Rechtsprechung zu Art. 77b StGB

Rechtsprechung zu Art. 77b StGB – Halbgefangenschaft

I. Abschliessende Regelung der Voraussetzungen durch Bundesrecht

BGE 145 IV 65 (29. Januar 2019): Mit Art. 77b StGB hat der Gesetzgeber die Kriterien fuer die Bewilligung der Halbgefangenschaft abschliessend festgelegt, ohne den Kantonen Raum fuer restriktivere Regelungen zu lassen. Kantonale oder interkantonale Bestimmungen duerfen die Gewaehrung der Halbgefangenschaft nicht davon abhaengig machen, dass die verurteilte Person in der Schweiz ueber eine Aufenthaltsbewilligung verfuegt. Die Behoerden koennen das Fehlen einer Aufenthaltsbewilligung hoechstens bei der Beurteilung der Fluchtgefahr beruecksichtigen (E. 2.4).

Die fruehere kantonale Praxis, die zusaetzliche Ausschlussgruende vorsah (z.B. Rueckfall innerhalb von fuenf Jahren: BGE 106 IV 107; mehrfache Verurteilung: BGE 115 IV 131), ist durch die abschliessende bundesrechtliche Regelung ueberholt.

II. Begriff der Arbeit (Art. 77b Abs. 1 lit. b StGB)

1. Umfang des Arbeitsbegriffs

BGE 151 IV 65 (2025): Der Begriff der “Arbeit” im Sinne von Art. 77b Abs. 1 lit. b StGB umfasst sowohl unselbstaendige als auch selbstaendige Taetigkeiten. Verlangt wird in jedem Fall eine Erwerbstaetigkeit, d.h. eine auf Erwerb gerichtete Taetigkeit. Ob eine solche Taetigkeit vorliegt, ist unter Beruecksichtigung der gesamten Umstaende des Einzelfalls zu beurteilen (E. 2.2.4).

Unselbstaendige Erwerbstaetigkeit: Als unselbstaendig erwerbstaetig gilt im Allgemeinen, wer von einem Arbeitgeber in betriebswirtschaftlicher bzw. arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhaengig ist und kein spezifisches Unternehmerrisiko traegt (BGE 149 V 57, E. 6.3; BGE 146 V 139, E. 3.1; BGE 144 V 111, E. 4.2; zitiert in BGE 151 IV 65, E. 2.2.4).

Selbstaendige Erwerbstaetigkeit: Fuer eine selbstaendige Erwerbstaetigkeit ist die Taetigkeit einer natuerlichen Person kennzeichnend, mit der diese auf eigenes Risiko, unter Einsatz der Produktionsfaktoren Arbeit und Kapital, in einer von ihr frei gewaehlten Arbeitsorganisation, dauernd oder voruebergehend, haupt- oder nebenberuflich, in jedem Fall aber mit der Absicht der Gewinnerzielung am Wirtschaftsverkehr teilnimmt (BGE 125 II 113, E. 5b; zitiert in BGE 151 IV 65, E. 2.2.4).

2. Abgrenzung zur Liebhaberei

BGE 151 IV 65 (E. 2.2.4): Die erforderliche Gewinnstrebigkeit setzt sich aus der generellen Gewinneignung des Vorgehens (objektives Element) und der individuellen Gewinnerzielungsabsicht (subjektives Element) zusammen (BGE 143 V 177, E. 4.2.2; BGE 138 II 251, E. 4.3.3). Ohne Gewinnstrebigkeit liegt blosse Liebhaberei vor.

Wird eine ueblicherweise erwerbliche Taetigkeit auf Dauer ohne Gewinn ausgeuebt, so laesst das Ausbleiben des finanziellen Erfolges regelmaessig auf das Fehlen erwerblicher Zielsetzung schliessen (BGE 143 V 177, E. 3.3.2). Der Zeitraum, innert welchem zwingend Gewinne zu erwirtschaften sind, laesst sich nicht generell festlegen. Auch bei der im Steuerrecht mitunter herangezogenen 10-Jahres-Frist handelt es sich nur um eine grobe Faustregel. Im Einzelfall sind die Art der Taetigkeit und die konkreten Verhaeltnisse (wie beispielsweise die Gegebenheiten am Markt) entscheidend (BGE 143 V 177, E. 4.2.4).

Im konkreten Fall von BGE 151 IV 65 verneinte das Bundesgericht das Vorliegen einer selbstaendigen Erwerbstaetigkeit bei einer sich im Rentenalter befindenden Beschwerdefuehrerin, die mit ihren Taetigkeiten (Bewirtschaftung eines Onlineshops, Besuche von Messen, Organisieren von Seminaren, Verfassen von Kochbuechern) keinen Gewinn erwirtschaftete, da ihre Auslagen hoeher waren als die Einnahmen, und auch keine Anhaltspunkte fuer eine kuenftige Verbesserung bestanden (E. 2.4.3–2.4.5).

3. Steuererklacrungen als Selbstdeklaration

BGE 151 IV 65 (E. 2.4.4): Eine Steuererklaerung stellt als Selbstdeklaration eine blosse Parteibehauptung dar und vermag fuer sich allein nicht den Nachweis einer Erwerbstaetigkeit zu fuehren.

III. Pensionaere und AHV-Rentenalter

BGE 151 IV 65 (E. 2.2.5): Der Eintritt des AHV-Rentenalters hat zwar einen Einfluss auf die Erwerbstaetigkeit, da diese in der Regel aufgegeben wird (BGE 149 V 224, E. 6.1.3). Mit dem Eintritt des AHV-Rentenalters folgt jedoch nicht zwingend, dass eine Person nicht mehr in der Arbeitswelt integriert waere. Vielmehr koennen und duerfen auch pensionierte Personen eine Erwerbstaetigkeit (weiterhin) ausueben, da der Eintritt des AHV-Rentenalters keinen Einfluss auf die Erwerbsfaehigkeit hat (BGE 149 V 224, E. 6.1.3). Es rechtfertigt sich daher nicht, pensionierten Personen die Gewaehrung der Halbgefangenschaft pauschal mit Verweis auf die Erreichung des AHV-Rentenalters zu verweigern. Vielmehr ist im konkreten Einzelfall zu pruefen, ob bei ihnen das Vorliegen einer Arbeit oder einer geregelten Beschaeftigung im Sinne von Art. 77b StGB (weiterhin) gegeben ist.

IV. Maximalstrafe bei teilbedingten Freiheitsstrafen

BGE 150 IV 277 (E. 2.2.5): Bei teilbedingten Strafen wird fuer die Bemessung der Maximaldauer der Halbgefangenschaft nach Art. 77b Abs. 1 StGB in ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung an den unbedingten Teil der ausgesprochenen Strafe angeknapft (vgl. Urteile 6B_1321/2016 vom 8. Mai 2017, E. 2.4; BGer 6B_51/2016 vom 3. Juni 2016, E. 5.4; BGer 6B_494/2011 vom 4. Oktober 2011, E. 2.3; BGer 6B_175/2011 vom 1. September 2011, E. 1.7; BGer 6B_169/2011 vom 8. Juni 2011, E. 3.4.2; 6B_471/2009 vom 24. Juli 2009, E. 4.2; BGer 6B_668/2007 vom 15. April 2008, E. 5.4).

BGE 134 IV 17 (E. 3.5): Der Richter kann bei der Strafzumessung die Moeglichkeit der Halbgefangenschaft beruecksichtigen. Der Entscheid betrifft primar die Strafzumessung bei qualifizierter Widerhandlung gegen das BetmG, erwaehnt die Halbgefangenschaft aber im Kontext der Maximaldauer von einem Jahr.

V. Arbeitsexternat (Art. 77a StGB) – Uebergang nach Untersuchungshaft

BGE 148 IV 292 (8. Juni 2022): Ein zu einer Freiheitsstrafe Verurteilter, der laengere Zeit in Untersuchungshaft verbracht hat, kann seine (Rest-)Strafe direkt in der Form des Arbeitsexternats vollziehen, wenn er die in Art. 77a Abs. 1 StGB genannten Voraussetzungen erfuellt. Im Zeitpunkt des Entscheids ueber die Anordnung des Arbeitsexternats muss er sich nicht notwendigerweise im Freiheitsentzug befinden (E. 2.5.2). Dieser Entscheid betrifft zwar Art. 77a StGB (Arbeitsexternat), ist aber fuer das Systemverstaendnis der besonderen Vollzugsformen von Bedeutung.

VI. Strafvollzug und Kindeswohl

BGE 146 IV 267 (17. August 2020): Der Strafvollzug ist die zwingende gesetzliche Rechtsfolge der Straftat (E. 3.2.1). Die Trennung der Mutter von ihrem Kind ist eine zwangslaeufige, unmittelbar gesetzmässige Folge des Vollzugs der Freiheitsstrafe. Das StGB und das kantonale Konkordatsrecht kennen zahlreiche Vollzugsformen, die geeignet sind, die mit dem Vollzug verbundene Trennung von Mutter und Kind zu mildern, darunter auch die Halbgefangenschaft nach Art. 77b StGB.

VII. Vollzugsbeschwerden und Einzelfaelle

BGer 7B_958/2024 (27. November 2024): Vollzugsbeschwerde betreffend die Abweisung eines Gesuchs um Halbgefangenschaft nach Art. 77b StGB.

BGer 7B_1132/2024 (18. Maerz 2025): Nach Art. 77b Abs. 1 StGB kann auf Gesuch des Verurteilten hin eine Freiheitsstrafe von nicht mehr als 12 Monaten oder eine nach Anrechnung der Untersuchungshaft verbleibende Reststrafe von nicht mehr als sechs Monaten in der Form der Halbgefangenschaft vollzogen werden. Der Uebergang zwischen elektronischer Ueberwachung und Halbgefangenschaft wurde erlaeutert.

BGer 6B_556/2024 (20. Maerz 2025): Bei der Strafzumessung kann sich das Gericht zugunsten des Beschwerdefuehrers an der Moeglichkeit des Strafvollzugs in Halbgefangenschaft (Art. 77b StGB) orientieren (E. 8.3.2).

BGer 6B_1079/2023 (30. Januar 2025): Gewerbsmaessiger Betrug; Beschleunigungsgebot; teilbedingter Vollzug.

VIII. Elektronische Ueberwachung (Art. 79b StGB) – Vergleich und Rechtsprechungsaenderung

BGE 150 IV 277 (18. Maerz 2024): Fuer die Bemessung der Maximaldauer von 12 Monaten fuer den Vollzug einer Freiheitsstrafe in der Form der elektronischen Ueberwachung (Art. 79b Abs. 1 lit. a StGB) ist der unbedingt vollziehbare Teil der ausgesprochenen teilbedingten Freiheitsstrafe massgebend (Aenderung der Rechtsprechung; E. 2). Damit wurde die fruehere Praxis, die auf die ausgesprochene Gesamtfreiheitsstrafe abstellt, aufgegeben. Die neue Rechtsprechung zur elektronischen Ueberwachung naehert sich der ständigen Praxis zur Halbgefangenschaft an (E. 2.2.5). Beim Scheitern der elektronischen Ueberwachung kann zusaetzlich die Halbgefangenschaft als weitere besondere Vollzugsform in Betracht kommen, waehrend beim Scheitern der Halbgefangenschaft gemaess Art. 77b Abs. 4 StGB nur noch der Normalvollzug (Art. 77 StGB) offensteht (E. 2.3.11).