Art. 73 — Verwendung zu Gunsten des Geschädigten

Gesetzeswortlaut

Art. 73 StGB — Verwendung zu Gunsten des Geschädigten

1 Erleidet jemand durch ein Verbrechen oder ein Vergehen einen Schaden, der nicht durch eine Versicherung gedeckt ist, und ist anzunehmen, dass der Täter den Schaden nicht ersetzen oder eine Genugtuung nicht leisten wird, so spricht das Gericht dem Geschädigten auf dessen Verlangen bis zur Höhe des Schadenersatzes beziehungsweise der Genugtuung, die gerichtlich oder durch Vergleich festgesetzt worden sind, zu:

a. die vom Verurteilten bezahlte Geldstrafe oder Busse; b. eingezogene Gegenstände und Vermögenswerte oder deren Verwertungserlös unter Abzug der Verwertungskosten; c. Ersatzforderungen; d. den Betrag der Friedensbürgschaft.

2 Das Gericht kann die Verwendung zu Gunsten des Geschädigten jedoch nur anordnen, wenn der Geschädigte den entsprechenden Teil seiner Forderung an den Staat abtritt.

3 Die Kantone sehen für den Fall, dass die Zusprechung nicht schon im Strafurteil möglich ist, ein einfaches und rasches Verfahren vor.

I. Überblick und Rechtsnatur

1. Funktion und Zweck

1 Art. 73 StGB bezweckt die Vorzugsstellung des Geschädigten vor der Staatskasse. Die Bestimmung verhindert, dass sich der Staat auf Kosten des Geschädigten bereichert, indem er deliktisch erlangte Vermögenswerte einzieht und für sich behält, während das Opfer der Straftat leer ausgeht. Der Zweck der Einziehung — Verhinderung unrechtmässiger Bereicherung — wird durch die Zusprechung an den Geschädigten in seinem Interesse verwirklicht (BGer 6B_53/2009 vom 24.08.2009 E. 2.5; BGE 145 IV 237 E. 3.1).

2 Die Zusprechung nach Art. 73 StGB ist kein bürgerlich-rechtlicher Schadenersatzanspruch, sondern eine strafrechtliche Massnahme zugunsten des Geschädigten, die im Strafverfahren durchgesetzt wird. Sie begründet, soweit ihre Voraussetzungen erfüllt sind, ein Recht auf Zusprechung eingezogener Vermögenswerte und Ersatzforderungen — nicht nur ein blosses Anwendungsinteresse (BGer 6B_53/2009 E. 2.5; Baumann, BSK StGB I, 4. Aufl. 2019, N. 5 zu Art. 73 StGB). Das Bundesgericht hat wiederholt betont, dass die Kantonsinstanzen verpflichtet sind, einen gestellten Antrag nach Art. 73 StGB materiell zu beurteilen und nicht bloss auf den Zivilweg zu verweisen (BGer 6B_53/2009 E. 2.4; BGer 6B_405/2008 vom 12.12.2008 E. 1.3.3).

2. Systematische Stellung im Einziehungsrecht

3 Art. 73 StGB bildet den abschliessenden dritten Schritt im dreistufigen System der Vermögensabschöpfung zugunsten des Geschädigten:

Die direkte Aushändigung nach Art. 70 Abs. 1 a.E. StGB hat absoluten Vorrang vor der Einziehung und der Zusprechung nach Art. 73 StGB. Ist die direkte Rückgabe an den Geschädigten möglich und zumutbar, entfällt sowohl die Einziehung als auch die Zusprechung (BGE 145 IV 237 E. 3.2.2; BGer 6B_53/2009 E. 2.5).

II. Voraussetzungen der Zusprechung (Abs. 1)

1. Qualifiziertes Opfer: Geschädigter einer Straftat

4 Geschädigter im Sinne von Art. 73 StGB ist jede natürliche oder juristische Person, die durch ein Verbrechen oder Vergehen einen Schaden erlitten hat. Der Begriff des Geschädigten ist weiter als der der Privatklägerschaft nach Art. 115 StPO und umfasst nicht nur den unmittelbar Verletzten (Inhaber des betroffenen Rechtsguts), sondern auch den mittelbar Geschädigten (Reflexgeschädigten), der den Schaden des unmittelbar Verletzten selbst getragen hat (BGE 145 IV 237 E. 5.1; Schmid, Einziehung, 2. Aufl. 2007, N. 16 zu Art. 73 StGB).

5 Erforderlich ist ein direkter Konnex zwischen dem Anlassdelikt und der Geschädigtenstellung — nicht hingegen zwischen dem Anlassdelikt und dem beschlagnahmten Vermögenswert. Der Geschädigte braucht nicht zu zeigen, dass just die beschlagnahmten Werte aus seiner Schädigung herrühren; massgeblich ist allein, dass er durch die Straftat einen Schaden erlitten hat (BGer 1B_581/2012 vom 27.11.2012 E. 2.5; Schmid, a.a.O., N. 15 zu Art. 73 StGB).

2. Nicht durch Versicherung gedeckter Schaden

6 Die Zusprechung setzt voraus, dass der Schaden nicht durch eine Versicherung gedeckt ist (Abs. 1). Diese Voraussetzung hat eine doppelte Funktion:

• Sie verhindert, dass der Geschädigte doppelt entschädigt wird (Zusprechung und Versicherungsleistung).
• Sie stellt sicher, dass der Versicherer, der den Schaden reguliert hat, seinerseits die Zusprechung gestützt auf Legalzession beanspruchen kann (BGE 145 IV 237 E. 5.1.2).

7 Ist der Schaden teilweise durch eine Versicherung gedeckt, so ist die Zusprechung nur in Höhe des ungedeckten Selbstbehalts möglich. Der subrogierende Versicherer kann die Zusprechung gestützt auf Art. 73 Abs. 1 lit. b StGB insoweit beanspruchen, als er den Schaden des direkten Geschädigten reguliert hat (BGE 145 IV 237 E. 5.1).

3. Voraussichtliche Uneinbringlichkeit

8 Die Zusprechung verlangt, dass anzunehmen ist, der Täter werde den Schaden nicht ersetzen oder die Genugtuung nicht leisten (Abs. 1). Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn der Täter:

• vermögenslos ist oder seine Zahlungsfähigkeit zweifelhaft ist;
• sich weigert, Schadenersatz zu leisten;
• unauffindbar oder geflüchtet ist;
• nur teilweise leistungsfähig ist und der ungedeckte Rest offen bleibt.

9 Massstab ist eine ex-ante-Prognose zum Zeitpunkt des Urteils. Eine tatsächliche Uneinbringlichkeit ist nicht erforderlich; es genügt, dass die Zahlungsfähigkeit des Täters ernstlich zweifelhaft ist (Schmid, a.a.O., N. 43 zu Art. 73 StGB; Baumann, BSK StGB I, N. 10 zu Art. 73 StGB).

4. Gerichtlich oder durch Vergleich festgesetzter Schadenersatz

10 Der Schadenersatz bzw. die Genugtuung muss gerichtlich oder durch Vergleich festgesetzt sein (Abs. 1). Fehlt es an einem rechtskräftigen Zivilurteil, einem Strafurteil mit Zivilpunkt oder einem Vergleich, ist die Zusprechung nicht möglich (BGer 6B_405/2008 E. 1.3.3). Das Bundesgericht hat klargestellt, dass die Verweisung der Zivilforderung auf den Zivilweg die Zusprechung nach Art. 73 StGB nicht ersetzt: mangels rechtskräftig festgesetzten Schadenersatzes konnte über die Verwendung nicht entschieden werden (BGer 6B_405/2008 E. 1.3.3).

5. Antragsprinzip

11 Die Zusprechung erfolgt nur auf ausdrückliches Verlangen des Geschädigten (Abs. 1: «auf dessen Verlangen»). Das Gericht darf nicht von Amtes wegen eine Zusprechung anordnen. Der Antrag kann bereits im Untersuchungsverfahren gestellt werden; er ist formlos und unter Nennung der beanspruchten Summe möglich (BGer 6B_53/2009 E. 2.4; Schmid, a.a.O., N. 79 zu Art. 73 StGB). Wurde der Antrag rechtzeitig gestellt und im erstinstanzlichen Urteil nicht beurteilt, ist die Vorinstanz im Berufungsverfahren verpflichtet, sachlich darüber zu befinden (BGer 6B_53/2009 E. 2.7).

III. Zusprechungsgegenstände (Abs. 1 lit. a–d)

12 Art. 73 Abs. 1 StGB nennt vier Gegenstände, die dem Geschädigten zugesprochen werden können:

13 Die Zusprechung ist höchstens bis zur Höhe des Schadenersatzes bzw. der Genugtuung möglich. Übersteigt der Wert der eingezogenen Vermögenswerte den Schadenersatz, fällt der Mehrwert der Staatskasse zu.

14 Die Verwertungskosten sind vom Verwertungserlös abzuziehen (lit. b). Dies umfasst die Kosten der Verwertung selbst (z.B. Inserate, Auktionierungsgebühren, Notarkosten), nicht aber die allgemeinen Untersuchungskosten (ZH Obergericht SB150503 vom 30.01.2017; Baumann, BSK StGB I, N. 12 zu Art. 73 StGB).

IV. Abtretungspflicht (Abs. 2) und Ausnahmen

1. Grundsatz: Bedingung der Abtretung

15 Das Gericht kann die Zusprechung nur anordnen, wenn der Geschädigte den entsprechenden Teil seiner Forderung an den Staat abtritt (Abs. 2). Die Abtretung dient dem Doppelbelastungsverbot: Der Täter soll nicht sowohl den Schadenersatz an den Geschädigten als auch den eingezogenen Betrag an den Staat leisten müssen. Durch die Abtretung geht die Forderung des Geschädigten gegen den Täter auf den Staat über, und die Zusprechung reduziert die Forderung im entsprechenden Umfang (BGE 145 IV 237 E. 5.2.1; Schmid, a.a.O., N. 60 zu Art. 73 StGB; Baumann, BSK StGB I, N. 17 zu Art. 73 StGB).

2. Ausnahme bei Individualdelikten: Entbehrlichkeit der Abtretung

16 Das Bundesgericht hat in BGE 145 IV 237 eine grundlegende Ausnahme von der Abtretungspflicht anerkannt. Bei Einziehung nach Art. 70 StGB im Zusammenhang mit Straftaten gegen Individualinteressen (namentlich Eigentum und Vermögen) ist die Abtretungspflicht entbehrlich, weil:

1. Die Einziehung hier im Interesse des Geschädigten durchgeführt wird (nicht als Bereicherung des Staates) (BGE 145 IV 237 E. 3.2.2; E. 3.3).
2. Die Zusprechung reduziert die Schadenersatzforderung des Geschädigten gegen den Täter proportional, sodass ein Doppelbereicherungsrisiko des Geschädigten von vornherein ausgeschlossen ist (BGE 145 IV 237 E. 5.2.2).
3. Der Täter wird durch die vorangehende Einziehung bereits seines unrechtmässigen Vorteils beraubt; eine zusätzliche Belastung durch die Abtretung würde ihn doppelt belasten (BGE 145 IV 237 E. 5.2.2).

Diese Ausnahme gilt nur bei der Zusprechung von eingezogenen Vermögenswerten nach lit. b i.V.m. Art. 70 StGB (nicht bei Geldstrafen/Bussen nach lit. a oder Ersatzforderungen nach lit. c) und nur bei Individualdelikten (BGE 145 IV 237 E. 5.1.2; Baumann, BSK StGB I, N. 18 zu Art. 73 StGB).

3. Form der Abtretung

17 Die Abtretung ist eine empfängnisbedürftige Willenserklärung, die formlos, aber unbedingt und eindeutig sein muss. Eine bedingte Abtretung genügt nicht, da sie den Rechtsverkehr über die Forderungszuweisung in Schwebe halten würde. Das Bundesgericht hat in BGE 145 IV 237 festgehalten, dass die kantonale Instanz zu Unrecht eine doppelt bedingte Abtretung als ungültig qualifiziert hatte, da im konkreten Kontext (Einziehung nach Art. 70 StGB bei Individualdelikt) ohnehin keine Abtretung erforderlich gewesen wäre (BGE 145 IV 237 E. 5.2; ZH Obergericht SB130459 vom 18.02.2015).

V. Aktivlegitimation des subrogierenden Versicherers

18 Hat ein Sach- oder Vermögensversicherer den Schaden des Geschädigten vollumfänglich oder teilweise reguliert, geht der Schadenersatzanspruch gemäss Art. 72 VVG legalzessorisch auf den Versicherer über. Dieser ist aktivlegitimiert, die Zusprechung nach Art. 73 Abs. 1 lit. b StGB für sich zu beanspruchen (BGE 145 IV 237 E. 5.1).

19 Das Bundesgericht hat in BGE 145 IV 237 erstmals ausdrücklich klargestellt, dass der Versicherer als mittelbar Geschädigter (Reflexgeschädigter) im Sinne von Art. 73 StGB aktivlegitimiert ist. Dies gilt jedenfalls im Kontext der Zusprechung eingezogener Vermögenswerte nach lit. b i.V.m. Art. 70 StGB bei Individualdelikten. Eine gegenteilige Lösung würde dazu führen, dass der Staat sich auf Kosten des Versicherers bereichert und der Täter doppelt belastet wird (BGE 145 IV 237 E. 5.1.2).

20 Bei der Zusprechung an den Versicherer sind die Voraussetzungen des nicht versicherten Schadens und der Uneinbringlichkeit im Kontext von Individualdelikten entbehrlich: Die Einziehung und die Zusprechung dienen hier dem Geschädigten (bzw. seinem Subrogatar), und die Versicherung hat den Schaden gerade getragen, weil der Täter ihn nicht ersetzt hat (BGE 145 IV 237 E. 5.1.2; Baumann, BSK StGB I, N. 13 f. zu Art. 73 StGB).

VI. Verfahren (Abs. 3): Gesetzgebungsauftrag und kantonales Nachverfahren

1. Abs. 3 als Gesetzgebungsauftrag

21 Art. 73 Abs. 3 StGB richtet sich als Gesetzgebungsauftrag ausschliesslich an die Kantone. Die Bestimmung ist nicht direkt anwendbar; der Geschädigte kann daraus keine Ansprüche auf ein besonderes Verfahren oder auf eine adhäsionsweise Beurteilung der Zivilforderungen im Strafverfahren ableiten (BGer 6B_405/2008 E. 1.3.4; Schmid, a.a.O., N. 67 zu Art. 73 StGB).

2. Kantonales Nachverfahren

22 Die Kantone haben einfache und rasche Verfahren vorzusehen, mit denen die Zusprechung nachträglich angeordnet werden kann, wenn sie im Strafurteil nicht mehr möglich ist (z.B. weil der Geschädigte sich erst nach dem Urteil meldet oder weil die Einziehung bereits rechtskräftig vollzogen wurde). In der Praxis der Kantone wird diese Aufgabe durch verwaltungsrechtliche Verfügung der Staatsanwaltschaft oder durch ein summarisches gerichtliches Verfahren erfüllt (ZH Obergericht SB150503 vom 30.01.2017; BStGer BB.2020.164 vom 09.12.2020).

23 Ein solches Nachverfahren ist auch zulässig, wenn der Antrag vor dem erstinstanzlichen Einziehungsentscheid gestellt, jedoch darin nicht beurteilt wurde. Die Einziehung zu Gunsten des Staates steht einer späteren Verwendung nach Art. 73 StGB grundsätzlich nicht entgegen (BGer 6B_53/2009 E. 2.6; Schmid, a.a.O., N. 71 zu Art. 73 StGB).

3. Verfahrensbeteiligung des Geschädigten

24 Der Geschädigte hat gestützt auf Art. 73 StGB auch ohne vorgängige Konstituierung als Privatkläger ein rechtlich geschütztes Interesse, in das selbstständige Einziehungsverfahren einbezogen zu werden, und ihm stehen die entsprechenden Partei- und Verfahrensrechte zu (BGer 1B_581/2012 E. 2.5; Schmid, StPO-Praxiskommentar, 2009, N. 3 zu Art. 105 StPO).

25 Der Antrag nach Art. 73 StGB kann auch noch im Berufungsverfahren gestellt werden (BGer 6B_53/2009 E. 2.7). Die Vorinstanz ist verpflichtet, über einen gestellten Antrag sachlich zu befinden; ein blosses Nichteintreten verletzt Art. 73 StGB (BGer 6B_53/2009 E. 2.8).

VII. Verhältnis zu anderen Rechtsbehelfen

1. Kein Ausschluss der Adhäsionsklage

26 Die Zusprechung nach Art. 73 StGB schliesst die Geltendmachung von Zivilansprüchen im Strafverfahren (Adhäsionsklage nach Art. 117 ff. StPO) nicht aus. Beide Wege stehen dem Geschädigten nebeneinander offen. Der Geschädigte kann sowohl Schadenersatz im Zivilpunkt des Strafurteils beanspruchen als auch die Zusprechung eingezogener Vermögenswerte nach Art. 73 StGB verlangen, sofern die kumulativen Voraussetzungen beider Bestimmungen erfüllt sind. Das Doppelbelastungsverbot wird durch die Abtretungspflicht nach Abs. 2 sichergestellt (vgl. BGE 145 IV 237 E. 5.2.1).

2. Konkurrenz mit der direkten Aushändigung nach Art. 70 Abs. 1 a.E. StGB

27 Soweit die Originalwerte noch identifizierbar und direkt an den Geschädigten zurückgebbar sind, gebührt die direkte Aushändigung nach Art. 70 Abs. 1 a.E. StGB absolutem Vorrang. Die Zusprechung nach Art. 73 StGB tritt erst ein, wenn eine direkte Aushändigung nicht mehr möglich ist (weil die Werte bereits verwertet, verbraucht oder nicht mehr greifbar sind) oder wenn die Einziehung bereits zu Gunsten des Staates vollzogen wurde (BGE 145 IV 237 E. 3.2.2; BGer 6B_53/2009 E. 2.5).

VIII. Umfassende Kasuistik: Konkrete Fallkonstellationen aus der Gerichtspraxis

1. Verwertungserlös eines beschlagnahmten Fahrzeugs (BGer 6B_53/2009)

28 In BGer 6B_53/2009 vom 24.08.2009 hatte das Obergericht Zug den Antrag der Geschädigten auf Zusprechung des Verwertungserlöses eines eingezogenen Personenwagens (CHF 52'013.80) nach Art. 73 StGB nicht beurteilt, sondern ihn als durch die erstinstanzliche Einziehungsverfügung abgewiesen erachtet.

• Entscheid des Bundesgerichts: Die erstinstanzliche Einziehung des Verwertungserlöses zu Gunsten des Staates steht einer späteren Zusprechung nach Art. 73 StGB nicht entgegen. Die Vorinstanz hätte den Antrag sachlich beurteilen müssen. Aufhebung und Zurückweisung (E. 2.4–2.8).

2. Aktivlegitimation und Akteneinsicht im selbstständigen Einziehungsverfahren (BGer 1B_581/2012)

29 In BGer 1B_581/2012 vom 27.11.2012 verweigerte die Staatsanwaltschaft Nidwalden dem mutmasslich Geschädigten die Akteneinsicht im selbstständigen Einziehungsverfahren mit der Begründung, es fehle ein glaubhafter Bezug zwischen seinem Schaden und dem beschlagnahmten Konto.

• Entscheid des Bundesgerichts: Art. 73 StGB setzt einen direkten Konnex zwischen dem Anlassdelikt und der Geschädigtenstellung voraus — nicht aber zwischen dem Anlassdelikt und dem beschlagnahmten Vermögenswert. Dem mutmasslich Geschädigten steht die Akteneinsicht zu, um beurteilen zu können, ob er sich als Privatkläger konstituieren will (E. 2.5).

3. Fehlender rechtskräftiger Schadenersatz: Keine Zusprechung (BGer 6B_405/2008)

30 In BGer 6B_405/2008 vom 12.12.2008 verweist das Kantonsgericht St. Gallen die Zivilforderungen des Geschädigten auf den Zivilweg und lehnt die Zusprechung nach Art. 73 StGB ab.

• Entscheid des Bundesgerichts: Die Zusprechung nach Art. 73 StGB setzt zwingend voraus, dass der Schadenersatz gerichtlich oder durch Vergleich festgesetzt ist. Fehlt ein rechtskräftiger Ziviltitel, ist die Zusprechung nicht möglich. Art. 73 Abs. 3 StGB gewährt keinen Anspruch auf ein adhäsionsartiges Verfahren; es handelt sich um einen Gesetzgebungsauftrag an die Kantone (E. 1.3.3–1.3.4).

4. Versicherer als Geschädigter und Entbehrlichkeit der Abtretung (BGE 145 IV 237)

31 In BGE 145 IV 237 (Qualifizierter Vertrauensmissbrauch, Urkundenfälschung, Geldwäscherei) hatte eine Versicherung (A. Ltd) den Geschädigten (C. SA) mit EUR 1'022'285.73 entschädigt und begehrte die Zusprechung der eingezogenen marokkanischen Immobilien nach Art. 73 Abs. 1 lit. b StGB. Die Vorinstanzen hatten die Zusprechung wegen mangelhafter Abtretung abgelehnt.

• Entscheid des Bundesgerichts: (1) Der Versicherer, der den Geschädigten entschädigt hat, ist aktivlegitimiert, die Zusprechung nach Art. 73 Abs. 1 lit. b StGB zu verlangen (E. 5.1). (2) Bei Einziehung nach Art. 70 StGB wegen Individualdelikten ist die Abtretungspflicht nach Abs. 2 entbehrlich, da die Einziehung bereits im Interesse des Geschädigten erfolgt und ein Doppelbereicherungsrisiko ausgeschlossen ist (E. 5.2). Aufhebung und Zurückweisung.

5. Zusprechung im Rückweisungsverfahren (BGer 6B_107/2021)

32 In BGer 6B_107/2021 vom 18.05.2022 (Gewerbsmässiger Betrug) verlangte die Geschädigte die Zusprechung eingezogener Vermögenswerte auf einem Bankkonto im Rahmen eines bundesgerichtlichen Rückweisungsverfahrens, obwohl die Einziehung dieses Kontos nicht Gegenstand des Rückweisungsentscheids war.

• Entscheid des Bundesgerichts: Der Rückweisungsentscheid bindet die Vorinstanz auf den Gegenstand der neuen Beurteilung. Der Antrag auf Zusprechung eines Kontos, das nicht Gegenstand des Rückweisungsverfahrens war, musste im dafür vorgesehenen Nachverfahren geltend gemacht werden. Das Nichteintreten der Erstinstanz verstösst nicht gegen den Grundsatz der materiellen Wahrheit (E. 2.3.3).

6. Kantonale Praxis: Zusprechung im Einstellungsverfahren (BStGer BB.2020.164)

33 Das Bundesstrafgericht hat in mehreren Entscheiden aus dem Jahr 2020 klargestellt, dass der Antrag auf Zusprechung nach Art. 73 StGB auch im Rahmen einer Einstellungsverfügung nach Art. 320 Abs. 2 StPO gestellt und beurteilt werden kann (BStGer BB.2020.164 vom 09.12.2020; BStGer BB.2020.171 vom 09.12.2020). Wenn die Staatsanwaltschaft über die Einziehung entscheidet, muss sie auch über Anträge nach Art. 73 StGB befinden, sofern die Voraussetzungen beurteilt werden können (Thommen, in: Ackermann [Hrsg.], Kommentar Kriminelles Vermögen, 2018, N. 20 und 93 zu Art. 73 StGB).

IX. Literatur

• BAUMANN FLORIAN, Basler Kommentar: Strafrecht I (Art. 1–110 StGB), 4. Aufl., Basel 2019, Art. 73.
• HIRSIG-VOUILLOZ MADELEINE, in: Commentaire romand Code pénal I, 2009, Art. 73.
• PIOTET DENIS, Les effets civils de la confiscation pénale, Bern 1995.
• SCHMID NIKLAUS, Handbuch der Einziehung, des organisierten Verbrechens und der Geldwäscherei, Band I, 2. Aufl., Zürich 2007, Art. 73.
• SCHOLL MARCEL, Die Ersatzforderung nach Art. 71 StGB im Spannungsfeld von Vermögensabschöpfung und Resozialisierung, Zürich 2018.
• THOMMEN MARC, in: Kommentar Kriminelles Vermögen — Kriminelle Organisationen (Ackermann [Hrsg.]), Band I, Zürich/Basel/Genf 2018, Art. 73.
• TRECHSEL STEFAN / JEAN-RICHARD-DIT-BRESSEL MARC, Schweizerisches Strafgesetzbuch: Praxiskommentar, 4. Aufl., Zürich/St. Gallen 2021, Art. 73.