Art. 49 — Mehrere Strafen bei einer Tat

Gesetzeswortlaut

Art. 49 Mehrere Strafen bei einer Tat

1 Hat der Täter durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzungen für mehrere gleichartige Strafen erfüllt, so verurteilt ihn das Gericht zu der Strafe der schwersten Straftat und erhöht sie angemessen. Es darf jedoch das Höchstmass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte erhöhen. Dabei ist es an das gesetzliche Höchstmass der Strafart gebunden.

2 Hat das Gericht eine Tat zu beurteilen, die der Täter begangen hat, bevor er wegen einer andern Tat verurteilt worden ist, so bestimmt es die Zusatzstrafe in der Weise, dass der Täter nicht schwerer bestraft wird, als wenn die strafbaren Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären.

3 Hat der Täter eine oder mehrere Taten vor Vollendung des 18. Altersjahres begangen, so dürfen diese bei der Bildung der Gesamtstrafe nach den Absätzen 1 und 2 nicht stärker ins Gewicht fallen, als wenn sie für sich allein beurteilt worden wären.

Kommentierung

I. Bedeutung und Überblick

1 Art. 49 StGB regelt die Gesamtstrafenbildung bei Konkurrenzen (sog. Asperationsprinzip). Die Norm bestimmt, wie vorzugehen ist, wenn der Täter durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzungen für mehrere Strafen erfüllt hat. Sie ist eines der zentralen und am häufigsten zitierten strafrechtlichen Institute — der Leitentscheid BGE 144 IV 313 weist über 6'000 Zitate auf.

Das Gesetz unterscheidet drei Fallgruppen:

• Abs. 1: Gleichzeitige Konkurrenz (Asperation mehrerer gleichartiger Strafen)
• Abs. 2: Retrospektive Konkurrenz (Zusatzstrafenbildung bei Vorverurteilung)
• Abs. 3: Jugendstrafen-Schutz bei der Gesamtstrafenbildung

II. Gleichzeitige Konkurrenz — Asperationsprinzip (Abs. 1)

2 Das Asperationsprinzip nach Abs. 1 setzt voraus, dass das Gericht für mehrere Straftaten gleichartige Strafen auszusprechen hat. Die Bildung einer Gesamtstrafe ist nur möglich, wenn die Strafart für alle Konkurrenztaten dieselbe ist (z.B. mehrere Freiheitsstrafen oder mehrere Geldstrafen) (BGE 144 IV 217, E. 2.1; BGE 137 IV 57, E. 2).

3 Methodik der Gesamtstrafenbildung nach Abs. 1:

1. Das Gericht bestimmt zunächst für jede einzelne Straftat die individuell angemessene Strafe (Einzelstrafen).
2. Es wählt die Strafe der schwersten Straftat als Ausgangspunkt (Grundstrafe).
3. Es erhöht die Grundstrafe angemessen unter Berücksichtigung der weiteren Straftaten.
4. Die Erhöhung darf das Höchstmass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte überschreiten.
5. Das gesetzliche Höchstmass der Strafart (z.B. 20 Jahre Freiheitsstrafe, Art. 40 StGB) darf nicht überschritten werden.

(BGE 144 IV 313, E. 3; BGE 144 IV 217, E. 2.1)

4 Gleichartigkeit der Strafen. Die Gleichartigkeit bezieht sich auf die Strafart, nicht auf das Delikt. Freiheitsstrafen und Geldstrafen sind nicht gleichartig und können nicht asperiert werden; sie sind kumulativ zu verhängen (BGE 137 IV 57, E. 2; BGE 138 IV 120, E. 2). Ebenso wenig können eine bedingte und eine unbedingte Freiheitsstrafe asperiert werden, wenn die Vollzugsform unterschiedlich ist.

5 Begründungspflicht. Das Gericht muss in seinem Entscheid die Einzelstrafen und die Erhöhung der Grundstrafe nachvollziehbar begründen. Eine pauschale Erhöhung ohne Darlegung, welche Taten in welchem Mass berücksichtigt wurden, genügt den Anforderungen nicht (BGE 144 IV 313, E. 3).

III. Retrospektive Konkurrenz — Zusatzstrafe (Abs. 2)

6 Abs. 2 regelt die retrospektive Konkurrenz: Hat der Täter eine Tat begangen, bevor er wegen einer anderen Tat verurteilt worden ist, so bestimmt das Gericht eine Zusatzstrafe. Das Ziel ist die Gleichbehandlung mit der gleichzeitigen Beurteilung: Der Täter darf nicht schwerer bestraft werden, als wenn alle Taten im gleichen Verfahren beurteilt worden wären (BGE 142 IV 265, E. 2.4.1).

7 Methodik der Zusatzstrafenbildung:

1. Die Grundstrafe (das rechtskräftige Ersturteil) bleibt unverändert — sie darf weder zu gunsten noch zu ungunsten des Verurteilten geändert werden.
2. Das Gericht bestimmt für die neuen Taten eine Einzelstrafe.
3. Es asperiert diese Einzelstrafe mit der Grundstrafe nach Massgabe von Abs. 1.
4. Die Differenz zwischen der so ermittelten (fiktiven) Gesamtstrafe und der Grundstrafe bildet die Zusatzstrafe.

(BGE 142 IV 265, E. 2.4.1; BGE 138 IV 120, E. 3)

8 Präzisierung der Rechtsprechung (BGE 145 IV 1): Bei teilweise retrospektiver Konkurrenz — wenn unter den neu zu beurteilenden Taten solche sind, die vor dem Ersturteil begangen wurden, und solche, die danach begangen wurden — ist wie folgt zu verfahren:

1. Für die Taten vor dem Ersturteil: Prüfung, ob Art. 49 Abs. 2 StGB (Zusatzstrafe) anwendbar ist.
2. Für die Taten nach dem Ersturteil: Festsetzung einer unabhängigen Strafe, gegebenenfalls unter Anwendung von Art. 49 Abs. 1 StPO (Asperation unter den neuen Taten).
3. Addition der Zusatzstrafe bzw. zu kumulierenden Strafe mit der unabhängigen Strafe.

(BGE 145 IV 1, E. 1)

IV. Jugendstrafen-Schutz (Abs. 3)

9 Abs. 3 schützt jugendliche Täter vor einer disproportionalen Belastung bei der Gesamtstrafenbildung. Taten, die vor Vollendung des 18. Altersjahres begangen wurden, dürfen bei der Asperation nicht stärker ins Gewicht fallen, als wenn sie für sich allein beurteilt worden wären. Dies bedeutet, dass die Jugendstrafen nicht als Erhöhungsfaktor für die Erwachsenenstrafe dienen dürfen, sondern gleichsam «neutralisiert» werden müssen.

V. Abgrenzungen und Kasuistik

10 Konkurrenz vs. Tatmehrheit. Art. 49 StGB setzt voraus, dass mehrere Straftaten vorliegen. Ob eine einzige Tat im Sinne von Art. 9 StGB (Idealkonkurrenz) oder mehrere Taten (Realkonkurrenz) vorliegen, bestimmt sich nach dem konkreten Lebenssachverhalt. Bei Tateinheit ist die schwerere Strafe massgebend (Absorption), bei Tatmehrheit gilt das Asperationsprinzip (BGE 137 IV 113: Konkurrenz zwischen versuchter Tötung und Körperverletzung).

11 Widerruf der bedingten Strafe. Bei Widerruf der bedingten Strafe und gleichzeitiger Verurteilung zu einer neuen Strafe ist die Gesamtstrafenbildung nach Art. 49 StGB anwendbar, jedoch darf die (rechtskräftige) Vorstrafe nicht zulasten des Verurteilten geändert werden (BGE 137 IV 249). Art. 46 Abs. 1 StGB widerspricht einer Änderung der Vorstrafe.

12 Anrechnung der Untersuchungshaft. Nach BGE 133 IV 150, E. 5 ist auf die Strafe auch die Untersuchungshaft anzurechnen, die in einem anderen Verfahren angeordnet worden ist. Zu entziehende Freiheit ist wenn immer möglich mit bereits entzogener Freiheit zu kompensieren.

Literatur

• Donatsch/Hansjakob/Helg, in: Basler Kommentar, StGB I, 4. Aufl. 2019, N. 1 ff. zu Art. 49 StGB
• Heer, in: Commentary zu Art. 49 StGB, in: OnlineKommentar.ch (CC-BY-4.0)
• BGE 144 IV 313 (6'008 Zit.) — Leitentscheid zu Strafzumessung und Konkurrenzen
• BGE 144 IV 217 (3'789 Zit.) — Konkurrenzen, Gleichartigkeit der Strafen
• BGE 145 IV 1 (875 Zit.) — Präzisierung teilweise retrospektive Konkurrenz