Art. 46 StGB — Nichtbewährung
Gesetzeswortlaut
Art. 46 StGB — Nichtbewährung
1 Begeht der Verurteilte während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen und ist deshalb zu erwarten, dass er weitere Straftaten verüben wird, so widerruft das Gericht die bedingte Strafe oder den bedingten Teil der Strafe. Sind die widerrufene und die neue Strafe gleicher Art, so bildet es in sinngemässer Anwendung von Artikel 49 eine Gesamtstrafe.
2 Ist nicht zu erwarten, dass der Verurteilte weitere Straftaten begehen wird, so verzichtet das Gericht auf einen Widerruf. Es kann den Verurteilten verwarnen oder die Probezeit um höchstens die Hälfte der im Urteil festgesetzten Dauer verlängern. Für die Dauer der verlängerten Probezeit kann das Gericht Bewährungshilfe anordnen und Weisungen erteilen. Erfolgt die Verlängerung erst nach Ablauf der Probezeit, so beginnt sie am Tag der Anordnung.
3 Das zur Beurteilung des neuen Verbrechens oder Vergehens zuständige Gericht entscheidet auch über den Widerruf.
4 Entzieht sich der Verurteilte der Bewährungshilfe oder missachtet er die Weisungen, so ist Artikel 95 Absätze 3–5 anwendbar.
5 Der Widerruf darf nicht mehr angeordnet werden, wenn seit dem Ablauf der Probezeit drei Jahre vergangen sind.
Wortlaut geprüft gegen Fedlex, SR 311.0, Stand der Konsolidierung 12. Juni 2026. Abs. 1 in der Fassung gemäss Ziff. I 1 des BG vom 19. Juni 2015 (Änderungen des Sanktionenrechts), in Kraft seit 1. Januar 2018 (AS 2016 1249; BBl 2012 4721).
Überblick und Bedeutung
Art. 46 StGB bildet das sanktionenrechtliche Gegenstück zum erfolgreichen Ablauf der Probezeit (Art. 45 StGB). Die Bestimmung regelt abschliessend, unter welchen materiellen und verfahrensrechtlichen Voraussetzungen eine bedingt aufgeschobene Strafe oder der bedingte Teil einer Strafe (Art. 42, Art. 43 StGB) vollstreckbar wird, wenn sich die verurteilte Person während der gerichtlich festgesetzten Probezeit (Art. 44 StGB) nicht bewährt.
Die praktische Tragweite der Bestimmung beruht auf einem doppelten Mechanismus: Einerseits führt eine erneute Delinquenz keineswegs automatisch zum Widerruf des bedingten Strafaufschubs, sondern erfordert stets eine erneute, eigenständige Beurteilung der Legalprognose (Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2). Andererseits hat die Revision des Sanktionenrechts per 1. Januar 2018 einen tiefgreifenden Systemwechsel vollzogen: Bei Gleichartigkeit der widerrufenen und der neuen Strafe ist das Gericht nunmehr zwingend verpflichtet, in sinngemässer Anwendung des Asperationsprinzips (Art. 49 StGB) eine Gesamtstrafe zu bilden (Abs. 1 Satz 2).
Das Prüfschema der Nichtbewährung
Die nachfolgende Übersicht stellt die Tatbestandsmerkmale und Rechtsfolgen in ihrer logischen Prüfungsreihenfolge dar. Jede Zeile bildet zugleich das Raster der Kommentierung:
| Prüfstufe / Merkmal | Normstelle | Tatbestandliche Voraussetzung | Dogmatische Kernfrage & Beweislast |
|---|---|---|---|
| A. Vortat & Probezeitdelinquenz | Abs. 1 Satz 1 Var. 1 | Verbrechen oder Vergehen während laufender Probezeit | Nur Taten von Mindestschwere (Art. 10 StGB); Ausschluss von Übertretungen und Vortaten; Ruhen/Verlängerung bei teilbedingtem Vollzug (BGE 143 IV 441) |
| B. Ungünstige Legalprognose | Abs. 1 Satz 1 Var. 2 & Abs. 2 Satz 1 | Kausalität («deshalb») & Fehlen einer ungünstigen Prognose | Keine positive Bewährungsprognose nötig; Widerruf nur bei eigentlicher Schlechtprognose; Gesamtwürdigung aller Faktoren (BGE 134 IV 140) |
| C. Rechtsfolge: Zwingende Gesamtstrafe | Abs. 1 Satz 2 | Gleichartigkeit der widerrufenen und der neuen Strafe | Zwingende Asperation nach Art. 49 StGB; Einsatzstrafe ist die neue Strafe; Verbot von Zusatzstrafen (BGE 145 IV 146); Höchstgrenzen & Absorptionsfalle bei Geldstrafen |
| D. Rechtsfolge: Verzicht auf Widerruf | Abs. 2 | Fehlende Schlechtprognose | Verwarnung, Verlängerung der Probezeit um maximal 50 % des Urteilsmasses, Weisungen und Bewährungshilfe (BStGer SK.2023.31) |
| E. Zuständigkeit & Verfahren | Abs. 3 | Annexkompetenz des neuen Sachgerichts | Zwingende Konzentration beim neuen Sachgericht; funktionelle Grenzen des Einzelgerichts (BGE 147 IV 329); Nichtigkeit von Strafbefehlen bei Überschreitung der 6-Monats-Grenze |
| F. Weisungsverletzung & Renitenz | Abs. 4 i.V.m. Art. 95 Abs. 3–5 | Missachtung von Weisungen / Entziehen der Bewährungshilfe | Mahnung durch Vollzugsbehörde, selbständiges gerichtliches Nachverfahren (Art. 363 StPO) vor dem Erstgericht (BE OG BK 2019 218) |
| G. Absolute Verwirkungsfrist | Abs. 5 | Ablauf von drei Jahren seit dem Ende der Probezeit | Absolutes Vollstreckungshindernis; keine Hemmung oder Unterbrechung durch erstinstanzliches Urteil (BGer 6B_733/2019) |
Kommentierung
A. Delinquenz während der laufenden Probezeit (Abs. 1 Satz 1 Var. 1)
Der Widerruf setzt in objektiver Hinsicht voraus, dass die verurteilte Person während der gerichtlich angeordneten Probezeit eine Straftat verübt, die als Verbrechen oder Vergehen qualifiziert ist.
1. Begriff der Straftat und Abgrenzungen
Die neue Tat muss eine Mindestschwere aufweisen. Erforderlich ist ein Verbrechen (Art. 10 Abs. 2 StGB) oder ein Vergehen (Art. 10 Abs. 3 StGB), also eine Handlung, die mit Freiheitsstrafe oder Geldstrafe bedroht ist.
Blosse Übertretungen (Art. 103 StGB) genügen nach dem ausdrücklichen Wortlaut des Gesetzes nicht, um einen Widerruf nach Abs. 1 herbeizuführen (BGE 134 IV 140 E. 4.2). Begeht die verurteilte Person während der Probezeit ausschliesslich Übertretungen (wie einfache Verkehrsregelverletzungen nach Art. 90 Abs. 1 SVG oder Tätlichkeiten nach Art. 126 StGB), fällt ein Widerruf gestützt auf Abs. 1 ausser Betracht. Solche Vorfälle können allenfalls im Rahmen einer Weisungssanktionierung nach Abs. 4 relevant werden, wenn die Tat zugleich eine gerichtlich erteilte Verhaltensweisung verletzt.
Ebenso scheidet ein Widerruf nach Art. 46 StGB aus, wenn die neu zu beurteilende Tat zeitlich vor dem ersten Urteil begangen wurde. Solche Alttaten sind nicht Ausdruck eines Bewährungsversagens in der Probezeit, sondern Gegenstand einer retrospektiven Konkurrenz nach Art. 49 Abs. 2 StGB (Zusatzstrafenbildung). Taten, die nach Ablauf der Probezeit begangen werden, können einen Widerruf von vornherein nicht mehr rechtfertigen.
2. Zeitlicher Lauf der Probezeit
Massgebend für die Beurteilung ist der Zeitpunkt der Tatbegehung (Beendigungszeitpunkt), nicht der Zeitpunkt der Anklageerhebung oder des neuen Urteils.
Die Probezeit beginnt mit der Eröffnung desjenigen Urteils zu laufen, das vollstreckbar wird (BGE 143 IV 441 E. 2.2; BGer 6B_934/2015 vom 5. April 2016 E. 5.3.2). Wird ein erstinstanzliches Urteil mit Berufung angefochten, läuft die Probezeit nicht bereits ab erstinstanzlicher Eröffnung, sondern erst ab Eröffnung des oberinstanzlichen Entscheids, welcher das erstinstanzliche Urteil ersetzt und zur Vollstreckung gelangt.
Besonderheiten gelten bei teilbedingten Freiheitsstrafen (Art. 43 StGB). Hier stellt sich die Frage, ob die Probezeit für den bedingt aufgeschobenen Strafrest bereits während des Vollzugs des unbedingten Teils abläuft. Das Bundesgericht hat diese Praxisfrage in einem Grundsatzentscheid geklärt:
«Bei teilbedingten Strafen ist daher während des Vollzugs des unbedingt zu vollziehenden Teils der Strafe der Lauf der Probezeit gesondert zu berücksichtigen bzw. es ist davon auszugehen, dass die Probezeit von Gesetzes wegen um die Zeit des Strafvollzugs verlängert wird.»
(BGE 143 IV 441 E. 2.3). Der Täter kann sich nur in Freiheit ungehindert bewähren. Würde die Probezeit während des Vollzugs des unbedingten Teils ablaufen, könnte sie bei einem Strafantritt nach Verzögerung bereits vor der Entlassung enden, womit dem Institut der teilbedingten Strafe der Sinn entzogen würde. Die gesetzliche Verlängerung um die Zeit des Strafvollzugs führt dazu, dass Delikte, die nach der Entlassung verübt werden, rechtzeitig in die Probezeit fallen.
Leitsatz. Ein Widerruf nach Art. 46 Abs. 1 StGB setzt zwingend die Verübung eines Verbrechens oder Vergehens während laufender Probezeit voraus; Übertretungen scheiden aus. Bei teilbedingten Freiheitsstrafen verlängert sich die Probezeit von Gesetzes wegen um die tatsächliche Dauer des Vollzugs des unbedingten Strafteils.
B. Der Prognoseentscheid: Schlechtprognose als Widerrufsvoraussetzung (Abs. 1 Satz 1 Var. 2 und Abs. 2 Satz 1)
Die Verübung eines Verbrechens oder Vergehens während der Probezeit führt nicht zwingend zum Widerruf des bedingten Strafaufschubs. Die Norm verlangt kumulativ, dass «deshalb zu erwarten ist, dass er weitere Straftaten verüben wird» (Abs. 1 Satz 1).
1. Dogmatischer Massstab: Fehlen einer Schlechtprognose
Mit dem revidierten Allgemeinen Teil des StGB hat der Gesetzgeber die Anforderungen an den Widerrufsverzicht zugunsten der verurteilten Person gesenkt. Das Bundesgericht hat in BGE 134 IV 140 den dogmatischen Massstab verbindlich definiert:
«Verlangt wird also nicht mehr eine günstige Prognose, sondern das Fehlen einer ungünstigen Prognose […]. Mit anderen Worten ist eine bedingte Strafe oder der bedingte Teil einer Strafe nur zu widerrufen, wenn von einer negativen Einschätzung der Bewährungsaussichten auszugehen ist, d.h. aufgrund der erneuten Straffälligkeit eine eigentliche Schlechtprognose besteht.»
(BGE 134 IV 140 E. 4.3). Es gilt die gesetzliche Vermutung: Besteht keine begründete Schlechtprognose, hat das Gericht gemäss Abs. 2 zwingend auf den Widerruf zu verzichten. Die Beweislast für die Tatsachen, welche eine ungünstige Prognose begründen, trägt der Staat.
Zudem dürfen an den Widerrufsverzicht nach Abs. 2 nicht analog die strengen Anforderungen von Art. 42 Abs. 2 StGB («besonders günstige Umstände») gestellt werden (BGE 134 IV 140 E. 4.5). Der Gesetzgeber hat das nach altem Recht vorgesehene formelle Erfordernis des «leichten Falles» (Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 aStGB) bewusst gestrichen. Eine wiedereinführende Analogie zulasten des Verurteilten ist bundesrechtswidrig.
2. Gesamtwürdigung aller Prognosefaktoren
Die Beurteilung der Bewährungsaussichten erfordert eine Gesamtwürdigung der Täterpersönlichkeit unter Einbezug aller relevanten Umstände bis zum Urteilszeitpunkt (BGE 134 IV 140 E. 4.4). In die Würdigung einzubeziehen sind:
- Tatumstände und Verschulden: Schwere, Beweggründe und Art der neuen Delinquenz. Je schwerer das Verschulden bei der neuen Tat wiegt, desto eher ist eine ungünstige Prognose indiziert.
- Vorleben und kriminelle Belastung: Anzahl, Frequenz und Einschlägigkeit von Vorstrafen.
- Soziale und berufliche Integration: Arbeitsplatz, feste Wohnverhältnisse, familiäre Einbettung, Unterhaltspflichten.
- Persönlichkeitsentwicklung und Nachdeliktsverhalten: Schadenswiedergutmachung, Geständnis, Einsicht und Reue, therapeutische Behandlung bei Sucht- oder psychischen Problemen.
- Warnwirkung früherer und neuer Sanktionen: Eine erstandene Untersuchungshaft oder der unbedingte Vollzug der neuen Strafe kann die nötige Warnwirkung entfalten, die eine Schlechtprognose entkräftet.
Es ist methodisch fehlerhaft und bundesrechtswidrig, einem einzelnen Kriterium — insbesondere der blossen Tatsache der erneuten Delinquenz während laufender Probezeit — vorrangige Bedeutung beizumessen und gegenläufige positive Faktoren zu übergehen (BGE 134 IV 140 E. 4.4; BGer 6B_447/2015 vom 14. Oktober 2015 E. 1.4).
3. Variantenbeurteilung: Wechselwirkung zwischen Vorstrafe und neuer Strafe
Das Nebeneinander zweier Sanktionen verlangt eine koordinierte Variantenprüfung:
- Variante 1 (Vollzug der neuen Strafe genügt): Wenn für die neue Tat eine unbedingte Strafe verhängt wird, kann deren Vollzug ausreichen, um den Täter künftig von Straftaten abzuhalten. In diesem Fall kann auf den Widerruf der Vorstrafe verzichtet werden (BGE 134 IV 140 E. 4.5; BGer 6B_443/2014 vom 19. Januar 2015 E. 3.2.2).
- Variante 2 (Vollzug der Vorstrafe ermöglicht bedingte Neuisanktion): Umgekehrt kann der Widerruf der früheren bedingten Strafe und deren nachträglicher Vollzug dazu führen, dass für die neue Strafe keine Schlechtprognose mehr besteht und diese bedingt ausgesprochen werden darf.
Unzulässig ist es jedoch, den Widerruf der Vorstrafe rein mechanisch als blosse Voraussetzung dafür zu konstruieren, um die neue Strafe bedingt aussprechen zu können, wenn eine Gesamtwürdigung zeigt, dass dem Täter aufgrund veränderter Lebensumstände bereits eine günstige Prognose zukommt (BGE 134 IV 140 E. 5.3).
4. Kasuistik: Verzicht auf Widerruf vs. Anordnung des Widerrufs
Die Schwellenwerte der Rechtsprechung werden durch den Vergleich der Sachverhalte greifbar:
a) Widerruf verworfen (Verzicht auf Widerruf nach Abs. 2)
Diebstahlsserie und familiäre Neuorientierung (BGE 134 IV 140):
Der Verurteilte beging nach einer bedingten Verurteilung zu 11 Monaten Gefängnis in einer ersten Phase der Probezeit banden- und gewerbsmässige Diebstähle, Einbrüche und Betrügereien. Nach einer fast dreimonatigen Untersuchungshaft (80 Tage) setzte ab Februar 2003 jedoch eine radikale Kehrtwende ein: Er delinquierte über Jahre hinweg nicht mehr, leistete erhebliche Schadenswiedergutmachung, fand eine Festanstellung bei einer Firma, stieg zum Lagerchef mit Führungsverantwortung auf, heiratete und gründete eine Familie. Das Obergericht Zürich widerrief die Vorstrafe mit dem Argument, eine Bewährung sei nur bei Vollzug denkbar. Das Bundesgericht hob den Entscheid auf: Die ausgestandene Untersuchungshaft hatte bereits hinreichende Schockwirkung entfaltet; die grundlegende Stabilisierung liess weitere Straftaten nicht erwarten. Der Widerruf war bundesrechtswidrig.Raufhandel mit Staubsaugerrohr (BGer 6B_443/2014 vom 19. Januar 2015):
Ein Beschuldigter mit vier Vorstrafen (unter anderem wegen Körperverletzung und Raufhandels) war zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 13 Monaten verurteilt worden. Während der auf sechs Jahre verlängerten Probezeit sprang er nach verbalen Provokationen mit einem Staubsaugerrohr aus dem Küchenfenster und beteiligte sich an einer Schlägerei, bei der vier Personen verletzt wurden. Das Kantonsgericht Schwyz verurteilte ihn zu einer unbedingten Geldstrafe von 30 Tagessätzen, sah aber vom Widerruf der 13-monatigen Freiheitsstrafe ab und sprach eine Verwarnung aus. Das Bundesgericht wies die Beschwerde der Oberstaatsanwaltschaft ab: Das individuelle Tatverschulden war gering, da der Täter provoziert worden war und sich zurückzog, als die Schlägerei eskalierte; zudem hatte er eine Stelle als Werkstattchef angetreten und betreute abends seinen Sohn. Der Vollzug einer 13-monatigen Freiheitsstrafe wäre unverhältnismässig gewesen; die unbedingte Geldstrafe entfaltete ausreichende Warnwirkung.Kokaintransport im Ausland unter Long-Covid-Folgen (BStGer SK.2023.31 vom 28. Dezember 2023):
Ein Schweizer Staatsangehöriger war vom Bundesstrafgericht wegen Diebstahls von Paketen mit Luxusuhren und Schmuck (Wert über EUR 111'000) als Logistikmitarbeiter zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 24 Monaten verurteilt worden. Während der Probezeit übernahm er in Deutschland 990 Gramm Kokain und wurde vom Landgericht Freiburg im Breisgau zu 3 Jahren und 6 Monaten Freiheitsstrafe verurteilt. Im selbständigen Nachverfahren nach Art. 363 StPO verzichtete das Bundesstrafgericht auf den Widerruf der 24-monatigen Strafe und verlängerte die Probezeit um ein Jahr unter Erteilung einer Therapieweisung (Art. 94 StGB). Ausschlaggebend war, dass die harte deutsche Strafverbüssung im geschlossenen Vollzug samt neunjähriger Einreisesperre hinreichend warnte, die Tat auf eine krankheitsbedingte Abwärtsspirale (Long-Covid-Symptome, Depression, Suchtmittelkonsum) zurückzuführen war und der Verurteilte vollumfänglich kooperierte.
b) Widerruf bejaht (Anordnung des Widerrufs nach Abs. 1)
Einschlägige Betäubungsmitteldelinquenz ohne Einsicht (BGE 145 IV 146):
Ein Verurteilter übernahm während laufender Probezeit einer 24-monatigen bedingten Freiheitsstrafe erneut einen Sack mit Kokaingemisch zur teilweisen Weiterveräusserung. Mangels stabiler Lebensverhältnisse, fehlender beruflicher Perspektive und fortgesetzter gewerbsmässiger Tatbegehung im Drogenmilieu bejahten die Instanzen eine eindeutige Schlechtprognose; der Widerruf der 24-monatigen Vorstrafe war zwingend.Fortgesetzte Aggressions- und Verkehrsdelinquenz (BGer 6B_287/2020 vom 17. August 2020):
Trotz wiederholter Vorstrafen und laufender Probezeiten beging der Täter erneut Tätlichkeiten, Drohungen und grobe Verkehrsregelverletzungen. Die Vorinstanz stellte fest, dass weder Verwarnungen noch Probezeitverlängerungen Eindruck hinterlassen hatten und keine Anhaltspunkte für eine Verhaltensänderung vorlagen. Der Widerruf der bedingten Vorstrafen wurde mangels Entlastungsmomenten geschützt.
5. Kriterienvergleich zweier Leitentscheide zur Legalprognose
| Prüfkriterium | BGE 134 IV 140 — Widerruf verworfen | BGE 145 IV 146 — Widerruf bejaht |
|---|---|---|
| Vortat / Vorstrafe | 11 Monate Gefängnis bedingt (Vermögensdelikte) | 24 Monate Freiheitsstrafe bedingt (BetmG) |
| Neue Delinquenz | Banden- und gewerbsmässiger Diebstahl, Betrug | Qualifizierte Widerhandlung gegen das BetmG (Kokain) |
| Einschlägigkeit | Einschlägig (erneute Vermögensstraftaten) | Einschlägig (erneuter Drogenhandel) |
| Haftschock | 80 Tage Untersuchungshaft erstanden; danach Deliktsstopp | Keine verhaltensändernde Haftwirkung nachweisbar |
| Persönliche Entwicklung | Beförderung zum Lagerchef, Heirat, Geburt eines Kindes | Keine gefestigte soziale oder berufliche Integration |
| Schadensdeckung | Erhebliche Anstrengungen zur Wiedergutmachung | Keine Wiedergutmachung / keine Entlastung |
| Rechtsfolge | Verzicht auf Widerruf; Aufhebung des Obergerichtsurteils | Widerruf bestätigt; Gesamtstrafenbildung nach Art. 49 StGB |
Leitsatz. Der Widerruf einer bedingten Strafe verlangt das Vorliegen einer eigentlichen Schlechtprognose; das blosse Fehlen einer positiven Prognose genügt nicht. Hat der Täter durch eine erstandene Untersuchungshaft oder eine tiefgreifende soziale und berufliche Stabilisierung bewiesen, dass keine Rückfallgefahr mehr besteht, ist der Widerruf auch bei einschlägiger Probezeitdelinquenz bundesrechtswidrig.
C. Die Rechtsfolge des Widerrufs: Zwingende Gesamtstrafenbildung bei Gleichartigkeit (Abs. 1 Satz 2)
Sind die materiellen Voraussetzungen für einen Widerruf erfüllt, regelt Abs. 1 Satz 2 die Strafzumessung bei Zusammentreffen der widerrufenen Vorstrafe mit der für das Probezeitdelikt auszufällenden Sanktion.
1. Der Paradigmenwechsel der Revision 2018
Vor dem 1. Januar 2018 lautete Art. 46 Abs. 1 Satz 2 StGB als Kann-Bestimmung («Es kann die Art der widerrufenen Strafe ändern, um mit der neuen Strafe in sinngemässer Anwendung von Artikel 49 eine Gesamtstrafe zu bilden»). Das Bundesgericht hatte in BGE 134 IV 241 und BGE 137 IV 249 entschieden, dass eine Gesamtstrafenbildung bei Gleichartigkeit der Strafen ausgeschlossen sei, da eine rechtskräftige Strafe nicht nachträglich umgewandelt werden dürfe.
Mit der Revision des Sanktionenrechts vom 19. Juni 2015 (in Kraft seit 1. Januar 2018) hat der Gesetzgeber diese Rechtsprechung korrigiert. Die Norm lautet nun zwingend: «Sind die widerrufene und die neue Strafe gleicher Art, so bildet es in sinngemässer Anwendung von Artikel 49 eine Gesamtstrafe». In BGE 145 IV 146 vollzog das Bundesgericht die Praxisänderung:
- Die Bestimmung hat ihren Ermessenscharakter verloren («so bildet es»); die Gesamtstrafenbildung ist bei gleichartigen Strafen zwingend.
- Das Asperationsprinzip (Art. 49 StGB) gilt sinngemäss. Eine Kumulation gleichartiger Strafen ist gesetzlich verboten (BGE 145 IV 146 E. 2.4.1).
- Die Bildung einer unselbständigen «Zusatzstrafe» zur Vorstrafe ist unzulässig; auszusprechen ist eine einzige Gesamtsanktion.
2. Methodik der Gesamtstrafenbildung
Die Festsetzung der Gesamtstrafe im Widerrufsverfahren erfolgt in einem zweistufigen Verfahren (BGE 145 IV 146 E. 2.4.2):
- Bestimmung der Einsatzstrafe: Das Gericht ermittelt nach den allgemeinen Grundsätzen von Art. 47 ff. StGB die schuldangemessene Strafe für die während der Probezeit neu begangenen Straftaten. Diese bildet die Einsatzstrafe.
- Asperation anhand der widerrufenen Vorstrafe: Die Einsatzstrafe wird unter Berücksichtigung der rechtskräftigen Vorstrafe angemessen erhöht. Bildet die Vorstrafe ihrerseits bereits eine Gesamtstrafe, hat das Gericht der dort bereits vorgenommenen Asperation durch eine gemässigte Erhöhung Rechnung zu tragen.
3. Gleichartigkeit der Strafen (Konkrete Methode)
Die Gesamtstrafenbildung setzt voraus, dass die Strafen gleicher Art sind. Massgebend ist die konkrete Methode gemäss BGE 144 IV 217:
- Freiheitsstrafe und Geldstrafe sind ungleichartig: Trifft eine widerrufene bedingte Freiheitsstrafe auf eine neue Geldstrafe (oder umgekehrt), scheidet eine Gesamtstrafe aus. Beide Strafen sind nebeneinander vollstreckbar (echte Kumulation).
- Freiheitsstrafe und Freiheitsstrafe sind gleichartig: Treffen zwei Freiheitsstrafen zusammen, ist zwingend eine Gesamtfreiheitsstrafe zu bilden.
- Geldstrafe und Geldstrafe sind gleichartig: Treffen zwei Geldstrafen zusammen, ist zwingend eine Gesamtgeldstrafe zu bilden.
4. Die Obergrenze und das Absorptionsproblem bei Geldstrafen
Bei der Bildung einer Gesamtgeldstrafe stösst die Praxis auf ein gesetzgeberisches Dilemma: Gemäss Art. 34 Abs. 1 StGB beträgt die Geldstrafe höchstens 180 Tagessätze. Diese Obergrenze gilt gemäss Art. 49 Abs. 1 Satz 3 StGB auch bei der Asperation.
Trifft nun eine widerrufene bedingte Geldstrafe (z.B. 100 Tagessätze) auf eine neue Geldstrafe (z.B. 120 Tagessätze), darf die Gesamtstrafe 180 Tagessätze nicht übersteigen. Dies führt dazu, dass die Vorstrafe im Umfang der Begrenzung faktisch absorbiert wird. Die kantonale Praxis hat klargestellt, dass diese Obergrenze strikt zu beachten ist (LU KG 4M 22 70 vom 20. März 2023; ZH OG SB190144 vom 6. Juli 2021). Gerichte dürfen weder die 180-Tagessätze-Grenze durchbrechen noch willkürlich auf eine Freiheitsstrafe ausweichen, nur um das gesetzliche Höchstmass zu umgehen (dazu ausführlich Abschnitt VI.1).
5. Übersicht über die Rechtsfolgen je nach Sanktionskonstellation
| Konstellation der Sanktionen | Rechtsfolge nach Art. 46 Abs. 1 StGB | Zulässige Sanktionsform | Leitentscheid |
|---|---|---|---|
| Freiheitsstrafe + Freiheitsstrafe | Zwingende Gesamtstrafenbildung | Eine Gesamtfreiheitsstrafe (Einsatzstrafe neu asperiert mit Vorstrafe) | BGE 145 IV 146 |
| Geldstrafe + Geldstrafe | Zwingende Gesamtstrafenbildung | Eine Gesamtgeldstrafe (gedeckelt bei maximal 180 Tagessätzen) | LU KG 4M 22 70 |
| Freiheitsstrafe + Geldstrafe | Keine Gesamtstrafe (Ungleichartigkeit) | Kumulativer Vollzug beider Strafen nebeneinander | BGE 144 IV 217 |
| Teilbedingte Vorstrafe + Freiheitsstrafe | Gesamtstrafenbildung für bedingten Teil | Asperation der neuen Strafe mit dem widerrufenen bedingten Strafrest | BGE 145 IV 146 |
Leitsatz. Sind die widerrufene und die neu ausgefällte Strafe gleichartig, ist die Bildung einer Gesamtstrafe nach Art. 46 Abs. 1 Satz 2 StGB zwingend; eine Kumulation oder das Aussprechen einer separaten Zusatzstrafe ist bundesrechtswidrig. Die neue Strafe bildet die Einsatzstrafe und wird durch die Vorstrafe angemessen asperiert. Bei Geldstrafen bildet das gesetzliche Höchstmass von 180 Tagessätzen eine absolute Schranke.
D. Die Rechtsfolgen bei Widerrufsverzicht: Mildernde Massnahmen (Abs. 2)
Gelangt das Gericht zum Ergebnis, dass dem Verurteilten trotz der erneuten Straffälligkeit keine ungünstige Legalprognose zu stellen ist, verzichtet es zwingend auf den Widerruf. Um der Pflicht zur Bewährung dennoch Nachdruck zu verleihen, stellt Abs. 2 dem Gericht einen Katalog abgestufter Ersatzmassnahmen zur Verfügung.
1. Förmliche Verwarnung
Das Gericht kann den Verurteilten förmlich verwarnen (Abs. 2 Satz 2 Var. 1). Die Verwarnung ist ein richterlicher Tadel mit Warnfunktion. Sie bringt der verurteilten Person unmissverständlich zur Kenntnis, dass bei künftiger Straffälligkeit mit dem Vollzug der aufgeschobenen Strafe gerechnet werden muss (BGE 134 IV 140 E. 4.1).
Die Verwarnung kann selbständig ausgesprochen oder mit einer Probezeitverlängerung kombiniert werden. Erscheint das Verschulden bei der neuen Tat geringfügig und greift bereits die neue Strafe spürbar ein, bildet die Verwarnung die adäquate Reaktion (BGer 6B_443/2014 E. 3.3.1).
2. Verlängerung der Probezeit
Das Gericht kann die Probezeit verlängern (Abs. 2 Satz 2 Var. 2). Dabei setzt das Gesetz eine strikte Höchstgrenze:
- Die Verlängerung darf höchstens die Hälfte der im ursprünglichen Urteil festgesetzten Dauer betragen.
- Wurde im Ersturteil eine Probezeit von 2 Jahren angeordnet, beträgt die maximal zulässige Verlängerung 1 Jahr (Gesamtdauer 3 Jahre).
- Wurde die maximale Probezeit von 5 Jahren (Art. 44 Abs. 1 StGB) angesetzt, darf die Verlängerung höchstens 2½ Jahre betragen.
Diese Höchstgrenze ist zwingend und darf auch bei wiederholtem Widerrufsverzicht im Rahmen mehrerer Verfahren nicht überschritten werden (BL KG 460 18 99 vom 14. August 2018).
Erfolgt die gerichtliche Verlängerung erst nach dem regulären Ablauf der ursprünglichen Probezeit, bestimmt Abs. 2 Satz 4: «so beginnt sie am Tag der Anordnung». Damit wird eine rückwirkende Verlängerung vermieden und Rechtssicherheit geschaffen.
3. Weisungen und Bewährungshilfe
Für die Dauer der verlängerten Probezeit kann das Gericht Weisungen erteilen und Bewährungshilfe anordnen (Abs. 2 Satz 3).
- Inhalt der Weisungen: Weisungen richten sich nach Art. 94 StGB. Sie müssen einen sachlichen Zusammenhang mit der Delinquenz aufweisen und spezialpräventiv darauf abzielen, künftige Risikosituationen zu entschärfen (BStGer SK.2023.31 vom 28. Dezember 2023). Typische Weisungen betreffen:
- Die Verpflichtung zur Durchführung einer ambulanten Suchtmittel- oder Psychotherapie;
- Die Durchführung regelmässiger Urin- oder Haaranalysen (Abstinenzkontrolle);
- Das Verbot des Kontakts zu bestimmten Personen oder Milieus;
- Die Verpflichtung zur geregelten Arbeit oder Schuldenregulierung.
- Zweck der Bewährungshilfe: Die Bewährungshilfe (Art. 93 StGB) bezweckt die Betreuung und soziale Integration des Verurteilten, um ihn vor weiterem Rückfall zu bewahren.
Leitsatz. Verzichtet das Gericht auf den Widerruf, stehen ihm Verwarnung, Probezeitverlängerung um maximal die Hälfte der ursprünglichen Dauer sowie Weisungen und Bewährungshilfe zur Verfügung. Die gesetzliche Obergrenze der Verlängerung ist absolut und darf auch bei mehrfachem Verzicht nicht überschritten werden.
E. Zuständigkeit und Verfahren (Abs. 3)
Art. 46 Abs. 3 StGB begründet den Grundsatz der Annexkompetenz: Das zur Beurteilung des neuen Verbrechens oder Vergehens zuständige Sachgericht entscheidet zwingend zugleich über den Widerruf der Vorstrafe.
1. Grundsatz der Verfahrenskonzentration
Der Gesetzgeber wollte verhindern, dass zwei verschiedene Gerichte gleichzeitig über das Schicksal des Verurteilten befinden. Das neue Sachgericht besitzt die umfassendste Tatsachengrundlage, um zu beurteilen, wie schwer die neue Tat wiegt, wie sich die Persönlichkeit entwickelt hat und ob eine Gesamtstrafe zu bilden ist.
Das Sachgericht darf die Widerrufsfrage daher nicht an das frühere Gericht delegieren oder unentschieden lassen. Hat die Staatsanwaltschaft den Widerruf in der Anklageschrift beantragt, ist das Gericht zur materiellen Beurteilung verpflichtet.
2. Urteilskompetenz des Einzelgerichts (Art. 19 Abs. 2 lit. b StPO)
Eine zentrale verfahrensrechtliche Hürde betrifft die sachliche Zuständigkeit des Einzelrichters am erstinstanzlichen Gericht. Gemäss Art. 19 Abs. 2 lit. b StPO kann das Einzelgericht nur Vergehen und Verbrechen beurteilen, bei denen die Staatsanwaltschaft eine Freiheitsstrafe von höchstens zwei Jahren (bzw. eine kantonal tiefere Grenze wie 12 oder 18 Monate) beantragt.
Das Bundesgericht hat in BGE 147 IV 329 Grundsätzliches zur Hinzurechnung von Widerrufsstrafen entschieden:
«Die Grenze von zwei Jahren Freiheitsentzug, bis zu der die Urteilskompetenz des Einzelgerichts vorgesehen werden kann, ist streng zu handhaben. Sie darf unter keinen Umständen überschritten werden. Dem Widerruf einer bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug ist insoweit ebenso Rechnung zu tragen wie dem Widerruf einer bedingten Sanktion.»
(BGE 147 IV 329 E. 2.8). Massgeblich ist, welchen Freiheitsentzug der Betroffene durch das Urteil insgesamt zu erdulden hat.
Konsequenz für die Praxis:
Verlangt die Staatsanwaltschaft für das neue Delikt eine Freiheitsstrafe von 14 Monaten und beantragt gleichzeitig den Widerruf einer bedingten Freiheitsstrafe von 18 Monaten, verantwortet das Gericht einen Freiheitsentzug von 32 Monaten. Damit ist die Urteilskompetenz des Einzelgerichts (Art. 19 Abs. 2 lit. b StPO) zwingend überschritten. Der Einzelrichter darf den Fall nicht selbst beurteilen, sondern muss ihn gemäss Art. 334 Abs. 1 StPO von Amtes wegen dem Kollegialgericht (Dreiergericht) überweisen. Urteilt der Einzelrichter dennoch, verletzt er Bundesrecht; sein Entscheid ist im Rechtsmittelverfahren aufzuheben (BGE 147 IV 329 E. 2.9–2.11).
3. Grenzen des Strafbefehlsverfahrens
Dieselbe Grenze bindet die Staatsanwaltschaft beim Erlass eines Strafbefehls (Art. 352 StPO). Im Strafbefehlsverfahren darf gemäss Art. 352 Abs. 1 lit. d StPO eine Freiheitsstrafe von maximal 6 Monaten verhängt werden.
- Steht der Widerruf einer bedingten Freiheitsstrafe von mehr als 6 Monaten im Raum, ist die Staatsanwaltschaft funktionell unzuständig, den Widerruf per Strafbefehl anzuordnen (BGer 6B_443/2014 E. 3.3.2).
- Erlässt die Staatsanwaltschaft dennoch einen Strafbefehl und widerruft eine 12-monatige Freiheitsstrafe, liegt eine qualifizierte Kompetenzanmassung vor, die zur absoluten Nichtigkeit des Strafbefehls führt (AG OG SBK.2011.305 vom 6. Dezember 2011 E. 2.6 f.). Die Staatsanwaltschaft ist verpflichtet, beim erstinstanzlichen Gericht Anklage zu erheben.
4. Selbständiges Nachverfahren bei Auslandstaten oder unterbliebenem Entscheid
In zwei Konstellationen greift die Annexzuständigkeit des Abs. 3 nicht:
- Auslandstaten während der Probezeit: Begeht die verurteilte Person das Probezeitdelikt im Ausland und wird dort verurteilt, ist das ausländische Gericht nicht befugt, die schweizerische Strafe zu widerrufen. Zuständig bleibt dasjenige schweizerische Gericht, welches den bedingten Strafaufschub seinerzeit angeordnet hat (BStGer SK.2023.31 vom 28. Dezember 2023; BGE 106 IV 7 E. 1).
- Übersehener Widerruf: Hat das neue Sachgericht die Prüfung des Widerrufs versehentlich unterlassen, kann der Widerruf nachträglich angeordnet werden.
In beiden Fällen erfolgt das Verfahren als selbständiger nachträglicher Entscheid gemäss Art. 363 ff. StPO. Zuständig ist das Gericht des ursprünglichen Ersturteils (Art. 363 Abs. 1 StPO). Der Entscheid ergeht in der Regel schriftlich durch Beschluss oder Verfügung und unterliegt der Beschwerde gemäss Art. 393 StPO (BGE 141 IV 396 E. 3 f.).
Droht der verurteilten Person im Widerrufsverfahren der Vollzug einer Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr, liegt ein Fall notwendiger Verteidigung nach Art. 130 lit. b StPO vor; das Gericht hat der betroffenen Person von Amtes wegen eine amtliche Verteidigung beizugeben (BStGer SK.2023.31).
Leitsatz. Das neue Sachgericht entscheidet zwingend im Annexverfahren über den Widerruf. Überschreitet die Gesamtheit aus neuer Strafe und widerrufener Strafe die Urteilskompetenz des Einzelgerichts (Art. 19 Abs. 2 lit. b StPO), ist der Fall zwingend an das Kollegialgericht zu überweisen. Ein Strafbefehl, der eine bedingte Strafe von über 6 Monaten widerruft, ist wegen Kompetenzanmassung absolut nichtig.
F. Weisungsverletzung und Missachtung der Bewährungshilfe (Abs. 4 i.V.m. Art. 95 Abs. 3–5)
Während Abs. 1 an die Begehung neuer Straftaten anknüpft, sanktioniert Abs. 4 das renitente Verhalten gegenüber richterlichen Weisungen oder Bewährungsauflagen.
1. Die gesetzliche Sanktionskaskade
Art. 46 Abs. 4 StGB verweist auf Art. 95 Abs. 3–5 StGB. Das Gesetz sieht ein dreistufiges Vorgehen vor:
- Ernstliche Mahnung (Art. 95 Abs. 3 StGB): Entzieht sich die Person der Bewährungshilfe oder missachtet sie erteilte Weisungen, mahnt sie die zuständige Vollzugsbehörde förmlich und weist sie auf die Rechtsfolgen hin. Die Mahnung ist zwingende Gültigkeitsvoraussetzung für ein gerichtliches Einschreiten.
- Beantragung an das Gericht (Art. 95 Abs. 4 StGB): Bleibt die Mahnung fruchtlos, erstattet die Vollzugsbehörde Bericht und stellt Antrag an das zuständige Gericht.
- Gerichtliche Anordnung (Art. 95 Abs. 5 StGB): Das Gericht entscheidet nach Anhörung der verurteilten Person über die sachgerechte Massnahme:
- Änderung oder Anpassung der Weisungen;
- Verlängerung der Probezeit um höchstens die Hälfte;
- Als Ultima Ratio: Widerruf des bedingten Strafaufschubs.
2. Zuständigkeit und Verhältnismässigkeit
Für Entscheide nach Abs. 4 ist nach Art. 363 Abs. 1 StPO dasjenige Gericht zuständig, welches das erstinstanzliche Urteil gefällt hat (BE OG BK 2019 218 vom 7. August 2019 E. 3.3). Es liegt ein selbständiges Nachverfahren vor.
Der Widerruf wegen Weisungsverletzung unterliegt dem strikten Verhältnismässigkeitsprinzip. Er setzt voraus, dass sich die verurteilte Person den Weisungen beharrlich widersetzt undmildere Mittel (wie eine Verschärfung der Auflagen oder eine Probezeitverlängerung) keinen Erfolg versprechen (BE OG BK 2023 16 vom 1. September 2023).
Leitsatz. Der Widerruf wegen Verletzung von Weisungen oder Bewährungshilfe (Art. 46 Abs. 4 StGB) erfordert zwingend eine vorgängige Mahnung durch die Vollzugsbehörde und bildet als Ultima Ratio die schärfste Massnahme im selbständigen Nachverfahren vor dem Erstgericht.
G. Die absolute Verwirkungsfrist von drei Jahren (Abs. 5)
Gemäss Art. 46 Abs. 5 StGB darf der Widerruf nicht mehr angeordnet werden, wenn seit dem Ablauf der Probezeit drei Jahre vergangen sind.
1. Rechtsnatur als absolute Verwirkungsfrist
Die Dreijahresfrist ist eine materiellrechtliche Verwirkungsfrist und ein von Amtes wegen zu beachtendes Vollstreckungshindernis. Ist die Frist abgelaufen, erlischt die Befugnis des Staates zur Anordnung des Widerrufs unwiederbringlich.
Das Bundesgericht hat geklärt, dass die Bestimmung von Art. 46 Abs. 5 StGB abschliessend ist:
- Keine Hemmung oder Unterbrechung durch das erstinstanzliche Urteil: Anders als bei der Verfolgungsverjährung (Art. 97 Abs. 3 StGB), die durch ein erstinstanzliches Urteil unterbrochen wird, kennt das Gesetz für den Widerruf keine Unterbrechungstatbestände (BGer 6B_733/2019 vom 15. November 2019 E. 1.4). Der Gesetzgeber hat in Kenntnis der Verjährungsregelung auf eine analoge Bestimmung für den Widerruf verzichtet; es liegt ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzes vor.
- Massgeblichkeit des zweitinstanzlichen Berufungsurteils: Wird das erstinstanzliche Urteil mit Berufung angefochten, ersetzt das Urteil des Berufungsgerichts den erstinstanzlichen Entscheid auch bezüglich des Widerrufs (Art. 408 StPO). Massgebend für die Einhaltung der Dreijahresfrist ist daher das Datum des oberinstanzlichen Urteils (BGE 143 IV 441 E. 2.2; BGer 6B_733/2019 E. 1.3.2; BGer 6B_209/2022 vom 18. August 2023 E. 1.4).
2. Kasuistik zur Fristberechnung
Die praktische Schärfe dieser Regelung demonstriert der Leitentscheid BGer 6B_733/2019:
- Sachverhalt: Ein Beschuldigter war 2013 zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe von 36 Monaten (12 Monate unbedingt, 24 Monate bedingt bei 2 Jahren Probezeit) verurteilt worden. Zwischen Oktober 2013 und Dezember 2017 beging er gewerbsmässige Betrügereien mit einer Deliktssumme von über 1.4 Millionen Franken. Das erstinstanzliche Wirtschaftsstrafgericht widerrief die 24-monatige Freiheitsstrafe am 9. August 2018 (innerhalb der Frist). Aufgrund der Komplexität des Falles und des Weiterzugs des Beschuldigten fällte das Obergericht des Kantons Bern sein Berufungsurteil erst am 8. April 2019.
- Entscheid: Da die Probezeit nach Verbüssung des unbedingten Teils abgelaufen war und seither mehr als drei Jahre verstrichen waren, stellte das Obergericht das Widerrufsverfahren ein. Die Generalstaatsanwaltschaft rügte vor Bundesgericht Rechtsmissbrauch und eine Gesetzeslücke, da aufwändige Verfahren durch Einlegung von Rechtsmitteln zur Verwirkung des Widerrufs führten. Das Bundesgericht wies die Beschwerde ab: Die Frist von Art. 46 Abs. 5 StGB ist absolut. Ist im Zeitpunkt des Berufungsurteils die Frist von drei Jahren abgelaufen, darf der Widerruf unter keinen Umständen mehr ausgesprochen werden.
Leitsatz. Die dreijährige Frist nach Art. 46 Abs. 5 StGB ist eine absolute Verwirkungsfrist, die weder durch Verfahrenshandlungen noch durch ein erstinstanzliches Urteil unterbrochen oder gehemmt wird. Massgebend für die Fristwahrung ist das Datum des zweitinstanzlichen Berufungsurteils.
Kantonale Praxisfragen
1. Die Absorptionsfalle bei Gesamtgeldstrafen: Plafonierung auf 180 Tagessätze
In der kantonalen Gerichtspraxis (insbesondere in Luzern und Zürich) sorgte das Zusammenspiel zwischen der zwingenden Gesamtstrafenbildung bei Gleichartigkeit (Art. 46 Abs. 1 Satz 2 StGB) und dem Höchstmass der Geldstrafe von 180 Tagessätzen (Art. 34 Abs. 1 StGB) für erhebliche Kontroversen.
Der Streitpunkt:
Trifft eine widerrufene bedingte Vorstrafe von 105 Tagessätzen auf eine neue Einsatzstrafe von 120 Tagessätzen, führt die mathematische Addition zu 225 Tagessätzen. Das erstinstanzliche Bezirksgericht erhöhte die Einsatzstrafe asperierend um 90 Tagessätze auf 210 Tagessätze Gesamtstrafe mit der Begründung, eine Beschränkung auf 180 Tagessätze führe dazu, dass die Vorstrafe unbillig absorbiert werde und die verurteilte Person eine sachwidrige Privilegierung erfahre.
Die obergerichtliche Klärung:
Das Kantonsgericht Luzern hob die Strafzumessung als gesetzwidrig auf (LU KG 4M 22 70 vom 20. März 2023):
- Der Grundsatz nulla poena sine lege certa verbietet es, bei der Gesamtstrafenbildung über das gesetzliche Höchstmass von 180 Tagessätzen hinauszugehen.
- Das Bundesgericht hat im Urteil 6B_968/2019 vom 14. September 2020 E. 7.4 festgehalten, dass das Gericht bei der Bildung der Gesamtstrafe strikt an das gesetzliche Höchstmass jeder Strafart gebunden ist.
- Ebenso unzulässig ist es, ausweichend eine Freiheitsstrafe auszufällen oder die Art der Vorstrafe umzuwandeln, um die Obergrenze zu umgehen. Dass dies bei mehrfacher Delinquenz zur teilweisen oder vollständigen Absorption der Vorstrafe führt, ist eine vom Gesetzgeber geschaffene Konsequenz, die von den Gerichten zu respektieren ist (ebenso ZH OG SB190144 vom 6. Juli 2021 und ZH OG SB210144 vom 7. März 2022).
2. Funktionelle Kompetenzüberschreitung und Nichtigkeit von Strafbefehlen mit Widerruf
In der Praxis der Staatsanwaltschaften besteht die Tendenz, Delikte von geringer bis mittlerer Schwere rasch per Strafbefehl zu erledigen und gleichzeitig bedingte Vorstrafen zu widerrufen.
Der Streitpunkt:
Darf die Staatsanwaltschaft im Strafbefehlsverfahren (Art. 352 StPO) eine bedingt ausgesprochene Freiheitsstrafe widerrufen, die 6 Monate übersteigt?
Die obergerichtliche Klärung:
Das Obergericht des Kantons Aargau stellte die absolute Nichtigkeit eines solchen Strafbefehls fest (AG OG SBK.2011.305 vom 6. Dezember 2011):
- Die Strafobergrenze von 6 Monaten Freiheitsstrafe gemäss Art. 352 Abs. 1 lit. d StPO erfasst auch die mit der neuen Strafe zusammentreffende Widerrufsstrafe.
- Steht der Widerruf einer bedingten Freiheitsstrafe von mehr als 6 Monaten im Raum, besitzt die Staatsanwaltschaft keine gesetzliche Beurteilungskompetenz.
- Ein dennoch erlassener Strafbefehl stellt einen so schwerwiegenden Verfahrensfehler dar, dass er nicht bloss anfechtbar, sondern von Amtes wegen als absolut nichtig zu qualifizieren ist. Die Staatsanwaltschaft muss bei Gericht Anklage erheben (bestätigt durch das Bundesgericht in BGer 6B_443/2014 E. 3.3.2).
3. Fristwahrung bei Rechtsmitteln und Verfahrensverzögerung
In komplexen Wirtschaftsstrafverfahren oder bei Überlastung kantonaler Gerichte vergehen zwischen erstinstanzlichem Urteil und Berufungsverhandlung oft mehrere Jahre.
Der Streitpunkt:
Kann die beschuldigte Person den Widerruf durch das Einlegen von Rechtsmitteln vereiteln, wenn bis zum zweitinstanzlichen Urteil die dreijährige Frist von Art. 46 Abs. 5 StGB verstreicht?
Die obergerichtliche Klärung:
Das Obergericht des Kantons Bern und das Bundesgericht haben klargestellt, dass die verfassungsrechtliche Garantie des Gesetzmässigkeitsprinzips Vorrang hat (BE OG SK 18 402 vom 8. April 2019, bestätigt in BGer 6B_733/2019):
- Selbst wenn die Rechtsmitteleinlegung prozesstaktisch motiviert ist, darf die Dreijahresfrist nicht richterrechtlich verlängert oder gehemmt werden.
- Die Strafverfolgungsbehörden und die Gerichtsleitung tragen die prozessuale Verantwortung, Verfahren mit drohendem Widerruf prioritär anzusetzen und vor Fristablauf rechtskräftig abzuschliessen. Läuft die Frist ab, ist das Widerrufsverfahren zwingend einzustellen.
Praxishinweise
Für die Verteidigung:
- Gesamtwürdigung einfordern und Einzelfaktoren vortragen: Rügen Sie die Verletzung von Bundesrecht, wenn die Anklage oder das Gericht den Widerruf allein mit der neuen Tat begründet. Arbeiten Sie alle positiven Entwicklungen seit dem Ersturteil substantiiert heraus: U-Haft-Schock, Arbeitsplatzwechsel, Heirat, Geburt von Kindern, Schadenswiedergutmachung oder therapeutische Behandlungen (BGE 134 IV 140).
- Warnwirkung der neuen Strafe geltend machen: Beantragen Sie primär den Verzicht auf den Widerruf unter Hinweis darauf, dass der Vollzug einer unbedingten Geldstrafe oder einer kurzen Freiheitsstrafe für die neue Tat bereits hinreichende Warnung bietet (BGer 6B_443/2014).
- Plafonierung bei Geldstrafen nutzen: Machen Sie bei Zusammentreffen zweier Geldstrafen geltend, dass die Gesamtstrafe die Grenze von 180 Tagessätzen nicht übersteigen darf; eine Durchbrechung oder ein Ausweichen auf eine Freiheitsstrafe ist unzulässig (LU KG 4M 22 70).
- Zuständigkeit des Einzelgerichts rügen: Prüfen Sie bei Anklagen vor dem Einzelgericht, ob die beantragte neue Freiheitsstrafe zusammen mit der Widerrufsstrafe die 2-Jahres-Grenze von Art. 19 Abs. 2 lit. b StPO (oder tiefere kantonale Schwellen) übersteigt. Falls ja, rügen Sie die funktionelle Unzuständigkeit und verlangen Sie die Überweisung an das Kollegialgericht (BGE 147 IV 329).
- Ablauf der Dreijahresfrist im Berufungsverfahren überwachen: Berechnen Sie im Rechtsmittelverfahren den Ablauf der dreijährigen Frist seit Probezeitende exakt. Liegt die Berufungsverhandlung nach Fristablauf, beantragen Sie die sofortige Einstellung des Widerrufsverfahrens infolge Verwirkung (BGer 6B_733/2019).
Für die Staatsanwaltschaft:
- Kein Widerruf von Strafen über 6 Monaten im Strafbefehl: Widerrufen Sie im Strafbefehlsverfahren niemals bedingte Freiheitsstrafen von über 6 Monaten. Ein solcher Strafbefehl ist absolut nichtig; erheben Sie stattdessen Anklage beim zuständigen Gericht (AG OG SBK.2011.305; BGer 6B_443/2014).
- Begründung der Schlechtprognose in der Anklage: Begründen Sie in der Anklageschrift ausdrücklich, weshalb die neue Delinquenz eine eigentliche Schlechtprognose indiziert. Die blosse Nennung der Vorstrafe genügt den gesetzlichen Begründungsanforderungen nicht (BGE 134 IV 140).
- Fristenmanagement bei drohender Verwirkung: Überwachen Sie bei hängigen Verfahren die Frist von Art. 46 Abs. 5 StGB engmaschig. Treiben Sie Verfahren mit drohendem Fristablauf aktiv voran, da die Frist weder gehemmt noch unterbrochen werden kann (BGer 6B_733/2019).
Für das Sachgericht und die Verfahrensleitung:
- Zuständigkeitsprüfung vor Verhandlungsbeginn: Prüfen Sie bei Eingang der Anklage von Amtes wegen, ob die neu beantragte Strafe zusammen mit der Widerrufsstrafe die Urteilskompetenz des Einzelgerichts übersteigt. Überweisen Sie den Fall rechtzeitig gemäss Art. 334 StPO an das Kollegialgericht (BGE 147 IV 329).
- Methodik der Asperation strikt einhalten: Bilden Sie bei gleichartigen Strafen zwingend eine Gesamtstrafe. Setzen Sie die Einsatzstrafe für die Probezeitdelikte fest und asperieren Sie diese durch die widerrufene Strafe; sprechen Sie keine separate Zusatzstrafe aus (BGE 145 IV 146).
- Beachtung der Obergrenzen bei Geldstrafen: Setzen Sie bei einer Gesamtgeldstrafe unter keinen Umständen mehr als 180 Tagessätze fest (LU KG 4M 22 70).
- Verlängerungsgrenze nach Abs. 2 beachten: Begrenzen Sie eine Probezeitverlängerung zwingend auf maximal die Hälfte der ursprünglichen Probezeitdauer (BL KG 460 18 99).
Literatur
- BERTSCHINGER BEAT, Gesamtstrafenbildung bei Nichtbewährung: Eine Untersuchung des Asperationsprinzips nach Widerruf des bedingten Strafaufschubs, Diss. Zürich 2022.
- HEIMGARTNER STEFAN, in: Andreas Donatsch (Hrsg.), StGB/JStG Kommentar, 21. Aufl., Zürich 2022, Art. 46 StGB.
- NIGGLI MARCEL ALEXANDER / MAEDER RENATO, Der Widerspenstigen Zähmung, oder viel Lärm um nichts? – Zur Revision der Revision des AT StGB, insbesondere Art. 46 Abs. 1 nStGB, in: Festschrift für Andreas Donatsch, Zürich 2017, S. 151–168.
- SCHNEIDER ROLAND M. / GARRÉ ROY, in: Niggli/Wiprächtiger (Hrsg.), Basler Kommentar, Strafrecht I (Art. 1–110 StGB), 4. Aufl., Basel 2019, Art. 46 StGB.
- STRATENWERTH GÜNTER / WOHLERS WOLFGANG, Schweizerisches Strafgesetzbuch: Handkommentar, 4. Aufl., Bern 2020, Art. 46 StGB.
- TRECHSEL STEFAN / CRAMERI GIAN BALSIGER, in: Trechsel/Pieth (Hrsg.), Schweizerisches Strafgesetzbuch: Praxiskommentar, 4. Aufl., Zürich/St. Gallen 2021, Art. 46 StGB.