der Nötigung zu sexuellen Handlungen einheitlich (bis 10 Jahre, Qualifikation Abs. 3: nicht unter 1 Jahr).

11 Art. 190 vs. Art. 191 StGB. Art. 191 StGB (Schändung) setzte eine vorbestehende Urteils- oder Widerstandsunfähigkeit voraus, die der Täter nicht selbst herbeigeführt hatte. Art. 190 aF setzte demgegenüber eine aktive Nötigung des Opfers voraus. Wurde die Widerstandsunfähigkeit vom Täter selbst herbeigeführt (z.B. durch Alkohol, Betäubungsmittel), so lag Art. 190 aF bzw. Art. 189 Abs. 2 Ziff. 4 vor, nicht Art. 191.

12 Art. 190 vs. Art. 193 StGB. Art. 193 StGB (Ausnützung der Abhängigkeit/Notlage) setzte eine Abhängigkeit oder Notlage voraus, die der Täter ausnützte, ohne selbst eine Zwangslage zu schaffen. Eine in anderer Weise begründete Abhängigkeit konnte zwischen einem Psychotherapeuten und seiner Patientin bestehen; die Abgrenzung zwischen therapiebedingter Abhängigkeit (Art. 193) und psychischem Druck (Art. 189/190) ist Einzelfallfrage (BGE 128 IV 106, E. 3a–c).

13 Konkurrenz zu Art. 187 StGB (sexuelle Handlungen mit Kindern). Erfüllten sexuelle Handlungen mit Kindern zugleich die Tatbestände der sexuellen Nötigung (Art. 189 aF) oder der Vergewaltigung (Art. 190 aF), so war echte Konkurrenz anzunehmen (BGE 124 IV 154, E. 3a). Ein Kind kann ohne eigentliche Gewaltanwendung aufgrund physischer Dominanz, kognitiver Unterlegenheit sowie emotionaler und sozialer Abhängigkeit unter psychischen Druck gesetzt werden, namentlich beim Missbrauch durch Autoritätsträger des gleichen Haushalts (BGE 124 IV 154, E. 3b).

14 Legalitätsprinzip; Nötigung zur Vornahme. Der Wortlaut der alten Fassung erfasste nur die Nötigung zur Duldung, nicht aber zur Vornahme von sexuellen Handlungen. Das Bundesgericht erstreckte den Tatbestand — entgegen dem zu engen Wortlaut, aber entsprechend Sinn, Zweck und Gesetzgeberwillen — auch auf die Nötigung zur Vornahme (BGE 127 IV 198, E. 3). In der neuen Fassung (Art. 189 Abs. 2) ist dies ausdrücklich geregelt (“zur Vornahme oder Duldung”).

Kasuistik

15 Strafzumessung: Nötigung vs. Vergewaltigung. Die Strafe für eine sexuelle Nötigung (Art. 189 aF) zur Duldung einer beischlafsähnlichen Handlung durfte nicht wesentlich niedriger sein als die Strafe, welche der Richter unter im Übrigen vergleichbaren Umständen für eine Vergewaltigung (Art. 190 aF) ausgeurteilt hätte (BGE 132 IV 120, E. 2). Eine sexuelle Nötigung unter Anwendung psychischen Drucks wiegt nicht prinzipiell leichter als eine mit Gewalt oder Drohungen begangene Tat (BGE 128 IV 97, E. 3a).

16 Beweiswürdigung und Ermittlungspflicht. Das Berufungsgericht muss das entscheiderhebliche Beweismaterial umfassend auswerten und bei zweifelhafter Beweislage, falls vorhanden, zusätzliche sachdienliche Beweise abnehmen (BGE 147 IV 409, E. 5.3). Längeres Zuwarten bis zur Einreichung einer Strafanzeige (vorliegend rund 13 Monate) entspricht einem bei Opfern von Sexualstraftaten verbreiteten Phänomen und spricht nicht gegen die Glaubhaftigkeit der Anzeige (BGE 147 IV 409). Eine willkürliche Sachverhaltsfeststellung liegt vor, wenn die Vorinstanz die Aussagen des Opfers entgegen klaren Indizien als glaubhaft erachtet (BGer 6B_1444/2020 vom 10. März 2021).

17 Qualifizierte Vergewaltigung. Der qualifizierte Tatbestand des Abs. 3 (grausam, gefährliche Waffe) ist nur bei einer erheblichen Erhöhung des Unrechtsgehalts erfüllt (BGE 119 IV 49). Massives, minutenlanges und intermittierendes Würgen übersteigt das für den Grundtatbestand notwendige Mass und begründet Grausamkeit (BGE 119 IV 49). Wer sein Opfer eingesperrt hat, um es zu missbrauchen, sehr aggressiv wird und unmittelbar bedroht, überschreitet den letzten entscheidenden Schritt zur Tatbegehung und macht sich einer versuchten Notzucht schuldig (BGE 119 IV 224).

18 Versuchte (qualifizierte) Vergewaltigung bei Tötungsvorsatz. In Fällen, in denen der Täter das Opfer zugleich töten will und sexuell nötigt, sind versuchte Tötung und (qualifizierte) Vergewaltigung in echter Konkurrenz zu beurteilen, sofern die Handlungen rechtlich selbständig nebeneinander stehen (BGer 6B_257/2020 vom 24. Juni 2021; BGer 6B_267/2007 vom 3. Dezember 2007).

19 Mehrfache Vergewaltigung; Strafzumessung. Bei mehrfacher Vergewaltigung ist die Strafzumessung nach Art. 63 und Art. 49 StGB vorzunehmen. Eine willkürliche Beweiswürdigung bei der Feststellung der Einzelakte führt zur Aufhebung des Schuldspruchs (BGer 6B_643/2021 vom 21. September 2021; BGer 6B_803/2021 vom 22. März 2023).

20 Konkurrenzen. Wer ein Kind unter psychischen Druck setzt und mit ihm sexuelle Handlungen resp. Beischlaf vornimmt, erfüllt Art. 190 aF und Art. 187 StGB in echter Konkurrenz (BGE 124 IV 154; BGE 119 IV 309). Mit Art. 191 StGB besteht echte Konkurrenz, wenn der Täter sowohl eine widerstandsunfähige Person missbraucht als auch andere Personen nötigt. Art. 193 StGB tritt subsidiär zurück, wenn Art. 190 aF eingreift.

Querverweise

• Art. 2 StGB — Zeitliche Geltung (Übergangsrecht: aF anwendbar für Taten vor 1. Juli 2024)
• Art. 13 StGB — Sachverhaltsirrtum (bezüglich Wille/Widerstandsfähigkeit des Opfers)
• Art. 49 StGB — Mehrere Strafen bei einer Tat (Konkurrenz mit Art. 187)
• Art. 63 StGB — Strafzumessung
• Art. 122 StGB — Schwere Körperverletzung (als Nötigungsmittel Gewalt)
• Art. 189 StGB — Sexuelle Nötigung (nF; Nachfolgeregelung ab 1. Juli 2024)
• Art. 191 StGB — Schändung (Abgrenzung: vorbestehende vs. herbeigeführte Widerstandsunfähigkeit)
• Art. 180 StGB — Drohung (als Nötigungsmittel; nicht als eigener Artikel kommentiert)
• Art. 187 StGB — Sexuelle Handlungen mit Kindern (Konkurrenzverhältnis; nicht kommentiert)
• Art. 193 StGB — Ausnützung der Abhängigkeit / Notlage (subsidiär; nicht kommentiert)

Literatur

• Botschaft über die Revision des Sexualstrafrechts vom 16. Juni 2023, BBl 2018 2827; 2022 687, 1011
• BG vom 3. Oktober 2003 über die Strafverfolgung in der Ehe und in der Partnerschaft, AS 2004 1403; BBl 2003 1909