Art. 190 SchKG — Konkurs ohne vorgängige Betreibung auf Gläubigerantrag

Gesetzeswortlaut

Art. 190 SchKG (SR 281.1) — Konkurs ohne vorgängige Betreibung

1 Ein Gläubiger kann ohne vorgängige Betreibung beim Gerichte die Konkurseröffnung verlangen:

1. gegen jeden Schuldner, dessen Aufenthaltsort unbekannt ist oder der die Flucht ergriffen hat, um sich seinen Verbindlichkeiten zu entziehen, oder der betrügerische Handlungen zum Nachteile der Gläubiger begangen oder zu begehen versucht oder bei einer Betreibung auf Pfändung Bestandteile seines Vermögens verheimlicht hat;
2. gegen einen der Konkursbetreibung unterliegenden Schuldner, der seine Zahlungen eingestellt hat;
3. (aufgehoben)

2 Der Schuldner wird, wenn er in der Schweiz wohnt oder in der Schweiz einen Vertreter hat, mit Ansetzung einer kurzen Frist vor Gericht geladen und einvernommen. {: .gesetzeszitat}

Überblick und Bedeutung

Rz. 1 Art. 190 SchKG regelt die Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung auf Begehren eines Gläubigers. Die Bestimmung bildet eine gesetzliche Ausnahme vom fundamentalen Grundsatz, dass einer Konkurseröffnung ein ordentliches Betreibungsverfahren (Zahlungsbefehl, Rechtsvorschlag, Konkursandrohung nach Art. 159 ff. SchKG) vorauszugehen hat.

Rz. 2 Zweck und Schutzfunktion: Das Rechtsinstitut schützt die Gläubigergesamtheit vor akuten Vermögensverschiebungen und bewirkt die sofortige Beschlagnahme des Schuldnervermögens (Konkursbeschlag), wenn ein reguläres Betreibungsverfahren sinnlos wäre oder zu spät käme (BGE 135 III 31 E. 2.2).

Kommentierung

I. Antragsvoraussetzungen und Gläubigerqualität

Rz. 3 Aktivlegitimation: Antragsberechtigt ist jeder Gläubiger, der eine bestehende Forderung gegen den Schuldner liquide nachweisen kann (BGer 5A_860/2008 E. 2). Die Forderung muss nicht fällig oder betreibungsreif sein; eine blosse Eventual- oder künftige Forderung genügt jedoch nicht.

Rz. 4 Passivlegitimation:

• Für Tatbestände nach Abs. 1 Ziff. 1 (Flucht, Verheimlichung): Jeder Schuldner (auch Privatpersonen/Konsumenten).
• Für Tatbestände nach Abs. 1 Ziff. 2 (Zahlungseinstellung): Ausschliesslich der Konkursbetreibung unterliegende Schuldner (Art. 39/43 SchKG, namentlich im Handelsregister eingetragene juristische Personen und Einzelunternehmer).

II. Die Konkursgründe (Abs. 1 Ziff. 1 und 2)

1. Flucht, Verheimlichung und betrügerische Handlungen (Ziff. 1)

Rz. 5 Flucht / Unbekannter Aufenthalt: Erfordert, dass der Schuldner seinen Aufenthaltsort verschleiert oder sich dem Zugriff der Gläubiger entzieht, um sich seinen Verbindlichkeiten zu entziehen (BGE 97 I 309). Eine geschäftliche Abwesenheit ohne Fluchtabsicht genügt nicht.

Rz. 6 Betrügerische Handlungen und Vermögensverheimlichung: Liegt vor, wenn der Schuldner Vermögenswerte verschiebt, Scheinverbindlichkeiten eingeht oder bei einer früheren Pfändung Vermögensbestandteile verheimlicht hat (Verletzung von Art. 91 SchKG).

2. Zahlungseinstellung (Ziff. 2)

Rz. 7 Begriff der Zahlungseinstellung (Leitentscheid BGE 120 III 87): Zahlungseinstellung bedeutet die dauerhafte und nachhaltige Weigerung oder Unfähigkeit des Schuldners, seine fälligen und unbestrittenen Geldschulden zu begleichen.

• Typische Indizien: Systematische Nichtbezahlung von Löhnen, Sozialversicherungsbeiträgen, Steuern und Mieten; Häufung von Betreibungen mit Rechtsvorschlägen ohne sachliche Begründung; Ausstellung von ungedeckten Schecks oder fruchtlose Pfändungen.
• Abgrenzung: Ein bloss vorübergehender Liquiditätsengpass oder die Verweigerung einer einzelnen, ernsthaft bestrittenen Forderung stellt keine Zahlungseinstellung dar (BGer 5A_790/2017 E. 3).

III. Gerichtsverfahren und rechtliches Gehör (Abs. 2)

Rz. 8 Zwingende Einvernahme: Das Konkursgericht hat den Schuldner mit kurzer Frist vor Gericht zu laden und einzuvernehmen. Die Missachtung dieses Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) stellt einen schwerwiegenden Verfahrensfehler dar, der zur Aufhebung des Konkurserkenntnisses führt.

Kasuistik: Typische Anwendungsbereiche

Rz. 9 Fallgruppe 1: Systematische Nichtbezahlung von Löhnen und Sozialversicherungen In BGE 120 III 87 bezahlte eine Gesellschaft über Monate hinweg weder die Löhne der Angestellten noch die bundesrechtlichen Sozialversicherungsbeiträge und erhob gegen sämtliche Zahlungsbefehle formularmässig Rechtsvorschlag. Das Bundesgericht bejahte die Zahlungseinstellung und eröffnete den Konkurs ohne vorgängige Betreibung.

Rz. 10 Fallgruppe 2: Blosser Streit über eine Einzelbeziehung (keine Zahlungseinstellung) In BGer 5A_790/2017 E. 3 verlangte ein Lieferant Konkurseröffnung wegen Zahlungseinstellung, weil eine Rechnung über CHF 50'000 nicht bezahlt wurde. Der Schuldner bestritt die Forderung substantiiert wegen Mängeln und wies nach, dass alle übrigen Geschäftsschulden pünktlich bezahlt wurden. Das Bundesgericht wies das Konkursbegehren ab.

Rz. 11 Fallgruppe 3: Nachweis der Gläubigerstellung im summarischen Verfahren In BGer 5A_860/2008 E. 2 stützte der Gläubiger sein Gesuch auf eine Darlehensforderung, die der Schuldner als Scheingeschäft darstellte. Das Bundesgericht hielt fest, dass der Konkursrichter bei Vorliegen liquider Urkunden summarisch über die Gläubigerstellung entscheiden darf.

Kantonale Praxisfragen

Rz. 12 Praxisfrage 1: Anforderungen an den Nachweis der Zahlungseinstellung Die kantonalen Konkursgerichte verlangen vom antragstellenden Gläubiger die Einreichung eines vollständigen Betreibungsauszugs des Schuldners sowie den Nachweis unbezahlter öffentlich-rechtlicher Abgaben (z.B. Ausstände bei Ausgleichskassen oder Steuerämtern).

Rz. 13 Praxisfrage 2: Kostenvorschusspflicht des antragstellenden Gläubigers Wie bei der ordentlichen Konkurseröffnung verlangen die kantonalen Gerichte vom Gläubiger vorab die Leistung eines Kostenvorschusses für die mutmasslichen Kosten des Konkursverfahrens (Art. 169 SchKG analog), andernfalls auf das Gesuch nicht eingetreten wird.