Art. 46 — Widerruf der bedingten Strafe

Gesetzeswortlaut

1 Begeht der Verurteilte während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen und ist deshalb zu erwarten, dass er weitere Straftaten verüben wird, so widerruft das Gericht die bedingte Strafe oder den bedingten Teil der Strafe. Sind die widerrufene und die neue Strafe gleicher Art, so bildet es in sinngemässer Anwendung von Artikel 49 eine Gesamtstrafe.

2 Ist nicht zu erwarten, dass der Verurteilte weitere Straftaten begehen wird, so verzichtet das Gericht auf einen Widerruf. Es kann den Verurteilten verwarnen oder die Probezeit um höchstens die Hälfte der im Urteil festgesetzten Dauer verlängern. Für die Dauer der verlängerten Probezeit kann das Gericht Bewährungshilfe anordnen und Weisungen erteilen. Erfolgt die Verlängerung erst nach Ablauf der Probezeit, so beginnt sie am Tag der Anordnung.

3 Das zur Beurteilung des neuen Verbrechens oder Vergehens zuständige Gericht entscheidet auch über den Widerruf.

4 Entzieht sich der Verurteilte der Bewährungshilfe oder missachtet er die Weisungen, so ist Artikel 95 Absätze 3–5 anwendbar.

5 Der Widerruf darf nicht mehr angeordnet werden, wenn seit dem Ablauf der Probezeit drei Jahre vergangen sind.

Kommentierung

Bedeutung

Art. 46 StGB regelt den Widerruf der bedingten Strafe (bzw. des bedingten Teils einer teilbedingten Strafe), wenn der Verurteilte während der Probezeit ein neues Verbrechen oder Vergehen begeht. Die Norm ist zentrales Bindeglied zwischen dem bedingten Vollzug (Art. 42–44) und der Gesamtstrafenbildung (Art. 49). Seit der Sanktionsrechtsänderung von 2018 (in Kraft seit 1.1.2018) ist bei Widerruf und gleichartigen Strafen zwingend eine Gesamtstrafe nach dem Asperationsprinzip zu bilden.

Voraussetzungen des Widerrufs (Abs. 1)

Der Widerruf setzt drei kumulative Voraussetzungen voraus:

1. Neue Tat während der Probezeit: Der Verurteilte muss während der laufenden Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen begangen haben. Die Tat muss im Zeitpunkt der Probezeit begangen worden sein (Begehungstatbestand), nicht erst entdeckt oder verurteilt werden. Eine nach Ablauf der Probezeit begangene Tat rechtfertigt keinen Widerruf.
2. Zuwiderhandlung gegen das Strafgesetz: Es muss sich um ein Verbrechen oder Vergehen handeln — blosse Übertretungen genügen nicht.
3. Negative Prognose: Aufgrund der neuen Tat muss erwartet werden, dass der Verurteilte weitere Straftaten verüben wird. Diese negativ-prognostische Erwartung ist das zentrale Kriterium. Es handelt sich um eine prognostische Beurteilung der Gefahr weiterer Straftaten, nicht um eine automatische Folge der neuen Tat (BGE 134 IV 140, E. 4).

Verzicht auf den Widerruf (Abs. 2)

Ist eine negative Prognose nicht begründet — d.h. es ist nicht zu erwarten, dass der Verurteilte weitere Straftaten begehen wird —, so verzichtet das Gericht auf einen Widerruf. Es kann stattdessen:

• den Verurteilten verwarnen,
• die Probezeit verlängern (um höchstens die Hälfte der ursprünglich festgesetzten Dauer),
• für die verlängerte Probezeit Bewährungshilfe anordnen und Weisungen erteilen.

Die Verlängerung der Probezeit kann auch noch nach Ablauf der ursprünglichen Probezeit angeordnet werden; sie beginnt in diesem Fall am Tag der Anordnung. Das Bundesgericht hat in BGE 134 IV 140 die Voraussetzungen für den Verzicht präzisiert und festgehalten, dass die kantonale Instanz eine positive Prognose ausdrücklich begründen muss.

Gesamtstrafenbildung bei Widerruf (Abs. 1 Satz 2)

Rechtslage seit 1.1.2018 (Sanktionsrechtsänderung)

Die revidierte Bestimmung von Art. 46 Abs. 1 Satz 2 StGB ist am 1. Januar 2018 in Kraft getreten. Bei Widerruf des bedingten Strafvollzugs hat das Gericht nunmehr mit der widerrufenen und der neuen Strafe eine Gesamtstrafe zu bilden, sofern die Strafen gleichartig sind. Die Gesamtstrafenbildung setzt voraus, dass beide Strafen tatsächlich gleichartig sind — Geld- und Freiheitsstrafen sind nicht gleichartig und können nicht zu einer Gesamtstrafe verbunden werden (BGE 144 IV 217, E. 2.1). Dass die anzuwendenden Strafbestimmungen abstrakt gleichartige Strafen androhen, genügt nicht — es muss im konkreten Fall für jeden einzelnen Normverstoss gleichartige Strafen ausfallen.

BGE 145 IV 146 dokumentiert diese Änderung der Rechtsprechung: Seit dem 1. Januar 2018 ist bei Widerruf eine Gesamtstrafe zu bilden, während nach früherer Rechtsprechung (aF) auf eine Zusatzstrafe erkannt wurde.

Frühere Rechtsprechung (vor 1.1.2018)

Nach der bisherigen Rechtsprechung kam die Bildung einer Gesamtstrafe in sinngemässer Anwendung von Art. 49 StGB nicht in Betracht, wenn die widerrufene Strafe und die neue Strafe gleichartig waren (BGE 134 IV 241, E. 4). Stattdessen wurde eine Zusatzstrafe ausgesprochen.

BGE 137 IV 249 hält fest, dass es der ratio legis von Art. 46 Abs. 1 StGB widerspricht, eine (rechtskräftige) Vorstrafe zulasten des Verurteilten zu ändern. Das Verfahren ist nicht anwendbar, um eine Vorstrafe in eine schwerere Sanktion umzuwandeln (E. 3.4.3).

Zuständigkeit (Abs. 3)

Das zur Beurteilung des neuen Verbrechens oder Vergehens zuständige Gericht entscheidet auch über den Widerruf. Diese Regelung vermeidet konkurrierende Zuständigkeiten und stellt sicher, dass das Gericht, das den neuen Sachverhalt beurteilt, auch die für den Widerruf massgebliche Prognose stellen kann.

Widerrufsfrist (Abs. 5)

Der Widerruf darf nicht mehr angeordnet werden, wenn seit dem Ablauf der Probezeit drei Jahre vergangen sind. Diese absolute Frist ist eine Verwirkungsfrist, die unabhängig von den Gründen der Verzögerung gilt. Bei teilbedingten Freiheitsstrafen verlängert sich die Probezeit um die Dauer des Vollzugs des unbedingt zu vollziehenden Teils der Strafe; entsprechend beginnt die Frist zur Anordnung eines Widerrufs nach Art. 46 Abs. 5 StGB später zu laufen (BGE 143 IV 441, E. 2.3–2.4).

Verhältnis zu Art. 49 StGB (retrospektive Konkurrenz)

Für die Frage, ob und in welchem Umfang (ganz oder teilweise) das Gericht eine Zusatzstrafe im Sinne von Art. 49 Abs. 2 StGB aussprechen muss, ist auf das Datum der ersten Verurteilung im ersten Verfahren (sog. Ersturteil) abzustellen. Für die Bemessung der Höhe der Zusatzstrafe ist das rechtskräftige Urteil im zweiten Verfahren massgebend (BGE 138 IV 113).

Bewährungshilfe und Weisungen (Abs. 4)

Entzieht sich der Verurteilte der Bewährungshilfe oder missachtet er die Weisungen, so ist Art. 95 Absätze 3–5 StGB anwendbar. Dies ermöglicht es, den Widerruf auch bei Pflichtverstoss (nicht nur bei neuen Straftaten) zu prüfen, allerdings über den Umweg der dort geregelten Sanktionsmöglichkeiten.

Querverweise

• Art. 42 StGB — Bedingte Strafen
• Art. 47 StGB — Grundsätze der Strafzumessung
• Art. 48 StGB — Strafmilderungsgründe
• Art. 49 StGB — Mehrere Strafen bei einer Tat
• Art. 44 StGB — Probationsfrist (nicht als eigener Artikel kommentiert)
• Art. 95 StGB — Bewährungshilfe und Weisungen (nicht als eigener Artikel kommentiert)