Art. 190 SchKG — Konkurs ohne vorgängige Betreibung

Gesetzeswortlaut

Art. 190 SchKG (SR 281.1) — Konkurs ohne vorgängige Betreibung

1 Ein Gläubiger kann ohne vorgängige Betreibung beim Gerichte die Konkurseröffnung verlangen:

1. gegen jeden Schuldner, dessen Aufenthaltsort unbekannt ist oder der die Flucht ergriffen hat, um sich seinen Verbindlichkeiten zu entziehen, oder der betrügerische Handlungen zum Nachteile der Gläubiger begangen oder zu begehen versucht oder bei einer Betreibung auf Pfändung Bestandteile seines Vermögens verheimlicht hat;
2. gegen einen der Konkursbetreibung unterliegenden Schuldner, der seine Zahlungen eingestellt hat;
3. …

2 Der Schuldner wird, wenn er in der Schweiz wohnt oder in der Schweiz einen Vertreter hat, mit Ansetzung einer kurzen Frist vor Gericht geladen und einvernommen. {: .gesetzeszitat}

Überblick und Bedeutung

Art. 190 SchKG ermöglicht die Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung, wenn bestimmte Voraussetzungen erfüllt sind. Eröffnet dem Gläubiger einen beschleunigten Zugang zum Konkursverfahren und damit zu den insolvenzrechtlichen Sanktionsmechanismen (insbesondere Konkurspfändung, Artikel 159 ff. SchKG). Die Norm ist eine Ausnahme vom Grundsatz, dass vor der Konkurseröffnung ein Betreibungsverfahren durchzuführen ist.

Die praktische Bedeutung von Art. 190 SchKG liegt in Fällen, in denen ein vorgängiges Betreibungsverfahren entweder sinnlos wäre (z.B. weil der Schuldner unbekannten Aufenthalts ist oder Vermögenswerte verheimlicht) oder in denen die Dringlichkeit eine Betreibung ausschliesst (Zahlungseinstellung). Die Konkurseröffnung ohne Betreibung ist ein ausserordentliches Institut, das die Interessen des Schuldners (Rechtliches Gehör, Schutz vor missbräuchlicher Konkurspflicht) mit jenen der Gläubiger (Effiziente Befriedigung bei akuter Insolvenz) abwägt.

Tatbestandsmerkmale

1. Gläubigerqualität (Art. 190 Abs. 1)

Der Antragsteller muss Gläubiger im Sinne des SchKG sein. Nach der ständigen Rechtsprechung muss die Forderung nicht zwingend fällig oder betreibungsreif sein. Eine künftige Forderung kann jedoch nicht als Grundlage dienen. Das Bundesgericht präzisierte in BGer 5A_57/2026, dass die Gläubigerstellung zum Zeitpunkt des ersten Konkursurteils gegeben sein muss — nicht erst am Ende des kantonalen Rekursverfahrens. Eine nachträglich erworbene Gläubigerqualität (durch neu geltend gemachte Forderungen im kantonalen Rekurs) heilt den Mangel nicht.

2. Konkursbetreibungsunterworfener Schuldner

Der Schuldner muss der Konkursbetreibung unterliegen (Art. 43 SchKG). Dies gilt insbesondere für im Handelsregister eingetragene juristische Personen und Einzelunternehmen, die geschäftsmässig Handel treiben. Für Konsumentenschuldner (nicht konkursbetreibungsunterworfen) scheidet Art. 190 SchKG aus — hier ist nur die Pfändung (Art. 1 SchKG) möglich.

3. Voraussetzungen nach Abs. 1 Ziff. 1–3

Ziff. 1: Unbekannter Aufenthaltsort / Flucht / betrügerische Handlungen

Der Schuldner ist flüchtig im Sinne von Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG, wenn er seine Adresse verschleiert oder sich dem Zugriff der Gläubiger entzieht, um sich seinen Verbindlichkeiten zu entziehen. Betrügerische Handlungen umfassen insbesondere die Verheimlichung von Vermögenswerten bei einer Pfändung, die Veräusserung von Vermögenswerten unter Wert an nahestehende Personen oder die Schaffung von Scheinverbindlichkeiten.

Ziff. 2: Zahlungseinstellung

Der Schuldner hat seine Zahlungen eingestellt, wenn er seine fälligen Verbindlichkeiten nicht mehr begleichen kann und dies nicht nur vorübergehend ist. Eine kurzfristige Liquiditätsengpass reicht nicht aus — es bedarf einer dauerhaften oder nachhaltigen Unfähigkeit, den Zahlungsverpflichtungen nachzukommen. Die Rechtsprechung verlangt in der Regel, dass der Schuldner mehrere Gläubiger nicht befriedigt und/oder eine Vielzahl von Betreibungen gegen ihn eröffnet wurden (vgl. die Entwicklung der Indizien bei BGE 97 I 309; BGE 120 III 87).

Zentral: Die Zahlungseinstellung ist zum Zeitpunkt des ersten Konkursurteils zu beurteilen (BGer 5A_57/2026). Eine danach eintretende Solvenz (z.B. durch Ausgleich mit einem einzelnen Gläubiger) führt nicht zur Aufhebung des Konkurses — der Beurteilungszeitpunkt ist der des ersten Urteils, nicht der des Abschlusses des kantonalen Rekurses.

Ziff. 3: … (aufgehoben)

Die ehemalige Ziff. 3 (Zahlungsunfähigkeit aufgrund von Überschuldung bei juristischen Personen) wurde per 1. Januar 2014 aufgehoben. Die Überschuldung als solche ist nun eine Pflicht des Konkursrichters, im Rahmen von Art. 725a OR zu prüfen, und kein Tatbestand von Art. 190 SchKG mehr.

4. Verfahren (Art. 190 Abs. 2)

Der in der Schweiz wohnhafte Schuldner ist mit einer kurzen Frist vor Gericht zu laden und anzuhören. Dies gewährleistet sein rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV). Die Anhörungspflicht ist eine Verfahrensvoraussetzung — ihre Verletzung kann zur Aufhebung des Konkursurteils führen.

Nova im kantonalen Rekursverfahren

Grundsätzliches (Art. 174 SchKG)

Im kantonalen Rekursverfahren gegen ein Konkursurteil (oder gegen dessen Verweigerung) sind grundsätzlich nur pseudo-nova (uneigentliche nova) zulässig — d.h. Tatsachen, die sich vor dem ersten Konkursurteil ereignet haben, aber erst danach in den Prozess eingeführt werden. Echte nova (Tatsachen, die sich nach dem ersten Konkursurteil ereignet haben) sind nur in den Ausnahmefällen von Art. 174 Abs. 2 SchKG zulässig, namentlich:

• Neu eingetretene Solvenz des Schuldners
• Rücknahme des Konkursbegehrens (durch den Gläubiger)
• Zahlung oder Vergleich

Besonderheit bei Konkurs ohne Betreibung (Art. 190 SchKG)

Das Bundesgericht hat klargestellt, dass im Fall des Konkurses ohne vorgängige Betreibung (Art. 190 SchKG) die Regeln von Art. 174 Abs. 2 SchKG nicht analog anwendbar sind, soweit sie die neu eingetretene Solvenz betreffen. Der Schuldner kann also nicht geltend machen, er habe seine Schulden nach dem ersten Konkursurteil beglichen — dieser Umstand ist irrelevant, weil der Beurteilungszeitpunkt der des ersten Urteils ist.

Ausnahme: Der Rückzug des Konkursbegehrens durch den Gläubiger ist im Fall von Art. 190 SchKG als zulässiges nova anerkannt, da dieser Umstand nicht fremd zur Konkurseröffnung ist (BGer 5A_57/2026 E. 4.2). Ebenso kann der Gläubiger im Rahmen seines Rechts auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) nova produzieren, die zur Widerlegung der nova des Schuldners dienen.

Abgrenzungen

Art. 190 vs. Art. 191 SchKG (Selbstantrag des Schuldners)

Art. 191 SchKG ermöglicht dem Schuldner, selbst die Konkurseröffnung zu beantragen (Insolvenzerklärung). Im Gegensatz zu Art. 190 SchKG ist hier kein Gläubiger erforderlich, und die Voraussetzungen (Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung) sind unterschiedlich.

Art. 190 vs. Art. 197 SchKG (Konkurs mit vorgängiger Betreibung)

Im Regelfall (Art. 197 SchKG) geht der Konkurseröffnung ein Betreibungsverfahren voraus, das mit einem Verlustschein endet. Art. 190 SchKG überspringt diesen Schritt und führt direkt zum Konkurs — die Betreibung ist entbehrlich, weil die Voraussetzungen von Art. 190 SchKG die Sinnlosigkeit oder Dringlichkeit eines vorgängigen Betreibungsverfahrens indizieren.

Einordnung in die Rechtsprechung

Die Rechtsprechung zu Art. 190 SchKG konzentriert sich auf zwei Schwerpunkte:

1. Gläubigerqualität: Wann ist eine Forderung ausreichend, um als Gläubiger im Sinne von Art. 190 SchKG zu qualifizieren? Die Rechtsprechung ist hier streng — eine ungewisse oder künftige Forderung reicht nicht.
2. Nova im kantonalen Rekurs: Die Abgrenzung von echten und unechten nova ist eine der umstrittensten Fragen im Konkursrecht. Das Bundesgericht hat in BGer 5A_57/2026 klargestellt, dass die Solvenzverbesserung nach dem ersten Konkursurteil im Konkurs ohne Betreibung irrelevant ist, der Rückzug des Antrags durch den Gläubiger aber zulässig ist.

Fazit

Art. 190 SchKG ist ein ausserordentliches Institut, das den Gläubigern in akuten Insolvenzfällen einen effizienten Zugang zum Konkursverfahren eröffnet. Die Voraussetzungen sind restriktiv zu prüfen — insbesondere die Gläubigerqualität und die Zahlungseinstellung. Der Beurteilungszeitpunkt für die Konkursvoraussetzungen ist der des ersten Konkursurteils; nachträglich eingetretene Umstände (Solvenz) sind im Allgemeinen irrelevant. Die Ausnahme für den Rückzug des Konkursbegehrens durch den Gläubiger ist praktisch bedeutsam und wurde vom Bundesgericht in 5A_57/2026 klargestellt.