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Art. 138 — Veruntreuung

Gesetzeswortlaut

1. Wer sich eine ihm anvertraute fremde bewegliche Sache aneignet, um sich oder einen andern damit unrechtmässig zu bereichern, wer ihm anvertraute Vermögenswerte unrechtmässig in seinem oder eines andern Nutzen verwendet, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft. Die Veruntreuung zum Nachteil eines Angehörigen oder Familiengenossen wird nur auf Antrag verfolgt.

2. Wer die Tat als Mitglied einer Behörde, als Beamter, Vormund, Beistand, berufsmässiger Vermögensverwalter oder bei Ausübung eines Berufes, Gewerbes oder Handelsgeschäftes, zu der er durch eine Behörde ermächtigt ist, begeht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren oder Geldstrafe bestraft.

Kommentierung

Bedeutung

Art. 138 StGB regelt die Veruntreuung — den strafrechtlichen Schutz des anvertrauten Guts. Im Gegensatz zum Diebstahl (Art. 139 StGB), bei dem der Täter die Sache dem Berechtigten wegnimmt, setzt die Veruntreuung voraus, dass der Täter die Sache oder den Vermögenswert bereits aufgrund eines Vertrauensverhältnisses innehat. Dogmatisch ist die Veruntreuung damit ein Treubruchdelikt: Bestraft wird die Missachtung des zwischen Treugeber und Treuhänder bestehenden besonderen Vertrauens. Die Norm schützt sowohl das Eigentum als auch das faktische Vertrauensverhältnis, das den Vermögensübergang legitimiert. Sie ist eine der zentralen Normen im Bereich der Vermögensdelikte und in der Praxis namentlich bei Veruntreuungen durch Bevollmächtigte, Treuhänder, Vermögensverwalter, Angestellte, Miteigentümer, Vorstands- und Verwaltungsratsmitglieder von erheblicher Bedeutung.

Voraussetzungen / Anwendungsbereich

Tatbestandsmerkmale des Grundtatbestands (Ziff. 1)

Art. 138 Ziff. 1 StGB enthält zwei alternative Tatbestandsvarianten:

a) Aneignung einer anvertrauten fremden beweglichen Sache (Ziff. 1 Abs. 1 Alt. 1):

  • Fremde bewegliche Sache: Die Sache muss Eigentum eines andern sein und beweglich sein — wie bei Art. 137 und Art. 139 StGB.
  • Anvertraut: Die Sache muss dem Täter von einem andern (dem Treugeber oder einem Dritten) zur Verfügung überlassen worden sein, sodass ein besonderes Vertrauensverhältnis begründet wurde. Ein faktisches oder tatsächliches Vertrauensverhältnis genügt; die Verfügungsmacht des Treuhänders ist ein faktisches, nicht rechtliches Verhältnis (BGE 143 IV 297 E. 1.4). Es ist unerheblich, ob der Täter die Sache vom Verletzten oder von einem Dritten erhalten hat. Beispiele: Miet-, Leasing- oder geliehene Fahrzeuge, an Arbeitnehmer überlassene Werkzeuge, an Bevollmächtigte ausgehändigte Gelder.
  • Aneignung: Zueignung der Sache — der Täter eignet sich die Sache zu, d.h. er bringt sie in sein Vermögen und verhält sich wie der Eigentümer.
  • Bereicherungsabsicht: Vorsatz, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern — gleich wie bei Art. 139 StGB.

b) Unrechtmässige Verwendung anvertrauter Vermögenswerte (Ziff. 1 Abs. 1 Alt. 2):

  • Diese Variante erweitert den Anwendungsbereich auf unbewegliche und immaterielle Vermögenswerte (z.B. Geldbeträge, Forderungen, Wertpapiere, Unternehmensanteile).
  • Anvertraut: Auch hier muss ein Vertrauensverhältnis vorliegen; der Vermögenswert muss dem Täter zur Verwaltung, Verwahrung oder Nutzung übergeben worden sein.
  • Unrechtmässig verwendet: Der Täter verwendet den Vermögenswert in seinem oder eines andern Nutzen in einer Weise, die nicht von der zugrundeliegenden vertraglichen oder rechtlichen Abdeckung gedeckt ist. Die tatbestandsmässige Handlung besteht nach der Rechtsprechung in einem Verhalten, durch welches der Täter eindeutig seinen Willen bekundet, den obligatorischen Anspruch des Treugebers zu vereiteln (BGE 121 IV 23 — zum aF, aber dogmatisch fortgeführt). Ein blosses Nichtzurückgeben genügt regelmässig nicht; gefordert ist eine Vereitelungshandlung.

c) Vorsatz und Bereicherungsabsicht: Die Veruntreuung verlangt Vorsatz hinsichtlich aller Tatbestandsmerkmale und die Absicht unrechtmässiger Bereicherung. Ein Irrtum über das Vertrauensverhältnis oder über die Zulässigkeit der Verwendung schliesst den Vorsatz aus.

d) Strafantragsdepot: Die Veruntreuung zum Nachteil eines Angehörigen oder Familiengenossen wird nur auf Antrag verfolgt (entsprechend Art. 139 Ziff. 4 StGB). Im übrigen ist die Verfolgung von Amtes wegen.

Qualifikation (Ziff. 2)

Art. 138 Ziff. 2 StGB erhöht den Strafrahmen auf Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren oder Geldstrafe für besondere Täter- und Begehenskonstellationen:

  • Mitglied einer Behörde oder Beamter: Namentlich Gemeindepräsidenten, Mitglieder kantonalern Behörden, Notare in amtlicher Funktion.
  • Vormund / Beistand: Im Rahmen einer gesetzlichen Vertretung nach ZGB.
  • Berufsmässiger Vermögensverwalter: Werden die Voraussetzungen des Berufsmässigkeit erfüllt (vgl. Art. 110 Ziff. 4 StGB).
  • Ausübung eines Berufes, Gewerbes oder Handelsgeschäfts, zu der er durch eine Behörde ermächtigt ist: Hier geht es um behördlich bewilligte oder konzessionierte Tätigkeiten (z.B. Rechtsanwälte, Treuhänder, Immobilienmakler, Finanzvermittler). Die konzessionierte Tätigkeit muss in unmittelbarem Bezug zur Tat stehen.

Die Qualifikation setzt voraus, dass die Tat als Mitglied einer Behörde, Beamter, Vormund, Beistand, berufsmässiger Vermögensverwalter oder in Ausübung der behördlich bewilligten Tätigkeit begangen wird — es muss ein innerer Zusammenhang zwischen der Funktion und der Tat bestehen. Eine blosse Gelegenheit durch die Funktion genügt nicht. Der Freispruch von der Anklage des Betruges in einem Fall schwindelhaften Verkaufs von angeblichen Bankgarantien erlaubt keine ersatzweise Verurteilung wegen qualifizierter Veruntreuung, wenn täuschungsbedingte Gegenleistungen für die versprochene vertragliche Leistung aus vollkommen zweiseitigen Verträgen keine Werterhaltungspflicht begründen — solche Gegenleistungen sind nicht “anvertraut” im Sinne von Art. 138 Ziff. 2 StGB (BGE 133 IV 21 E. 6 und 7).

Abgrenzungen

Veruntreuung (Art. 138) vs. Diebstahl (Art. 139): Die zentrale Abgrenzung liegt im Gewahrsam. Beim Diebstahl nimmt der Täter eine fremde Sache einem andern weg — der Berechtigte hat noch den Gewahrsam. Bei der Veruntreuung hat der Täter die Sache bereits anvertraut erhalten, d.h. er hat eigene (Mit-)Verfügungsgewalt. Hat der Täter selbst (Mit-)Gewahrsam, so kommt Diebstahl nicht in Betracht. Das Anvertrautsein schliesst die Annahme eines Diebstahls aus, da die Wegnahme fehlt (vgl. auch Art. 139).

Veruntreuung (Art. 138) vs. unrechtmässige Aneignung (Art. 137): Auch Art. 137 erfasst die Aneignung fremder Sachen, jedoch ohne das besondere Vertrauensverhältnis. War die Sache dem Täter anvertraut, greift Art. 138 lex specialis. Bei Arbeitnehmern, die entgegen den Weisungen der Arbeitgeberin Lebensmittel nach Hause mitnehmen, erfüllt dies den Tatbestand der unrechtmässigen Aneignung ohne Bereicherungsabsicht (Art. 137 Ziff. 2 Abs. 2 i.V.m. Art. 172ter StGB) — es liegt jedoch in der Regel keine “Veruntreuung” vor, wenn es an der Bereicherungsabsicht fehlt (BGE 129 IV 223 E. 6 und 7). Die Grenze zu Art. 138 verläuft entlang der Bereicherungsabsicht und des Anvertrautseins.

Veruntreuung (Art. 138) vs. Betrug (Art. 146): Beim Betrug erlangt der Täter die Verfügung über die Sache oder den Vermögenswert gerade durch Täuschung — die Täuschung bewirkt die Verfügung des Getäuschten. Bei der Veruntreuung liegt dem Vermögensübergang ein (anfänglich) berechtigtes Vertrauensverhältnis zugrunde; die Täuschung ist nicht Tatbestandsmerkmal. In der Praxis kommt es zu Konkurrenzen: Wird eine bereits anvertraute Sache durch eine weitere Täuschung veruntreut, können beide Delikte in Tateinheit stehen. Vgl. Art. 146.

Veruntreuung (Art. 138) vs. ungetreue Geschäftsbesorgung (Art. 158): Die ungetreue Geschäftsbesorgung erfasst die Missachtung der Pflichten eines Beauftragten gegenüber dem Auftraggeber; der Beauftragte verletzt seine Geschäftsführungspflicht. Art. 138 ist demgegenüber tatbestandlich auf die Aneignung bzw. Verwendung anvertrauter Sachen oder Vermögenswerte beschränkt. Die Tatbestände können in Tatmehrheit oder Tateinheit stehen, wenn ein Beauftragter anvertraute Vermögenswerte verwendet und dabei zugleich seine Geschäftsführungspflichten verletzt (BGer 6B_446/2010 — mehrfache Veruntreuung, ungetreue Geschäftsbesorgung; BGer 6B_586/2010). Vgl. Art. 158.

Veruntreuung (Art. 138) vs. qualifizierte Veruntreuung (Art. 138 Ziff. 2): Die Qualifikation ist in Ziff. 2 geregelt und erhöht den Strafrahmen. Beide Tatbestandsvarianten (Sache/Vermögenswert) können Gegenstand der Qualifikation sein.

Kasuistik

Veruntreuung eines geleasten Fahrzeugs

Wird ein Leasingfahrzeug dem Leasingnehmer überlassen, so begründet dies ein faktisches Vertrauensverhältnis; die Verfügungsmacht des Leasingnehmers ist ein faktisches, nicht rechtliches Verhältnis. Veräussert der Leasingnehmer das Fahrzeug an einen Dritten und eignet sich den Erlös zu, so verwirklicht er den Tatbestand der Veruntreuung (Ziff. 1 Abs. 1 Alt. 1). Es ist unerheblich, ob der Täter die Sache vom Verletzten (Leasinggeber) oder von einem Dritten erhalten hat; ein faktisches oder tatsächliches Vertrauensverhältnis genügt (BGE 143 IV 297 E. 1.4).

Verschleierung eines Zahlungseingangs (Notar/Grundbuchverwalter)

Ein Notar und Grundbuchverwalter, der die Einnahme von Steuergeldern gegenüber dem Steuerhoheitsträger mittels unwahrer Belege verschleiert, verwirklicht die tatbestandsmässige Handlung der (damaligen) Gutsveruntreuung. Die tatbestandsmässige Handlung besteht in einem Verhalten, durch welches der Täter eindeutig seinen Willen bekundet, den obligatorischen Anspruch des Treugebers zu vereiteln (BGE 121 IV 23 — Regeste; zu Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 aF, dogmatisch fortgeführt).

Schwindelhafter Verkauf angeblicher Bankgarantien — keine Veruntreuung

Wird jemand von einer angeblichen Bankgarantie täuschungsbedingt “Gegenleistungen” (z.B. Kaufpreise) für eine versprochene vertragliche Leistung aus einem vollkommen zweiseitigen Vertrag erhalten, so begründen diese Gegenleistungen keine Werterhaltungspflicht und sind nicht “anvertraut” im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB. Ein Freispruch von der Anklage des Betruges erlaubt daher keine ersatzweise Verurteilung wegen (qualifizierter) Veruntreuung (BGE 133 IV 21 E. 6 und 7). Diese Entscheidung schränkt den Anwendungsbereich des Art. 138 bei vollkommen zweiseitigen Verträgen ein, bei denen die Verfügung über die Gegenleistung durch die vertragliche Abmachung gedeckt ist.

Verwendung beschlagnahmter Vermögenswerte

Verwendet der Inhaber von beschlagnahmten Vermögenswerten (z.B. aus der Strafprozessrechtlichen Beschlagnahme) diese unrechtmässig in seinem Nutzen, so verwirklicht er den Tatbestand der Veruntreuung. Die Beschlagnahme begründet ein faktisches Vertrauensverhältnis des Staates zum Inhaber, und die Verwendung verletzt das dem Täter anvertraute Gut (BGer 6B_701/2020 — Veruntreuung; Verwendung beschlagnahmter Vermögenswerte).

Gewerbsmässiger Betrug und qualifizierte Veruntreuung — Strafzumessung

In Fällen, die sowohl gewerbsmässigen Betrug als auch (qualifizierte) Veruntreuung umfassen, hat die Strafzumessung die einzelnen Tathandlungen getrennt zu gewichten; bei Tateinheit ist die schwerste Strafe massgebend. Vgl. BGer 6B_150/2017 (gewerbsmässiger Betrug, qualifizierte Veruntreuung; Misswirtschaft; Strafzumessung), BGer 6B_827/2010 (mehrfache Veruntreuung, mehrfacher Betrug, ungetreue Geschäftsbesorgung, mehrfache Urkundenfälschung), BGer 6B_1161/2013 (mehrfache Veruntreuung, Strafzumessung; Schadenersatz, Anklagegrundsatz).

Berufsmässige Vermögensverwaltung — Qualifikation nach Ziff. 2

Ein berufsmässiger Vermögensverwalter, der ihm anvertraute Kundenvermögenswerte unrechtmässig verwendet, verwirklicht die Qualifikation nach Art. 138 Ziff. 2 StGB mit einem Strafrahmen bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe. Die Qualifikation greift auch bei konzessionierten Treuhändern, Rechtsanwälten und Finanzvermittlern, soweit die Tat in Ausübung der behördlich bewilligten Tätigkeit begangen wird. Vgl. BGer 6B_66/2008 (mehrfache Veruntreuung, ungetreue Geschäftsbesorgung, Misswirtschaft; Strafzumessung; Zivilforderungen).

Mehrfache Veruntreuung und Gehilfenschaft

Auch die Gehilfenschaft zur Veruntreuung (vgl. Art. 25) ist strafbar; wer einem Treuhänder bei der unrechtmässigen Verwendung anvertrauter Vermögenswerte Hilfe leistet, wird nach Art. 138 i.V.m. Art. 25 StGB bestraft. Vgl. BGer 6B_199/2011 (mehrfache qualifizierte Veruntreuung und Gehilfenschaft dazu, mehrfache Urkundenfälschung; Willkür, Anklageprinzip).

Querverweise

  • Art. 22 — Versuch (auch Veruntreuung ist versuchbar)
  • Art. 25 — Gehilfenschaft (auch zur Veruntreuung)
  • Art. 26 — Handeln auf Verlangen (nicht als Verzeichnis vorhanden)
  • Art. 30 — Strafantragsrecht (anwendbar auf die Angehörigenvarianten nach Ziff. 1)
  • Art. 110 Ziff. 4 StGB — Berufsmässigkeit (massgeblich für Ziff. 2)
  • Art. 137 StGB — unrechtmässige Aneignung (Abgrenzung; nicht als Verzeichnis vorhanden)
  • Art. 139 — Diebstahl (Abgrenzung: Gewahrsam)
  • Art. 140 — Raub
  • Art. 144 — Sachbeschädigung
  • Art. 146 — Betrug (Abgrenzung, Konkurrenz)
  • Art. 158 — ungetreue Geschäftsbesorgung (Abgrenzung, Konkurrenz)

Literatur

  • Botschaft des Bundesrates vom 18. September 2009 zur Vereinheitlichung der Strafrahmen (BBl 2009 7281) — Reform der Strafrahmenstruktur, auch für Art. 138.
  • Donatsch/Hans/Morell, Strafrecht III, Delikte gegen das Vermögen, 9. Aufl. 2020, § 12 Veruntreuung.
  • Stratenwerth/Bommer, Strafrecht Besonderer Teil II, 8. Aufl. 2018, § 23 Veruntreuung und Verwahrbruch.
Rechtsprechung zu Art. 138 StGB
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