Art. 64 StGB — Verwahrung

Gesetzeswortlaut

Art. 64 StGB — Verwahrung

¹ Das Gericht ordnet die Verwahrung an, wenn der Täter einen Mord, eine vorsätzliche Tötung, eine schwere Körperverletzung, eine Vergewaltigung, einen Raub, eine Geiselnahme, eine Brandstiftung, eine Gefährdung des Lebens oder eine andere mit einer Höchststrafe von fünf oder mehr Jahren bedrohte Tat begangen hat, durch die er die physische, psychische oder sexuelle Integrität einer andern Person schwer beeinträchtigt hat oder beeinträchtigen wollte, und wenn: a. auf Grund der Persönlichkeitsmerkmale des Täters, der Tatumstände und seiner gesamten Lebensumstände ernsthaft zu erwarten ist, dass er weitere Taten dieser Art begeht; oder b. auf Grund einer anhaltenden oder langdauernden psychischen Störung von erheblicher Schwere, mit der die Tat in Zusammenhang stand, ernsthaft zu erwarten ist, dass der Täter weitere Taten dieser Art begeht und die Anordnung einer Massnahme nach Artikel 59 keinen Erfolg verspricht.

^1bis Das Gericht ordnet die lebenslängliche Verwahrung an, wenn der Täter einen Mord, eine vorsätzliche Tötung, eine schwere Körperverletzung, einen Raub, eine Vergewaltigung, eine sexuelle Nötigung, eine Freiheitsberaubung oder Entführung, eine Geiselnahme, ein Verschwindenlassen, Menschenhandel, Völkermord, ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit oder ein Kriegsverbrechen (Zwölfter Titelter) begangen hat und wenn die folgenden Voraussetzungen erfüllt sind: a. Der Täter hat mit dem Verbrechen die physische, psychische oder sexuelle Integrität einer anderen Person besonders schwer beeinträchtigt oder beeinträchtigen wollen. b. Beim Täter besteht eine sehr hohe Wahrscheinlichkeit, dass er erneut eines dieser Verbrechen begeht. c. Der Täter wird als dauerhaft nicht therapierbar eingestuft, weil die Behandlung langfristig keinen Erfolg verspricht.

² Der Vollzug der Freiheitsstrafe geht der Verwahrung voraus. Die Bestimmungen über die bedingte Entlassung aus der Freiheitsstrafe (Art. 86–88) sind nicht anwendbar.

³ Ist schon während des Vollzugs der Freiheitsstrafe zu erwarten, dass der Täter sich in Freiheit bewährt, so verfügt das Gericht die bedingte Entlassung aus der Freiheitsstrafe frühestens auf den Zeitpunkt hin, an welchem der Täter zwei Drittel der Freiheitsstrafe oder 15 Jahre der lebenslänglichen Freiheitsstrafe verbüsst hat. Zuständig ist das Gericht, das die Verwahrung angeordnet hat. Im Übrigen ist Artikel 64a anwendbar.

⁴ Die Verwahrung wird in einer Massnahmevollzugseinrichtung oder in einer Strafanstalt nach Artikel 76 Absatz 2 vollzogen. Die öffentliche Sicherheit ist zu gewährleisten. Der Täter wird psychiatrisch betreut, wenn dies notwendig ist.

(Abs. 1, 2 und 3 in der Fassung vom 24. März 2006, in Kraft seit 1. Jan. 2007 [AS 2006 3539; BBl 2005 4689]; Abs. 1bis eingefügt am 21. Dez. 2007, in Kraft seit 1. Aug. 2008 [AS 2008 2961; BBl 2006 889]; Abs. 1bis Einleitungssatz geändert am 18. Dez. 2015, in Kraft seit 1. Jan. 2017 [AS 2016 4687; BBl 2014 453]).

I. Vorbemerkungen und Systematik

1 Stellung im System. Art. 64 StGB regelt die Verwahrung als sichernde Massnahme. Die Bestimmung steht im Sechsten Titel des Ersten Buches («Massnahmen», Art. 56–65 StGB) und bildet den schwersten und eingriffsintensivsten Rechtsfolgenausspruch des schweizerischen Strafrechts. Im Unterschied zu den therapeutischen Massnahmen (Art. 59–63 StGB), die auf Heilung, Besserung und Resozialisierung des Täters abzielen, dient die Verwahrung primär dem Schutz der Allgemeinheit vor hochgefährlichen Straftätern durch deren langfristige oder dauerhafte Neutralisierung.

2 Zweispurigkeit und ultima ratio. Das schweizerische Sanktionensystem ist dualistisch-vikariierend aufgebaut (Strafen und Massnahmen nebeneinander). Die Verwahrung ist nach ständiger Rechtsprechung die ultima ratio des Massnahmenrechts (BGE 134 IV 121 E. 3.4.4; BGE 140 IV 1 E. 3.2.4). Sie darf nur angeordnet werden, wenn die Gefährlichkeit des Täters durch mildere Massnahmen — namentlich durch eine stationäre therapeutische Massnahme nach Art. 59 StGB — nicht behoben oder ausreichend vermindert werden kann (Vorrang der Behandlung: «Therapie vor Verwahrung»).

3 Die beiden Verwahrungsformen. Das Gesetz unterscheidet seit dem 1. August 2008 zwei grundverschiedene Institute:

• Die ordentliche Verwahrung (Abs. 1): Zeitlich unbestimmte Sicherungsmassnahme bei schweren Gewalt- und Sexualverbrechen. Sie setzt entweder persönlichkeitsbedingte Gefährlichkeit (lit. a) oder eine schwere psychische Störung bei gleichzeitiger Aussichtslosigkeit einer therapeutischen Behandlung nach Art. 59 StGB (lit. b) voraus. Sie unterliegt einer zwingenden jährlichen gerichtlichen Überprüfung (Art. 64b Abs. 1 lit. a StGB) und ermöglicht bei günstiger Prognose die bedingte Entlassung (Art. 64a StGB).
• Die lebenslängliche Verwahrung (Abs. 1bis): Ergebnis der Volksinitiative «Lebenslange Verwahrung für nicht therapierbare, extrem gefährliche Sexual- und Gewaltstraftäter» (Art. 123a BV). Sie verlangt neben einer qualifizierten Katalogtat eine besonders schwere Integritätsbeeinträchtigung (lit. a), eine sehr hohe Rückfallwahrscheinlichkeit (lit. b) und die gutachterliche Einstufung des Täters als dauerhaft nicht therapierbar auf Lebzeiten (lit. c; BGE 140 IV 1). Vollzugslockerungen und ordentliche Überprüfungen sind ausgeschlossen; eine Entlassung kommt nur bei neuen wissenschaftlichen Erkenntnissen über die Therapierbarkeit in Betracht (Art. 64c StGB).

II. Prüfschema: Art. 64 StGB

III. Die Anlasstaten und die schwere Integritätsbeeinträchtigung

A. Der Anlasstatenkatalog

4 Ordentliche Verwahrung (Abs. 1): Die Anlasstaten sind teils ausdrücklich genannt (Katalogtaten: Mord, vorsätzliche Tötung, schwere Körperverletzung, Vergewaltigung, Raub, Geiselnahme, Brandstiftung, Gefährdung des Lebens), teils über die Generalklausel erfasst («eine andere mit einer Höchststrafe von fünf oder mehr Jahren bedrohte Tat», z.B. sexuelle Handlungen mit Kindern gemäss Art. 187 StGB, Menschenhandel gemäss Art. 182 StGB, schwere Erpressung gemäss Art. 156 Ziff. 2 StGB).

5 Lebenslängliche Verwahrung (Abs. 1bis): Der Katalog von Art. 64 Abs. 1bis StGB ist abschliessend; eine Generalklausel existiert nicht. Erfasst sind ausschliesslich: Mord, vorsätzliche Tötung, schwere Körperverletzung, Raub, Vergewaltigung, sexuelle Nötigung, Freiheitsberaubung oder Entführung, Geiselnahme, Verschwindenlassen, Menschenhandel, Völkermord, Verbrechen gegen die Menschlichkeit und Kriegsverbrechen.

B. Das Erfordernis der schweren bzw. besonders schweren Integritätsbeeinträchtigung

6 Geltung für sämtliche Anlasstaten (BGE 139 IV 57). Das Bundesgericht stellte klar, dass der Relativsatz «durch die er die physische, psychische oder sexuelle Integrität einer andern Person schwer beeinträchtigt hat oder beeinträchtigen wollte» nicht bloss die Generalklausel einschränkt, sondern für alle Katalogtaten gleichermassen gilt:

«Die Verwahrung setzt als Anlasstat eine in Art. 64 Abs. 1 StGB umschriebene so genannte Katalogtat oder eine andere mit einer Höchststrafe von fünf oder mehr Jahren bedrohte Tat […] voraus. Sie ist […] anzuordnen, wenn der Täter eine ‘Tat begangen hat, durch die er die physische, psychische oder sexuelle Integrität einer andern Person schwer beeinträchtigt hat oder beeinträchtigen wollte’. […] Die blosse Erfüllung eines Anlasstatbestandes genügt nicht. Die Konkretisierung dieser Qualifizierung sollte den Gerichten überlassen werden. […] Das Gesetz verweist damit ausdrücklich auf den Verhältnismässigkeitsgrundsatz.» (BGE 139 IV 57 E. 1.3.1–1.3.3).

7 Ausschluss reiner Vermögens- und Sachdelikte:

• Vermögensraub ohne schwere Personenschädigung: Ein Raub (Art. 140 StGB), der sich in der Drohung mit einer Spielzeugpistole oder dem Entreissen einer Handtasche mit leichten Schürfungen erschöpft, begründet keine Verwahrung, da die Integrität des Opfers nicht schwer beeinträchtigt wurde (BGE 139 IV 57 E. 1.3.1).
• Einfache Brandstiftung (Art. 221 Abs. 1 StGB): Die vorsätzliche Brandstiftung nach Art. 221 Abs. 1 StGB schützt fremdes Eigentum und bezieht Gefahren für Personen tatbestandlich nicht ein. Sie scheidet daher als taugliche Anlasstat für eine Verwahrung per se aus, sofern nicht konkrete Personen gefährdet wurden (SG KGer ST.2021.78-SK3 vom 2. Februar 2022).
• Staatsschutzdelikte: Verstösse gegen das IS/Al-Qaïda-Gesetz (Art. 2 Abs. 1) oder Art. 260ter StGB schützen die öffentliche Sicherheit und die staatliche Ordnung; sie bilden keine Anlasstaten für eine Verwahrung, solange keine individuellen Opfer an Leib und Leben schwer geschädigt wurden (BGE 148 IV 398 E. 4.2).

8 Der qualifizierte Schwellenwert bei lebenslänglicher Verwahrung (Abs. 1bis lit. a): Die lebenslängliche Verwahrung verlangt eine besonders schwere Beeinträchtigung. In BGE 141 IV 423 / BGer 6B_217/2015 E. 4.3.4 hob das Bundesgericht die lebenslängliche Verwahrung eines Täters auf, der zwei Frauen mit Schlafmitteln (Dormicum) betäubt und im Intimbereich berührt hatte: Die Betäubung stellte zwar eine einfache Körperverletzung (Art. 123 StGB) und die sexuelle Handlung eine sexuelle Nötigung (Art. 189 StGB) dar, erreichte aber den ausserordentlichen Schweregrad einer besonders schweren Beeinträchtigung nicht.

IV. Ordentliche Verwahrung: Die beiden Täterkategorien (Abs. 1 lit. a und b)

A. Lit. a: Nicht psychisch gestörte Hang- und Gewohnheitstäter

9 Voraussetzungen: Lit. a erfasst Täter, bei denen keine schwere psychische Störung im medizinisch-psychiatrischen Sinne vorliegt, die aber aufgrund ihrer Persönlichkeitsmerkmale, der Tatumstände und ihrer gesamten Lebensumstände hochgradig rückfallgefährdet sind.

• Anwendungsbereich: Kriminell verfestigte Gewalt- und Serientäter, Berufsverbrecher mit dissozialer Grundhaltung, Täter mit tief verwurzelter Gewaltbereitschaft oder ideologischer Fanatisierung ohne Krankheitswert.
• Gefährlichkeitsprognose: Das Gericht muss feststellen, dass «ernsthaft zu erwarten ist, dass er weitere Taten dieser Art begeht». Eine blosse abstrakte Delinquenzneigung genügt nicht; erforderlich ist eine ausgeprägte kriminelle Verfestigung (BGE 137 IV 249 E. 3.2).

B. Lit. b: Psychisch gestörte Täter

10 Voraussetzungen: Die Verwahrung nach lit. b setzt drei kumulative Elemente voraus:

1. Anhaltende oder langdauernde psychische Störung von erheblicher Schwere: Dies ist ein Rechtsbegriff mit empirisch-psychiatrischer Grundlage (funktioneller Störungsbegriff; BGE 146 IV 1 E. 3.5.3). Erfasst sind Psychosen aus dem schizophrenen Formenkreis, schwere organische Hirnschädigungen sowie hochgradige Persönlichkeitsstörungen (insb. schwere Psychopathie, dissoziale Persönlichkeitsstörung mit extremen PCL-R Werten).
2. Kausalzusammenhang (Tatzusammenhang): Die verübte Anlasstat muss ihren Ursprung in der psychischen Störung haben; die Störung muss deliktrelevant sein.
3. Erfolgslosigkeit einer Massnahme nach Art. 59 StGB: Es muss gutachterlich feststehen, dass eine stationäre Behandlung nach Art. 59 StGB keinen Erfolg verspricht (Aussichtslosigkeit).

V. Das Prinzip «Therapie vor Verwahrung» (Abgrenzung zu Art. 59 StGB)

A. Der strikte Vorrang von Art. 59 StGB (BGE 134 IV 315)

11 Nach Art. 64 Abs. 1 lit. b StGB darf die Verwahrung nur ausgesprochen werden, wenn eine therapeutische Behandlung nach Art. 59 StGB aussichtslos ist. Die Rechtsprechung hat diesen Vorrang im Leitentscheid BGE 134 IV 315 bindend konkretisiert:

«Gegenüber einem […] psychisch schwer gestörten gefährlichen Straftäter hat der Richter an Stelle der Weiterführung der Verwahrung nach neuem Recht eine stationäre therapeutische Massnahme anzuordnen, wenn die hinreichende Wahrscheinlichkeit besteht, dass durch eine solche Massnahme über die Dauer von fünf Jahren die Gefahr von mit der psychischen Störung in Zusammenhang stehenden Straftaten im Sinne von Art. 64 StGB deutlich verringert wird. Nicht erforderlich ist hingegen, dass mit hinreichender Wahrscheinlichkeit bereits nach fünf Jahren die Voraussetzungen für eine bedingte Entlassung aus der stationären Massnahme erfüllt sind.» (BGE 134 IV 315 E. 3.4).

12 Therapiewilligkeit als dynamischer Faktor: Ein Täter darf nicht allein deshalb als untherapierbar verwahrt werden, weil er im Zeitpunkt des Urteils eine Behandlung verweigert oder keine Krankheitseinsicht zeigt. Die forensische Praxis anerkennt, dass Motivation und Behandlungsbereitschaft oft erst im geschlossenen Rahmen einer Massnahmeeinrichtung aufgebaut werden können. Erst wenn feststeht, dass der Täter auch im Rahmen therapeutischer Hinführung vollkommen unzugänglich bleibt, ist Art. 59 StGB aussichtslos (BGE 134 IV 315 E. 4.5).

B. Grenzkasuistik: Verwahrung vs. Stationäre Massnahme (Art. 59)

13 Anwendungsfall der Verwahrung: Scheitern jahrelanger Therapien (BGer 6B_1035/2019 vom 22. Oktober 2019).

• Sachverhalt: Der Täter verübte schwerste Gewaltdelikte und wurde zunächst im Massnahmenzentrum Curabilis stationär nach Art. 59 StGB untergebracht. Über mehrere Jahre hinweg verweigerte er jegliche psychotherapeutische Mitarbeit, bedrohte das Pflegepersonal massiv mit dem Tod, verweigerte die Medikamenteneinnahme und zeigte keine Ansätze von Reflexion. Zwei Gutachter stellten unabhängig voneinander fest, dass die schwere dissoziale Persönlichkeitsstörung mit sadistischen Zügen absolut therapierefraktär sei und Art. 59 StGB definitiv gescheitert sei.
• Entscheid: Das Bundesgericht bestätigte die Aufhebung der Massnahme nach Art. 59 StGB und die Anordnung der nachträglichen Verwahrung gemäss Art. 62c Abs. 4 i.V.m. Art. 64 Abs. 1 lit. b StGB. Da der Täter auch über einen mehrjährigen Zeitraum nicht erreicht werden konnte und die Behandlungsunfähigkeit empirisch feststand, war die Verwahrung als ultima ratio unvermeidlich.

14 Verwerfungsfall der Verwahrung: Behandlungsversuch vor Verwahrung (BGE 134 IV 315).

• Sachverhalt: Ein altrechtlich verwahrter, schwer rückfallgefährdeter Sexualstraftäter wehrte sich gegen die Überführung in die ordentliche Verwahrung nach Art. 64 StGB und verlangte eine stationäre Massnahme nach Art. 59 StGB. Die kantonalen Instanzen verwahrten ihn mit der Begründung, eine erfolgreiche Resozialisierung innerhalb der fünfjährigen Regelzeit von Art. 59 StGB sei ausgeschlossen.
• Entscheid: Das Bundesgericht hob die Verwahrung auf und ordnete Art. 59 StGB an. Dass der Täter nach 5 Jahren noch nicht entlassen werden könne, schliesse Art. 59 StGB nicht aus, da die Massnahme gemäss Art. 59 Abs. 4 StGB mehrfach verlängert werden könne («kleine Verwahrung»). Solange die Chance bestehe, die Gefahr durch therapeutische Interventionen im Verlauf der Jahre spürbar zu senken, habe die Behandlung zwingend Vorrang vor der Verwahrung.

VI. Lebenslängliche Verwahrung (Art. 64 Abs. 1bis StGB)

A. Das Grundsatzurteil BGE 140 IV 1 (Fall «Mike»)

15 Das Kriterium der «dauerhaften Nichttherapierbarkeit» (lit. c): Die Verfassungsinitiative verlangte die Verwahrung von «nicht therapierbaren» Straftätern. In BGE 140 IV 1 entschied das Bundesgericht in Fünferbesetzung grundlegend, wie dieses Tatbestandsmerkmal auszulegen ist:

• Ausgangslage: Der 27-jährige X. ermordete eine Bekannte grausam. Die Gutachter attestierten eine schwere Persönlichkeitsstörung und schlossen einen Therapieerfolg für die nächsten 10 bis 15 Jahre aus; für einen Horizont von 30 bis 50 Jahren konnten sie jedoch keine wissenschaftlich gesicherte Prognose abgeben. Das Obergericht des Kantons Aargau interpretierte «dauerhaft untherapierbar» dahingehend, dass ein Zeithorizont von 20 Jahren genüge, und ordnete die lebenslängliche Verwahrung an.
• Entscheid des Bundesgerichts: Das Bundesgericht hob die lebenslängliche Verwahrung auf und ordnete die ordentliche Verwahrung (Abs. 1) an. Dauerhaft untherapierbar im Sinne von Art. 64 Abs. 1bis lit. c StGB ist nur, wer Zeit seines Lebens (auf Lebzeiten) keiner Behandlung zugänglich ist:

  «Damit ergibt sich schon aus dem Wortlaut von Art. 64 Abs. 1bis lit. c StGB, dass mit ‘dauerhaft nicht therapierbar’ ein Zustand gemeint ist, der grundsätzlich unveränderlich ist und für immer besteht, es also um eine chronische Untherapierbarkeit bzw. eine definitive Therapieresistenz geht […]. Gestützt auf die Gesetzesmaterialien [wurde die Bestimmung] im Gesetzgebungsprozess durchwegs als nicht veränderbarer Zustand im Sinne einer chronischen Unbehandelbarkeit auf Lebenszeit verstanden […], im vollen Bewusstsein der Konsequenzen, dass die Bestimmung deshalb vermutlich nie oder höchst selten Anwendung finden werde.» (BGE 140 IV 1 E. 3.2.1–3.2.2).

16 Praktische Tragweite von BGE 140 IV 1: Da die medizinische Wissenschaft und die Schweizerische Gesellschaft für Forensische Psychiatrie (SGFP) festhalten, dass seriöse psychiatrische Prognosen bei jüngeren Menschen nicht über 30 oder 40 Jahre hinweg gestellt werden können (Alterungsprozess, Nachreifung, künftige Psychopharmaka), kann eine lebenslängliche Verwahrung bei Tätern unter ca. 40–50 Jahren in der Schweiz de facto kaum je rechtskonform angeordnet werden.

B. Vergleichstabelle: Ordentliche vs. Lebenslängliche Verwahrung

Leitsatz. Die lebenslängliche Verwahrung nach Art. 64 Abs. 1bis StGB erfordert den wissenschaftlich gesicherten Nachweis einer irreversiblen Therapieresistenz auf Lebzeiten; lässt sich die Behandelbarkeit für eine Zeitspanne von mehreren Jahrzehnten forensisch nicht ausschliessen, ist die Anordnung bundesrechtswidrig und scheidet zugunsten der ordentlichen Verwahrung aus.

VII. Begutachtung und verfahrensrechtliche Garantien

A. Gutachtenserfordernisse nach Art. 56 Abs. 3 und 4 StGB

17 Jede Verwahrung setzt zwingend eine sachverständige Begutachtung voraus:

• Ordentliche Verwahrung: Das Gutachten muss sich zur Notwendigkeit und den Erfolgsaussichten einer Behandlung, zur Art und Wahrscheinlichkeit künftiger Taten sowie zu den Möglichkeiten des Vollzugs äussern (Art. 56 Abs. 3 StGB).
• Lebenslängliche Verwahrung: Gemäss Art. 56 Abs. 4 StGB müssen zwei voneinander unabhängige und erfahrene Sachverständige beigezogen werden. Beide müssen unabhängig voneinander zum Schluss gelangen, dass der Täter dauerhaft untherapierbar ist und eine sehr hohe Rückfallgefahr besteht. Weichen die Gutachter voneinander ab, darf keine lebenslängliche Verwahrung angeordnet werden (ZG OGer S 2014 30/31 E. 4.2).

B. Unabhängigkeit des Sachverständigen (BGE 142 IV 56)

18 Der Gutachter darf in keinem Abhängigkeitsverhältnis zum Exploranden oder zur Vollzugsbehörde stehen. Insbesondere darf der behandelnde Psychiater/Therapeut des Insassen wegen des bestehenden Vertrauensverhältnisses und des therapeutischen Mandatskonflikts niemals gleichzeitig als gerichtlich bestellter Sachverständiger für die Verwahrungsfrage fungieren. Berichte des Behandlers können als Verlaufsberichte beigezogen werden, ersetzen aber nicht das unabhängige Gutachten.

C. Aktengutachten bei Explorationsverweigerung (BGE 146 IV 1)

19 Macht der Beschuldigte von seinem Aussage- und Mitwirkungsverweigerungsrecht Gebrauch (Art. 113 StPO) und verweigert er das psychiatrische Explorationsgespräch, darf das Gericht ein reines Aktengutachten einholen.

• Anforderungen: Das Aktengutachten muss auf einer besonders breiten und verlässlichen Aktenbasis beruhen (umfassende Vorakten, frühere Begutachtungen, Zeugenaussagen, standardisierte Vollzugsberichte).
• Der Sachverständige muss im Gutachten transparent darlegen, welche diagnostischen Limitationen sich aus dem Fehlen der persönlichen Untersuchung ergeben (BGE 146 IV 1 E. 3.2).

VIII. Vollzug, Entlassung und Verhältnis zur Freiheitsstrafe

A. Vollzugsreihenfolge (Abs. 2 und 3)

20 Vorausgehen der Freiheitsstrafe: Im Gegensatz zu den therapeutischen Massnahmen (bei denen die Massnahme der Strafe vorausgeht, Art. 57 Abs. 2 StGB) bestimmt Art. 64 Abs. 2 StGB, dass der Vollzug der Freiheitsstrafe der Verwahrung vorausgeht.

• Ausschluss von Art. 86–88 StGB: Die ordentliche bedingte Entlassung nach Verbüssung von zwei Dritteln der Freiheitsstrafe ist bei Verwahrten kraft Gesetzes ausgeschlossen (Abs. 2 Satz 2).
• Bedingte Entlassung während des Strafvollzugs (Abs. 3): Zeigt sich bereits während des Strafvollzugs überraschend eine günstige Prognose (Verhaltenswandel, Nachreifung), kann das Sachgericht den Täter frühestens nach Verbüssung von zwei Dritteln der Strafe (oder 15 Jahren bei lebenslänglicher Strafe) bedingt in Freiheit entlassen. Zuständig ist das Gericht, welches die Verwahrung angeordnet hat.

B. Überprüfung der ordentlichen Verwahrung (Art. 64b StGB)

21 Die zuständige Behörde prüft jährlich von Amtes wegen und auf Gesuch hin, ob der Verwahrte bedingt entlassen werden kann (Art. 64b Abs. 1 lit. a StGB). Vor dem Entscheid ist zwingend der Bericht der Fachkommission nach Art. 62d Abs. 2 StGB einzuholen. Eine bedingte Entlassung nach Art. 64a StGB setzt voraus, dass zu erwarten ist, dass sich der Verwahrte in Freiheit bewährt (Probezeit 2 bis 5 Jahre, Weisungen und Bewährungshilfe).

IX. Kantonale Praxisfragen

Frage 1: Verwertbarkeit von reinen Aktengutachten bei Explorationsverweigerung

22 In der kantonalen Praxis verweigern hochgradig dissoziale oder querulatorische Beschuldigte häufig die Mitwirkung an der psychiatrischen Exploration. Die kantonalen Gerichte verfahren nach folgenden Grundsätzen:

• Die Verweigerung der persönlichen Untersuchung hindert die Anordnung einer ordentlichen Verwahrung nicht, sofern die Aktenlage (frühere Strafakten, Berichte aus dem vorzeitigen Strafvollzug, Aussagen von Zeugen und Opfern) ein widerspruchsfreies Bild der Störung und Gefährlichkeit liefert (BGE 146 IV 1 E. 3.2).
• Bei der lebenslänglichen Verwahrung (Abs. 1bis) führt die Explorationsverweigerung hingegen regelmässig zur Unanwendbarkeit: Da zwei Gutachter unabhängig voneinander die dauerhafte Untherapierbarkeit auf Lebzeiten bestätigen müssen, stufen die meisten forensischen Institute ein reines Aktengutachten für eine lebenslange Prognose als wissenschaftlich nicht ausreichend belastbar ein.

Frage 2: Schwellenwert der schweren Integritätsbeeinträchtigung bei Raub und Brandstiftung

23 Bei Vermögensdelikten (Art. 140 StGB) und gemeingefährlichen Delikten (Art. 221 StGB) wird in der kantonalen Gerichtspraxis (ZH, BE, SG, BS) streng geprüft, ob das Erfordernis der schweren Beeinträchtigung der physischen, psychischen oder sexuellen Integrität erfüllt ist:

• Verneint wird die Verwahrung bei Raubüberfällen auf Tankstellen oder Kioske mit Scheinwaffen, bei denen die Opfer zwar Angst empfanden, aber keine posttraumatische Belastungsstörung mit Krankheitswert davontrugen (BGE 139 IV 57 E. 1.3).
• Verneint wird die Verwahrung bei Brandstiftungen an leerstehenden Scheunen oder Fahrzeugen ohne Gefährdung von Menschenleben (SG KGer ST.2021.78-SK3).

Frage 3: Die Rolle der Fachkommissionen (Art. 62d Abs. 2 StGB) in den Konkordaten

24 Vor Entscheiden über Vollzugslockerungen, den Wechsel von Massnahmen oder die Entlassung aus der Verwahrung müssen die kantonalen Vollzugsbehörden die konkordatlichen Fachkommissionen zur Beurteilung der Gemeingefährlichkeit (z.B. der Konkordate der Nordwest- und Innerschweiz, der Ostschweiz oder der Romandie) anhören. Das Votum der Fachkommission bindet die Behörde und das Gericht rechtlich zwar nicht, entfaltet aber faktisch präjudizierende Wirkung: Weicht ein Gericht von der Empfehlung der Fachkommission ab, trifft es eine qualifizierte Begründungspflicht.

X. Praxishinweise

Für die Verteidigung

1. Prioritär auf Art. 59 StGB plädieren: Bei psychisch gestörten Mandanten den zwingenden Vorrang der stationären Behandlung hervorheben (BGE 134 IV 315). Betonen, dass fehlende aktuelle Therapiewilligkeit Art. 59 StGB nicht ausschliesst, da Motivation im Vollzug geweckt werden kann.
2. Lebenslängliche Verwahrung via BGE 140 IV 1 zu Fall bringen: Bei Anträgen auf lebenslängliche Verwahrung gezielt hinterfragen, ob die Gutachter eine Untherapierbarkeit über die gesamte Lebensspanne (bis zum biologischen Lebensende) wissenschaftlich belegen können. Bei Tätern unter 45–50 Jahren ist dies methodisch fast nie haltbar (BGE 140 IV 1; BGE 145 IV 65).
3. Zusätzliches Erfordernis der Tatschwere rügen: Bei Raub, Erpressung oder Brandstiftung rügen, wenn die Anklage keine schwere physische oder psychische Beeinträchtigung einer konkreten Person nachweist (BGE 139 IV 57).
4. Befangenheit und Unabhängigkeit der Gutachter wahren: Darauf achten, dass keine Therapeuten begutachten (BGE 142 IV 56) und bei lebenslänglicher Verwahrung zwingend zwei vollkommen getrennte Gutachten vorliegen (Art. 56 Abs. 4 StGB).

Für die Staatsanwaltschaft

1. Präzise Gutachtenfragen formulieren: Dem Sachverständigen konkrete Rechtsfragen vorlegen: Liegt eine schwere Störung vor? Bestand ein Tatzusammenhang? Verspricht Art. 59 StGB innerhalb von 5 Jahren eine Verringerung der Gefahr? Besteht bei lebenslänglicher Verwahrung eine dauerhafte Untherapierbarkeit auf Lebzeiten?
2. Zwei Gutachten frühzeitig in Auftrag geben: Beabsichtigt die Staatsanwaltschaft einen Antrag auf lebenslängliche Verwahrung, müssen bereits im Vorverfahren zwei unabhängige Experten mandatiert werden, um Beweisverwertungsverbote oder zeitraubende Rückweisungen zu verhindern (Art. 56 Abs. 4 StGB).
3. Schwere der Integritätsbeeinträchtigung im Sachverhalt belegen: Bei Anlasstaten wie Raub oder Brandstiftung die konkreten Verletzungsfolgen oder psychischen Traumata des Opfers (z.B. durch Arztberichte) exhaustiv in der Anklageschrift darlegen (BGE 139 IV 57).

Für das Gericht

1. Strikte Beachtung der Massnahmenstufen: Keine Verwahrung ohne vorherige Prüfung und fundierte Begründung der Aussichtslosigkeit einer Behandlung nach Art. 59 StGB (BGE 134 IV 121; BGE 134 IV 315).
2. Differenzierte Würdigung von Gutachtendivergenzen: Gelangt einer von zwei Gutachtern zum Schluss, dass eine Behandlungschance besteht oder die Untherapierbarkeit nicht lebenslang feststeht, scheidet die lebenslängliche Verwahrung zwingend aus (ZG OGer S 2014 30/31).
3. Vollzugsreihenfolge beachten: Im Dispositiv festhalten, dass der Vollzug der Strafe der Verwahrung vorausgeht (Art. 64 Abs. 2 StGB).

Für forensisch-psychiatrische Sachverständige

1. Trennung von empirischen Befunden und juristischen Rechtsbegriffen: Diagnosen nach ICD/DSM stellen, aber die Auswirkung auf die Einsichts- und Steuerungsfähigkeit sowie die deliktrelevante Gefährlichkeit für den Richter nachvollziehbar übersetzen.
2. Keine Gefälligkeitsprognosen auf Lebenszeit: Die methodischen Grenzen von Prognoseinstrumenten (VRAG, HCR-20, PCL-R) über Zeithorizonte von 20 bis 40 Jahren wissenschaftlich redlich offenlegen (BGE 140 IV 1).

XI. Literatur

• ALBRECHT, PETER, Die Verwahrung nach Art. 64 StGB, in: Aktuelle Juristische Praxis (AJP) 2009, S. 1115 ff.
• FORSTER, MARC, Lebenslange Verwahrung: zur grundrechtskonformen Auslegung von Art. 123a BV, in: AJP 2004, S. 418 ff.
• HEER, MARIANNE, in: Niggli/Wiprächtiger (Hrsg.), Basler Kommentar, Strafrecht I, 4. Aufl., Basel 2019, Art. 64.
• SCHWARZENEGGER, CHRISTIAN / HUG, MARKUS / JOSITSCH, DANIEL, Strafen und Massnahmen, 8. Aufl., Zürich 2007.
• STRATENWERTH, GÜNTER, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II: Strafen und Massnahmen, 2. Aufl., Bern 2006, § 12.
• TRECHSEL, STEFAN / PAUEN BORER, CHRISTINE, in: Trechsel/Pieth (Hrsg.), Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 4. Aufl., Zürich/St. Gallen 2021, Art. 64.
• VEST, HANS, in: Ehrenzeller et al. (Hrsg.), Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 4. Aufl., Zürich/St. Gallen 2023, Art. 123a BV.
• WEDER, ULRICH, Die kleine Verwahrung (Art. 59 Abs. 3 StGB) im Vergleich mit der Verwahrung gemäss Art. 64 StGB, in: ZSR 130/2011, S. 577 ff.