Art. 77b StGB -- Halbgefangenschaft (Arbeit)

Art. 77b StGB – Halbgefangenschaft (Arbeit)

Wortlaut

Art. 77b

1 Auf Gesuch des Verurteilten hin kann eine Freiheitsstrafe von nicht mehr als 12 Monaten oder eine nach Anrechnung der Untersuchungshaft verbleibende Reststrafe von nicht mehr als sechs Monaten in der Form der Halbgefangenschaft vollzogen werden, wenn: a. nicht zu erwarten ist, dass der Verurteilte flieht oder weitere Straftaten begeht; und b. der Verurteilte einer geregelten Arbeit, Ausbildung oder Beschäftigung von mindestens 20 Stunden pro Woche nachgeht.

2 Der Gefangene setzt seine Arbeit, Ausbildung oder Beschäftigung ausserhalb der Anstalt fort und verbringt die Ruhe- und Freizeit in der Anstalt.

3 Die Halbgefangenschaft kann in einer besonderen Abteilung eines Untersuchungsgefängnisses durchgeführt werden, wenn die notwendige Betreuung des Verurteilten gewährleistet ist.

4 Erfüllt der Verurteilte die Bewilligungsvoraussetzungen nicht mehr oder leistet er die Halbgefangenschaft trotz Mahnung nicht entsprechend den von der Vollzugsbehörde festgelegten Bedingungen und Auflagen, so wird die Freiheitsstrafe im Normalvollzug vollzogen.

Systematik und Zweck

Art. 77b StGB gehoert zum Dritten Titel des Zweiten Buches des StGB (Vollzug der Freiheitsstrafen, Massnahmen mit Freiheitsentzug und der verwahrungsmaessigen Einweisungen). Er wurde durch die Aenderung des Sanktionenrechts vom 19. Juni 2015 eingefuegt (in Kraft seit 1. Januar 2018; AS 2016 1249; BBl 2012 4721) und regelt als besondere Vollzugsform die Halbgefangenschaft neben dem Arbeitsexternat (Art. 77a StGB), der gemeinnuetzigen Arbeit (Art. 79a StGB) und der elektronischen Ueberwachung (Art. 79b StGB).

Zweck: Mit der Halbgefangenschaft soll der mit der Vollstreckung einer Freiheitsstrafe oft einhergehende Verlust der bisherigen Arbeitsstelle oder des Ausbildungsplatzes und die damit verbundene Desintegration aus der Arbeitswelt verhindert werden (BGE 150 IV 277, E. 2.3.10; BGE 145 IV 10, E. 2.2.1; BGE 151 IV 65, E. 2.2.2). Die Vollzugsform ist somit spezialpraeventiv ausgerichtet (BGE 150 IV 277, E. 2.3.10).

Verhaeltnis zu Art. 77a StGB (Arbeitsexternat): Das Arbeitsexternat nach Art. 77a StGB setzt voraus, dass der Gefangene einen Teil der Freiheitsstrafe – in der Regel mindestens die Haelfte – bereits verbuesst hat (Art. 77a Abs. 1 StGB). Die Halbgefangenschaft nach Art. 77b StGB kennt eine derartige Vorverbuessung nicht; sie kann bereits ab Strafantritt gewaehrt werden. Im Arbeitsexternat arbeitet der Gefangene ausserhalb der Anstalt und verbringt die Ruhe- und Freizeit in der Anstalt (Art. 77a Abs. 2 StGB), was strukturell der Halbgefangenschaft entspricht.

Verhaeltnis zu Art. 79b StGB (elektronische Ueberwachung): Die Halbgefangenschaft und die elektronische Ueberwachung stehen als besondere Vollzugsformen fuer kurze Freiheitsstrafen nebeneinander. Ein wesentlicher Unterschied besteht in der Bemessung der Maximalstrafe bei teilbedingten Freiheitsstrafen: Waehrend bei der Halbgefangenschaft seit jeher auf den unbedingt vollziehbaren Teil der ausgesprochenen Strafe abgestellt wird (BGE 150 IV 277, E. 2.2.5 mit Hinweisen), ist fuer die elektronische Ueberwachung durch BGE 150 IV 277 die Rechtsprechung dahingehend geaendert worden, dass nun ebenfalls der unbedingt vollziehbare Teil massgebend ist (Aenderung der Rechtsprechung; BGE 150 IV 277, E. 2). Beim Scheitern der Halbgefangenschaft gemaess Art. 77b Abs. 4 StGB steht nur noch der Normalvollzug (Art. 77 StGB) offen, waehrend beim Scheitern der elektronischen Ueberwachung zusaetzlich die Halbgefangenschaft als weitere besondere Vollzugsform moeglich sein soll (BGE 150 IV 277, E. 2.3.11).

Voraussetzungen (Abs. 1)

Gesuchspflicht

Die Halbgefangenschaft wird nur auf Gesuch des Verurteilten hin angeordnet (Art. 77b Abs. 1 StGB: “auf Gesuch des Verurteilten hin”). Die Vollzugsbehoerde kann die Halbgefangenschaft nicht von Amtes wegen anordnen.

Straflaengenlimit

Die Halbgefangenschaft kommt nur fuer Freiheitsstrafen von nicht mehr als 12 Monaten oder fuer eine nach Anrechnung der Untersuchungshaft verbleibende Reststrafe von nicht mehr als sechs Monaten in Betracht. Bei teilbedingten Freiheitsstrafen ist auf den unbedingt vollziehbaren Teil der ausgesprochenen Strafe abzustellen, nicht auf die Gesamtfreiheitsstrafe (BGE 150 IV 277, E. 2.2.5 mit Hinweisen auf die ständige Rechtsprechung). Dies gilt auch nach Inkrafttreten der seit dem 1. Januar 2018 geltenden Fassung von Art. 77b Abs. 1 StGB (vgl. BGer 6B_1273/2021 vom 14. Maerz 2023, E. 5.4.2; BGer 6B_942/2019 vom 2. Oktober 2020, E. 1.3.2).

Keine Flucht- oder Rueckfallgefahr (lit. a)

Die erste kumulative Voraussetzung verlangt, dass nicht zu erwarten ist, dass der Verurteilte flieht oder weitere Straftaten begeht. Das Fehlen einer Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz darf nicht als selbststaendige zusaetzliche Voraussetzung fuer die Gewaehrung der Halbgefangenschaft aufgestellt werden; es kann jedoch bei der Beurteilung der Fluchtgefahr beruecksichtigt werden (BGE 145 IV 10, E. 2.4).

Arbeit, Ausbildung oder Beschaeftigung (lit. b)

Die zweite kumulative Voraussetzung verlangt, dass der Verurteilte einer geregelten Arbeit, Ausbildung oder Beschaeftigung von mindestens 20 Stunden pro Woche nachgeht.

Bereits vor Strafantritt vorhanden: Aus dem Wortlaut von Art. 77b Abs. 2 StGB ergibt sich, dass die Arbeitsstelle, der Ausbildungsplatz oder die Beschaeftigung bereits vor, spaetestens beim Strafantritt vorhanden sein muss; denn was nicht bereits vorhanden ist, kann nicht fortgesetzt werden (BGE 151 IV 65, E. 2.2.3; vgl. auch BRÄGGER, Halbgefangenschaft, in: Das schweizerische Vollzugslexikon, 2. Aufl. 2022, S. 319; KOLLER, in: Basler Kommentar, StGB, Bd. I, 4. Aufl. 2019, N. 10 zu Art. 77b StGB; betreffend Art. 79b Abs. 2 lit. c StGB: WERNINGER, Die elektronische Ueberwachung [Art. 79b StGB], ZStrR 136/2018, S. 230).

Mindeststundenzahl: Das Gesetz verlangt ein Mindestmass von 20 Stunden pro Woche. Hausarbeit und Kinderbetreuung koennen im Rahmen des Arbeitsexternats nach Art. 77a Abs. 2 Satz 3 StGB als Arbeit ausserhalb der Anstalt gelten; eine entsprechende ausdrueckliche Regelung fehlt bei Art. 77b StGB.

Begriff der Arbeit

Der Begriff der “Arbeit” im Sinne von Art. 77b Abs. 1 lit. b StGB umfasst sowohl unselbstaendige als auch selbstaendige Taetigkeiten (BGE 151 IV 65, E. 2.2.4; vgl. BRÄGGER, a.a.O., S. 318; KOLLER, a.a.O., N. 11 zu Art. 77b StGB; vgl. auch betreffend Art. 79b Abs. 2 lit. c StGB: WERNINGER, a.a.O., S. 230 f.). Verlangt wird in jedem Fall eine Erwerbstaetigkeit, d.h. eine auf Erwerb gerichtete Taetigkeit (BGE 151 IV 65, E. 2.2.4). Ob eine solche Taetigkeit vorliegt, ist unter Beruecksichtigung der gesamten Umstaende des Einzelfalls zu beurteilen (BGE 151 IV 65, E. 2.2.4).

Unselbstaendige Erwerbstaetigkeit: Als unselbstaendig erwerbstaetig gilt im Allgemeinen, wer von einem Arbeitgeber in betriebswirtschaftlicher bzw. arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhaengig ist und kein spezifisches Unternehmerrisiko traegt (BGE 149 V 57, E. 6.3; BGE 146 V 139, E. 3.1; BGE 144 V 111, E. 4.2).

Selbstaendige Erwerbstaetigkeit: Fuer eine selbstaendige Erwerbstaetigkeit ist die Taetigkeit einer natuerlichen Person kennzeichnend, mit der diese auf eigenes Risiko, unter Einsatz der Produktionsfaktoren Arbeit und Kapital, in einer von ihr frei gewaehlten Arbeitsorganisation, dauernd oder voruebergehend, haupt- oder nebenberuflich, in jedem Fall aber mit der Absicht der Gewinnerzielung am Wirtschaftsverkehr teilnimmt (BGE 125 II 113, E. 5b; BGE 151 IV 65, E. 2.2.4).

Gewinnstrebigkeit: Die erforderliche Gewinnstrebigkeit setzt sich aus der generellen Gewinneignung des Vorgehens (objektives Element) und der individuellen Gewinnerzielungsabsicht der betreffenden Person (subjektives Element) zusammen (BGE 143 V 177, E. 4.2.2; BGE 138 II 251, E. 4.3.3). Ohne Gewinnstrebigkeit liegt blosse Liebhaberei vor (BGE 151 IV 65, E. 2.2.4).

Abgrenzung zur Liebhaberei: Wird eine ueblicherweise erwerbliche Taetigkeit auf Dauer ohne Gewinn ausgeuebt, so laesst das Ausbleiben des finanziellen Erfolges regelmaessig auf das Fehlen erwerblicher Zielsetzung schliessen; denn wer wirklich eine Erwerbstaetigkeit ausuebt, wird sich in der Regel nach laengeren beruflichen Misserfolgen von der Zwecklosigkeit seines Unterfangens ueberzeugen und die betreffende Taetigkeit aufgeben (BGE 143 V 177, E. 3.3.2; BGE 151 IV 65, E. 2.2.4). Der Zeitraum, innert welchem zwingend Gewinne zu erwirtschaften sind, laesst sich nicht generell festlegen. Auch bei der im Steuerrecht mitunter herangezogenen 10-Jahres-Frist handelt es sich nur um eine grobe Faustregel. Im Einzelfall sind die Art der Taetigkeit und die konkreten Verhaeltnisse entscheidend (BGE 143 V 177, E. 4.2.4; BGE 151 IV 65, E. 2.2.4).

Pensionaere und Halbgefangenschaft

Der Eintritt des AHV-Rentenalters hat keinen Einfluss auf die Erwerbstaetigkeit im rechtlichen Sinn. Der Eintritt des AHV-Rentenalters folgt nicht zwingend, dass eine Person nicht mehr in der Arbeitswelt integriert waere, sodass der mit der Halbgefangenschaft verfolgte Zweck nicht mehr erreicht werden koennte (BGE 151 IV 65, E. 2.2.5). Vielmehr koennen und duerfen auch pensionierte Personen eine Erwerbstaetigkeit (weiterhin) ausueben, da der Eintritt des AHV-Rentenalters keinen Einfluss auf die Erwerbsfaehigkeit hat (BGE 149 V 224, E. 6.1.3; BGE 151 IV 65, E. 2.2.5).

Es rechtfertigt sich daher nicht, pensionierten Personen die Gewaehrung der besonderen Vollzugsform der Halbgefangenschaft nach Art. 77b StGB pauschal mit Verweis auf die Erreichung des AHV-Rentenalters zu verweigern. Vielmehr ist im konkreten Einzelfall zu pruefen, ob bei ihnen das Vorliegen einer Arbeit oder einer geregelten Beschaeftigung im Sinne von Art. 77b StGB (weiterhin) gegeben ist (BGE 151 IV 65, E. 2.2.5).

Vorrang des Bundesrechts

Mit Art. 77b StGB hat der Gesetzgeber die Kriterien fuer die Bewilligung der Halbgefangenschaft abschliessend festgelegt, ohne den Kantonen Raum fuer restriktivere Regelungen zu lassen (BGE 145 IV 10, E. 2). Kantonale oder interkantonale Bestimmungen duerfen die Gewaehrung der Halbgefangenschaft nicht von zusaetzlichen Voraussetzungen abhaengig machen, die sich nicht aus Art. 77b StGB ergeben. Dies gilt insbesondere fuer die Anforderung einer Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz, die sich nicht aus Art. 77b StGB ergibt (BGE 145 IV 10, E. 2.4). Die Behoerden koennen das Fehlen einer Aufenthaltsbewilligung hoechstens bei der Beurteilung beruecksichtigen, ob beim Verurteilten Fluchtgefahr besteht (BGE 145 IV 10, E. 2.4).

Die fruehere Praxis, nach der Kantone von der Halbgefangenschaft Verurteilte ausschliessen konnten, die in den letzten fuenf Jahren vor der neuen Verurteilung eine Zuchthaus- oder Gefaengnisstrafe verbuesst hatten (BGE 106 IV 107), oder die Gewaehrung davon abhaengig machen konnten, dass der Verurteilte nicht mehr als einmal waehrend der fuenf der Straftat vorausgegangenen Jahre zu einer Freiheitsstrafe verurteilt worden war (BGE 115 IV 131), ist durch die abschliessende Regelung des Art. 77b StGB ueberholt.

Vollzug (Abs. 2–4)

Fortsetzung ausserhalb der Anstalt (Abs. 2): Der Gefangene setzt seine Arbeit, Ausbildung oder Beschaeftigung ausserhalb der Anstalt fort und verbringt die Ruhe- und Freizeit in der Anstalt. Dies unterscheidet die Halbgefangenschaft strukturell vom Arbeitsexternat, bei dem der Wechsel in der Regel nach einem Aufenthalt in einer offenen Anstalt oder Abteilung erfolgt (Art. 77a Abs. 2 Satz 2 StGB).

Vollzug im Untersuchungsgefaengnis (Abs. 3): Die Halbgefangenschaft kann in einer besonderen Abteilung eines Untersuchungsgefaengnisses durchgefuehrt werden, wenn die notwendige Betreuung des Verurteilten gewaehrleistet ist. Diese Regelung traegt der praktischen Schwierigkeit Rechnung, dass nicht in jedem Vollzugskreis eine geeignete Einrichtung fuer die Halbgefangenschaft zur Verfuegung steht.

Widerruf und Uebertritt in den Normalvollzug (Abs. 4): Erfuellt der Verurteilte die Bewilligungsvoraussetzungen nicht mehr oder leistet er die Halbgefangenschaft trotz Mahnung nicht entsprechend den von der Vollzugsbehoerde festgelegten Bedingungen und Auflagen, so wird die Freiheitsstrafe im Normalvollzug vollzogen. Das Gesetz sieht somit ein zweistufiges Verhaeltnis vor: Zunaechst Mahnung, dann Uebertritt in den Normalvollzug. Ein Rueckkehr in die Halbgefangenschaft nach Widerruf ist im Gesetz nicht vorgesehen.

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