Art. 772 OR — Begriff, Rechtsnatur und Haftung der GmbH

Schuldrecht › Gesellschafts- und Handelsregisterrecht

In Themen behandeltGesellschaftsformen im Überblick: von der einfachen Gesellschaft bis zur Stiftung · Rechtsformwahl: Einzelfirma oder GmbH im Kleingewerbe

Gesetzeswortlaut

Die Grundstruktur von Art. 772 OR auf einen Blick

Überblick und Bedeutung

Art. 772 OR eröffnet den 28. Titel des Obligationenrechts (Art. 772–827 OR) und definiert Begriff, Rechtsnatur und Grundstruktur der Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH). Die Bestimmung bildet das dogmatische Fundament des gesamten schweizerischen GmbH-Rechts. Sie grenzt die GmbH sowohl von den reinen Personengesellschaften (Kollektiv- und Kommanditgesellschaft, Art. 552 ff., 594 ff. OR) als auch von der reinen Kapitalgesellschaft (Aktiengesellschaft, Art. 620 ff. OR) ab.

1. Gesetzgeberische Zwecksetzung und Reformgeschichte

In der Praxis der schweizerischen Unternehmenslandschaft war die GmbH unter dem alten Recht von 1936 ein Schattendasein gewohnt. Grund dafür war die frühere gesetzliche Solidarhaftung: Nach aArt. 802 OR hafteten die Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft persönlich, solidarisch und mit ihrem gesamten Privatvermögen bis zur Höhe des eingetragenen Stammkapitals. Zudem galt eine starre Obergrenze des Stammkapitals von CHF 2 Millionen (aArt. 773 OR) sowie das Verbot der Einpersonengründung (mindestens zwei Gründer erforderlich). Unternehmer wichen deshalb regelmässig auf die Aktiengesellschaft aus oder bedienten sich bei Gründungen rechtsmissbräuchlicher Strohmänner.

Mit der Totalrevision des GmbH-Rechts (Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005, in Kraft seit dem 1. Januar 2008, AS 2007 4791; Botschaft des Bundesrates vom 19. Dezember 2001, BBl 2002 3148 ff.) reformierte der Bundesrat die Norm grundlegend:

«Absatz 1 umschreibt die GmbH als eine personenbezogene Kapitalgesellschaft, an der eine oder mehrere Personen oder Handelsgesellschaften beteiligt sind. Wie dies allen Kapitalgesellschaften eigen ist, verfügt die GmbH über ein in den Statuten festgelegtes Stammkapital, und für ihre Verbindlichkeiten haftet ausschliesslich das Gesellschaftsvermögen. Damit wird die bisherige Solidarhaftung der Gesellschafter für die Gesellschaftsschulden (Art. 802 OR) beseitigt.» (BBl 2002 3148, S. 3169 f.)

Der Gesetzgeber verfolgte damit zwei zentrale Ziele:

1. Schaffung einer echten KMU-Rechtsform: Kleinere und mittlere Betriebe sollten eine unkomplizierte Kapitalgesellschaft mit beschränkter Haftung erhalten, bei der die persönliche Mitarbeit und Treuepflicht der Gesellschafter statutarisch abgebildet werden kann (BBl 2002 3148, S. 3156).
2. Strikte Trennung von Gesellschafts- und Privatvermögen: Durch die Streichung der subsidiären Solidarhaftung gilt nunmehr auch bei der GmbH das uneingeschränkte kapitalgesellschaftliche Trennungsprinzip (Art. 772 Abs. 1 Satz 3 OR).

Mit der Revision des Aktienrechts vom 19. Juni 2020 (in Kraft seit 1. Januar 2023, AS 2020 4005; Botschaft BBl 2017 399, S. 606) wurde die Bestimmung redaktionell harmonisiert und das Mindestnennwert-Erfordernis von CHF 100 pro Stammanteil auf einen Betrag grösser als null Rappen herabgesetzt (Art. 774 Abs. 1 OR), während die Begriffsdefinition von Art. 772 OR unverändert blieb.

Zur vergleichenden Beurteilung der Rechtsformwahl in der Praxis siehe die Themendarstellung Rechtsformwahl: Einzelfirma oder GmbH im Kleingewerbe sowie die Gesamtschau unter Gesellschaftsformen im Überblick.

2. Prüfschema: die Merkmale in ihrer Prüfungsreihenfolge

Die nachfolgende Tabelle bildet das Prüfschema von Art. 772 OR ab und strukturiert die Kommentierung. Jede Zeile entspricht einem eigenen Abschnitt.

Kommentierung

A. Begriff und Rechtsnatur als personenbezogene Kapitalgesellschaft (Abs. 1 Satz 1)

Die GmbH ist eine Körperschaft des Privatrechts mit eigener Rechtspersönlichkeit (Art. 53 ZGB, Art. 772 Abs. 1 Satz 1 OR, Art. 779 Abs. 1 OR). Ihre Besonderheit liegt in der systematischen Synthese: Sie verbindet das körperschaftliche Kapitalgesellschaftsrecht mit personengesellschaftlichen Elementen (Mischform bzw. personalistische Kapitalgesellschaft).

1. Kapitalbezogene Elemente:

   • Eigene juristische Persönlichkeit und Vermögensautonomie.
   • Festes, in den Statuten beziffertes Stammkapital (Art. 773 OR).
   • Ausschliessliche Haftung des Gesellschaftsvermögens für Schulden (Art. 772 Abs. 1 Satz 3 OR).
   • Feste Kapitalerhaltungsvorschriften (Art. 783 Abs. 2 OR, Art. 798 OR, Art. 725 ff. OR).

2. Personenbezogene Elemente:

   • Gesetzliche Treuepflicht der Gesellschafter (Art. 803 Abs. 1 OR) und gesetzliches Konkurrenzverbot für geschäftsführende Gesellschafter (Art. 803 Abs. 2 OR).
   • Grundsatz der Selbstorganschaft: Die Geschäftsführung steht von Gesetzes wegen allen Gesellschaftern gemeinsam zu (Art. 809 Abs. 1 OR), sofern die Statuten nichts anderes bestimmen.
   • Gesetzliche Vinkulierung: Die Abtretung von Stammanteilen bedarf der Zustimmung der Gesellschafterversammlung (Art. 786 Abs. 1 OR).
   • Gerichtliches Ausschluss- und Austrittsrecht aus wichtigem Grund (Art. 822, 823 OR) analog dem Recht der Kollektivgesellschaft (Art. 577 OR).
   • Möglichkeit statutarischer Nachschuss- und persönlicher Nebenleistungspflichten (Art. 772 Abs. 2 Satz 2 OR).

Treuepflicht und Ausschluss: der Fall des untergetauchten Gesellschafters

Dass die personenbezogene Ausrichtung nicht blosse Theorie ist, zeigt die Praxis zum Gesellschafterausschluss:

Der Sachverhalt vor Handelsgericht St. Gallen (SG HG HG.2010.405 vom 10. Mai 2011):
An der W. S. GmbH mit Sitz im Kanton St. Gallen waren zwei Gesellschafter beteiligt. Einer der beiden Gesellschafter setzte sich ins Ausland ab und war unbekannten Aufenthalts. Weder reagierte er auf Vorladungen zu Gesellschafterversammlungen noch war er für geschäftliche Beschlüsse erreichbar. Die Gesellschaft klagte beim Handelsgericht auf richterlichen Ausschluss des Gesellschafters aus wichtigem Grund gemäss Art. 823 OR.
Die Weichenstellung des Gerichts:
Das Handelsgericht hiess die Klage gut und schloss den Gesellschafter aus. Das Gericht begründete den Entscheid massgeblich mit der Rechtsnatur der GmbH als personenbezogener Gesellschaft: Ein Gesellschafter, der unbekannten Aufenthalts ist, verunmöglicht die ihm zugedachte Funktion, an der Willensbildung teilzunehmen. Dies stellt eine fundamentale Verletzung der Treuepflicht dar, die bei einer personenbezogenen Kapitalgesellschaft die Fortführung der Gesellschaft unzumutbar macht. Bei einer Aktiengesellschaft wäre ein solcher Ausschluss wegen der reinen Kapitalbezogenheit und Anonymität der Aktionäre undenkbar.

Grenzen der Personenbezogenheit: Vorrang des Kapitalschutzes

Kollidieren personenbezogene Schutzmechanismen mit den zwingenden kapitalgesellschaftlichen Schutzvorschriften, setzt sich das Kapitalerhaltungsprinzip durch:

Der Austritt aus wichtigem Grund (BGE 147 III 505):
Ein Gesellschafter klagte aus wichtigem Grund auf Bewilligung des Austritts aus der GmbH (Art. 822 OR) und Verurteilung der Gesellschaft zur Zahlung einer Abfindung. Der Austritt hätte dazu geführt, dass die GmbH eigene Stammanteile im Umfang von mehr als 35 % des Stammkapitals hätte übernehmen müssen.
Das Bundesgericht stellte klar: Zwar kennt die GmbH aus wichtigem Grund ein personalistisches Austrittsrecht; dieses findet jedoch seine unüberwindbare Grenze an Art. 783 Abs. 2 OR, wonach die Gesellschaft eigene Stammanteile im Nennwert von maximal 35 % halten darf. Würde dieser Schwellenwert überschritten, darf das Gericht den Austritt nicht bewilligen (BGE 147 III 505 E. 6.2).

Leitsatz. Die GmbH ist eine duale Mischform: Zivilrechtliche Treue- und Ausschlussrechte folgen dem personalistischen Modell der Personengesellschaft, während der Vermögens- und Gläubigerschutz zwingend den strengen Kapitalerhaltungsvorschriften der Kapitalgesellschaft unterliegt.

B. Beteiligte Rechtssubjekte: Natürliche und juristische Personen, Handelsgesellschaften und Einpersonen-GmbH (Abs. 1 Satz 1)

Gesellschafter einer GmbH können sein:

1. Natürliche Personen: Unabhängig von Wohnsitz oder Staatsangehörigkeit.
2. Juristische Personen: Des schweizerischen oder ausländischen Privatrechts (AG, GmbH, Genossenschaft, Verein) sowie des öffentlichen Rechts.
3. Handelsgesellschaften: Das Gesetz nennt in Abs. 1 Satz 1 ausdrücklich «Handelsgesellschaften». Damit sind neben den Kapitalgesellschaften namentlich auch die Kollektivgesellschaft (Art. 552 ff. OR) und die Kommanditgesellschaft (Art. 594 ff. OR) aktivlegitimiert, als Gesellschafterin im Handelsregister eingetragen zu werden.

Ausschluss der einfachen Gesellschaft

Die einfache Gesellschaft (Art. 530 ff. OR) ist keine Handelsgesellschaft und besitzt keine Rechtspersönlichkeit. Sie kann daher nicht selbst als Gesellschafterin einer GmbH eingetragen werden (BGer 2C_894/2013 vom 18. September 2015, E. 3.2). Halten mehrere Personen Stammanteile im Rahmen einer einfachen Gesellschaft, müssen die einzelnen Gesellschafter der einfachen Gesellschaft namentlich als Träger des Stammanteils zu Gesamthandseigentum im Anteilbuch und Handelsregister eingetragen werden (Art. 792 OR).

Die Einpersonen-GmbH (Einmanngesellschaft)

Unter dem alten Recht war die Errichtung einer Einpersonen-GmbH verboten. Seit der Revision 2008 bestimmt Art. 772 Abs. 1 Satz 1 OR ausdrücklich, dass «eine oder mehrere Personen» beteiligt sein können.

• Die Errichtung durch eine einzige Person ist voll zulässig (Art. 777 Abs. 1 OR).
• Fällt der Gesellschafterbestand nachträglich auf eine Person zusammen, liegt kein Organisationsmangel nach Art. 731b OR vor.
• Für Verträge zwischen der Gesellschaft und dem Alleingesellschafter gilt Art. 814 Abs. 4 OR analog Art. 718b OR: Sie bedürfen der Schriftform, es sei denn, es handle sich um Geschäfte des laufenden Geschäftsverkehrs, bei denen der Gegenwert der Gesellschaft CHF 1'000 nicht übersteigt.

Leitsatz. Die Einpersonen-GmbH ist vom schweizerischen Gesetzgeber vollwertig anerkannt. Vertragliche Beziehungen zwischen dem Alleingesellschafter und seiner Gesellschaft unterliegen zum Schutz der Gläubiger der zwingenden Schriftform (Art. 814 Abs. 4 OR).

C. Stammkapital und Stammanteile (Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 Satz 1)

Das Stammkapital ist der feste haftungsrechtliche Nennbetrag der GmbH. Es muss zwingend in den Statuten beziffert sein (Art. 772 Abs. 1 Satz 2 OR) und beträgt mindestens CHF 20'000 (Art. 773 OR).

1. Liberierung: Das Stammkapital muss bei der Gründung zu 100 % voll einbezahlt oder durch Sacheinlagen gedeckt sein (Art. 777c OR). Eine Teilliberierung wie bei der AG (Art. 632 OR) ist bei der GmbH gesetzlich ausgeschlossen.
2. Stammanteil als Mitgliedschaftsrecht: Jeder Gesellschafter ist mit mindestens einem Stammanteil am Stammkapital beteiligt (Abs. 2 Satz 1).
3. Rechtsnatur des Stammanteils: Der Stammanteil ist kein Wertpapier im sachenrechtlichen Sinn, sondern ein unverbrieftes mitgliedschaftliches Rechtsbündel:

Der strafrechtliche Status von Stammanteilen (GL OG OG.2024.00023 vom 14. März 2025):
In einem Strafverfahren wegen angeblicher Veruntreuung von Geschäftsanteilen an einer GmbH hielt das Obergericht Glarus fest: Stammanteile an einer Handelsgesellschaft sind keine körperlichen Sachen im Sinne von Art. 713 ZGB, an denen sachenrechtliches Eigentum erworben werden kann. Sie verkörpern ein Bündel von Mitgliedschafts- und Vermögensrechten (Art. 772 ff. OR). Werden unverbriefte Geschäftsanteile übertragen oder verwertet, handelt es sich um Rechtsübertragungen, die der sachenrechtlichen Vindikation nach Art. 641 Abs. 2 ZGB nicht zugänglich sind.

D. Das Trennungsprinzip und der Haftungsausschluss des Gesellschafters (Abs. 1 Satz 3)

Art. 772 Abs. 1 Satz 3 OR kodifiziert das fundamentale Trennungsprinzip:

«Für ihre Verbindlichkeiten haftet nur das Gesellschaftsvermögen.»

Daraus ergeben sich im Prozess zwei unumstössliche Grundregeln:

1. Keine Haftung der Gesellschafter für Gesellschaftsschulden: Gläubiger der GmbH haben keinen Zugriff auf das Privatvermögen der Gesellschafter.
2. Keine Haftung der Gesellschaft für Gesellschafterschulden: Privatgläubiger der Gesellschafter können nicht in Aktiven der GmbH vollstrecken; ihnen steht lediglich die Pfändung des Stammanteils bzw. des Liquidationserlöses offen (Art. 799 OR i.V.m. Art. 104 SchKG).

Zweiseitige Kasuistik: Das Trennungsprinzip vor Gericht

Die Gerichte wenden das Trennungsprinzip mit grosser Strenge an — sowohl zugunsten als auch zulasten der Gesellschafter.

Fall 1: Keine Verquickung von Betriebsverlust und persönlichem Personenschaden (Handelsgericht Zürich)

Ein Alleingesellschafter versuchte, die Folgen eines Verkehrsunfalls als eigenen Schaden geltend zu machen, indem er den Umsatzrückgang seiner GmbH einklagte:

Der Sachverhalt (ZH HG HG220064 vom 25. Mai 2023):
A. war alleiniger Inhaber, Geschäftsführer und einziger Mitarbeiter der D. GmbH, die im Bereich Beschichtungsservice tätig war. Bei einer Auffahrkollision auf der Autobahn erlitt A. ein Schleudertrauma. Er forderte von der Haftpflichtversicherung der Unfallverursacherin Ersatz für Erwerbsausfallschaden von über CHF 218'000. Zur Schadensberechnung stellte er auf den unfallbedingten Umsatz- und Gewinnrückgang der D. GmbH ab und machte geltend, er und seine Einpersonen-GmbH seien als wirtschaftliche Einheit zu betrachten.
Die Abweisung durch das Handelsgericht:
Das Handelsgericht wies die Klage ab. Wer sich bei der Gründung für die Rechtsform einer GmbH entscheidet, profitiert von der gesetzlichen Haftungsbeschränkung nach Art. 772 Abs. 1 Satz 3 OR. Es ist rechtsmissbräuchlich, im Haftungsfall die Trennung zu beanspruchen, im Schadenersatzprozess jedoch die Identität von Gesellschaft und Gesellschafter zu behaupten:

«Der Kläger hat sich bei der Gründung der D._____ GmbH für die Gründung einer juristischen Person entschieden, und nicht etwa für ein Einzelunternehmen. Entsprechend profitierte der Kläger von der Haftungsbeschränkung für gesellschaftliche Verbindlichkeiten auf das Gesellschaftsvermögen der D._____ GmbH (Art. 772 Abs. 1 Satz 3 OR). […] Folglich gibt es im vorliegenden Verfahren keine objektiven Gründe, um vom Grundsatz der Trennung von natürlicher und juristischer Person abzuweichen.» (ZH HG HG220064 E. 5.1.3.1)
Der Schaden der GmbH ist ein blosser nicht ersatzfähiger Reflexschaden des Gesellschafters.

Fall 2: Keine Verfügung über Gesellschaftsaktiven in der Scheidungskonvention (Bern)

Der Sachverhalt (BE VB 32.13-06.84 vom 13. April 2007):
Zwei Ehegatten waren die einzigen Gesellschafter einer GmbH, die Eigentümerin einer Geschäftsliegenschaft war. Im Rahmen ihrer Ehescheidung schlossen die Ehegatten eine gerichtlich genehmigte Scheidungskonvention ab, worin vereinbart wurde, dass das Grundstück der GmbH zu Alleineigentum auf die Ehefrau übertragen werde. Beim Grundbuchamt reichte die Ehefrau die Scheidungskonvention als Rechtsgrundausweis für die Eigentumsübertragung ein.
Der Entscheid des Grundbuchinspektorats:
Die Grundbuchanmeldung wurde abgewiesen. Die Scheidungskonvention entfaltet Rechtswirkungen ausschliesslich inter partes zwischen den Ehegatten. Das Eigentum an der Liegenschaft steht jedoch der GmbH als selbständiger juristischer Person (Art. 772 Abs. 1 OR) zu. Selbst wenn beide Ehegatten 100 % der Stammanteile halten, können sie nicht im eigenen Namen über das Gesellschaftsvermögen verfügen.

Abgrenzung: Wann Gesellschafter trotz Art. 772 Abs. 1 Satz 3 OR persönlich haften

Der Haftungsausschluss schützt den Gesellschafter nur vor der automatischen Zurechnung von Gesellschaftsverbindlichkeiten. Er schützt ihn nicht vor eigener deliktischer oder spezialgesetzlicher Verantwortlichkeit:

1. Organhaftung nach Art. 754 i.V.m. Art. 827 OR: Verletzt ein geschäftsführender Gesellschafter seine Sorgfalts- oder Treuepflichten schuldhaft (z.B. Konkursverschleppung, verbotene Rückzahlung von Stammkapital), haftet er der Gesellschaft und den Gläubigern auf Schadenersatz. Dies ist keine Haftung für fremde Schulden, sondern eigene Verschuldenshaftung.
2. Spezialhaftung für Sozialversicherungsbeiträge (Art. 52 AHVG):

Der Vorrang von Art. 52 AHVG (SG VSG AHV 2010/27 vom 11. August 2011):
Nach dem Konkurs einer GmbH forderte die Ausgleichskasse vom geschäftsführenden Gesellschafter Schadenersatz für unbezahlt gebliebene Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträge zur AHV/IV/EO. Der Gesellschafter berief sich auf Art. 772 Abs. 1 Satz 3 OR und machte geltend, für Verbindlichkeiten der GmbH hafte ausschliesslich das Gesellschaftsvermögen.
Das Versicherungsgericht wies den Einwand ab: Die subsidiäre Organhaftung nach Art. 52 AHVG stellt eine spezialgesetzliche Kausalhaftung des öffentlichen Rechts dar (BGE 129 V 11 E. 3.1), die der gesellschaftsrechtlichen Haftungsbeschränkung von Art. 772 Abs. 1 Satz 3 OR uneingeschränkt vorgeht.

Leitsatz. Das Trennungsprin図 von Art. 772 Abs. 1 Satz 3 OR schützt Gesellschafter strikt vor Gesellschaftsverbindlichkeiten, verwehrt ihnen aber spiegelbildlich, Gesellschaftsschäden als eigene Reflexschäden einzuklagen oder über Gesellschaftsaktiven privat zu verfügen. Es weicht allein vor spezialgesetzlichen Organhaftungsansprüchen wie Art. 52 AHVG.

E. Die Ausnahme vom Trennungsprinzip: Voraussetzungen und Grenzen des Durchgriffs

Die Berufung auf die rechtliche Trennung zwischen GmbH und Gesellschafter findet ihre absolute Schranke am Rechtsmissbrauchsverbot (Art. 2 Abs. 2 ZGB). Wird die Rechtsform der juristischen Person missbräuchlich vorgeschoben, um Gesetzes- oder Vertragspflichten zu umgehen oder Gläubiger planmässig zu schädigen, greift die Rechtsprechung zur Theorie der Transparenz (Durchgriff):

• Direkter Durchgriff: Der beherrschende Gesellschafter wird für Schulden der Gesellschaft persönlich haftbar gemacht.
• Umgekehrter Durchgriff (Durchgriff invers): Auf das Vermögen der Gesellschaft wird für private Verbindlichkeiten des beherrschenden Gesellschafters zugegriffen.

1. Die kumulativen Voraussetzungen des Durchgriffs

Nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung setzt jeder Durchgriff zwei Elemente voraus (BGE 144 III 541 E. 8.3.1; BGE 132 III 489 E. 3.2):

1. Wirtschaftliche Identität: Das beherrschte und das beherrschende Subjekt sind wirtschaftlich identisch (typisch bei der Einpersonen-GmbH oder beherrschenden Familien-GmbH).
2. Rechtsmissbräuchliche Berufung auf die Trennung: Die Trennung wird angerufen, um gesetzliche oder vertragliche Bindungen zu vereiteln, die Zwangsvollstreckung zu hintertreiben oder Dritte sittenwidrig zu benachteiligen (z.B. durch planmässige Vermögens- und Sphärenvermischung, Unterkapitalisierung oder Verschiebung von Vermögenswerten).

2. Grenzziehungs-Tabelle: Durchgriff vor Gericht

3. Judikaturwiderspruch: Subsidiarität des Durchgriffs vs. paulianische Anfechtung

In der Praxis besteht eine offene dogmatische Spannung zwischen dem Institut des umgekehrten Durchgriffs und der Gläubigeranfechtung nach Art. 285 ff. SchKG:

• Linie der Zivilabteilungen (strikte Subsidiarität): Das Bundesgericht betont, dass der Durchgriff eine absolute Ausnahme darstellt und nicht dazu dienen darf, die strengen Voraussetzungen und kurzen Verwirkungsfristen der paulianischen Anfechtung (Art. 292 SchKG) auszuhebeln (BGer 5A_797/2023 vom 7. Juni 2024, E. 4.4.4). Wurden Vermögenswerte auf die GmbH übertragen, müssen Gläubiger primär die Schenkungs- oder Absichtsanfechtung nach Art. 286 f. SchKG ergreifen.
• Linie der Vollstreckungspraxis (Pragmatischer Durchgriff im Arrest): Im summarischen Arrestverfahren (Art. 271 f. SchKG) lassen kantonale Gerichte den Durchgriff bereits zu, wenn glaubhaft gemacht wird, dass die GmbH als reine Strohmann- oder Schutzgesellschaft zur Verschleierung von Schuldnervermögen fungiert, da ein Zuwarten auf den Anfechtungsprozess den Gläubigerzugriff vereiteln würde.

Leitsatz. Der Durchgriff setzt kumulativ wirtschaftliche Alleinherrschaft und qualifizierten Rechtsmissbrauch voraus. Er ist für den Gesellschafter selbst ausgeschlossen und darf im Vollstreckungsrecht nicht als bequemer Ersatz für versäumte Anfechtungsklagen (Art. 285 ff. SchKG) eingesetzt werden.

F. Statutarische Nachschuss- und Nebenleistungspflichten (Abs. 2 Satz 2)

Art. 772 Abs. 2 Satz 2 OR enthält die Ermächtigungsgrundlage für statutarische Pflichten, die über die blosse Liberierung des Stammkapitals hinausgehen:

1. Nachschusspflichten (Art. 795–795d OR):

   • Müssen zwingend in den Statuten festgesetzt sein (Art. 776a Abs. 1 Ziff. 1 OR).
   • Gesetzliche Höchstgrenze: Der Nachschuss darf höchstens das Doppelte des Nennwerts des Stammanteils betragen (Art. 795 Abs. 2 OR).
   • Einforderungsvoraussetzungen: Nachschüsse dürfen nur eingefordert werden, wenn das Stammkapital durch Verluste angegriffen ist, die Gesellschaft ihre Verbindlichkeiten sonst nicht erfüllen kann oder Eigenkapitalbedarf für statutarisch umschriebene Zwecke besteht (Art. 795a OR).
   • Schicksal im Konkurs: Im Konkurs der GmbH werden fällige oder abrufbare Nachschüsse durch die Konkursverwaltung eingefordert (Art. 795c OR).

2. Nebenleistungspflichten (Art. 796–797 OR):

   • Pflichten zu Lieferungen, Arbeitseinsätzen, Dienstleistungen oder Unterlassungen.
   • Sie dienen der Absicherung der unternehmerischen Zweckverfolgung in personenbezogenen KMU (z.B. Pflicht des Gesellschafters, als Arzt in der Praxis-GmbH mitzuarbeiten).

Nachschusspflicht und unentgeltliche Rechtspflege der GmbH

Dass Gesellschafter ohne statutarische Verankerung zu keinen finanziellen Nachschüssen gezwungen werden können, schlägt auch auf das Prozessrecht durch:

Der Fall der prozessierenden GmbH (BGer 4A_140/2015 vom 1. April 2015):
Eine mittellose GmbH verlangte im Berufungsverfahren den Erlass bzw. die Reduktion eines gerichtlichen Kostenvorschusses von CHF 75'000. Die Vorinstanz verlangte von der GmbH den Nachweis, dass nicht nur die Gesellschaft selbst, sondern auch ihre wirtschaftlich beteiligten Gesellschafter mittellos seien. Die GmbH rügte vor Bundesgericht, dieses Erfordernis zwinge die Gesellschafter zu einer offenen Interzession und statuiere faktisch eine im Gesetz nicht vorgesehene Nachschusspflicht.
Das Bundesgericht stellte klar: Die Pflicht der wirtschaftlich Berechtigten, einen Prozess der eigenen Gesellschaft zu finanzieren, beruht auf dem Rechtsmissbrauchsverbot (kein Prozessieren auf Staatskosten via unentgeltliche Rechtspflege, wenn die dahinterstehenden Personen über Mittel verfügen), schafft jedoch keine materielle Nachschusspflicht im Sinne von Art. 772 Abs. 2 Satz 2 OR (BGer 4A_140/2015 E. 2.2).

Leitsatz. Eine Nachschusspflicht trifft den Gesellschafter nur, wenn sie ausdrücklich in den Statuten verankert ist; sie ist von Gesetzes wegen auf das Doppelte des Stammanteilnennwerts begrenzt und fällt im Konkurs in die Konkursmasse.

Kantonale Praxisfragen

1. Grundbuchpraxis: Dingliche Unwirksamkeit von Scheidungskonventionen bezüglich GmbH-Liegenschaften

In der kantonalen Gerichtspraxis (namentlich Bern, Zürich, Aargau) taucht regelmässig das Problem auf, dass Ehegatten in Scheidungskonventionen Grundstücke verteilen, die formell im Eigentum einer familieneigenen Einpersonen- oder Zweipersonen-GmbH stehen.

• Die kantonale Praxis: Die Grundbuchämter weisen Anmeldungen zur Eigentumsübertragung gestützt auf Scheidungskonventionen zwingend ab (BE VB 32.13-06.84).
• Praxisanforderung: Die Konvention muss gesellschaftsrechtlich nachvollzogen werden: Entweder veräussert die GmbH das Grundstück mit öffentlich beurkundetem Kauf- oder Abtretungsvertrag (unter Beachtung des Verbots der verdeckten Gewinnausschüttung, Art. 678 OR analog) an den Ehegatten, oder es werden die Stammanteile an der GmbH übertragen.

2. Handelsgerichtspraxis: Reflexschadendoktrin bei Arbeitsunfähigkeit des Alleingesellschafters

Vor den Handelsgerichten (insb. Zürich, St. Gallen, Bern, Aargau) versuchen verunfallte Alleingesellschafter-Geschäftsführer regelmässig, den Betriebs- oder Gewinnausfall ihrer Einpersonen-GmbH als persönlichen Erwerbsschaden im Haftpflichtprozess geltend zu machen.

• Die kantonale Praxis: Das Handelsgericht Zürich weist Schadenersatzklagen ab, die auf den Umsatzrückgang der GmbH abstellen (ZH HG HG220064).
• Praxisanforderung: Der geschädigte Alleingesellschafter muss seinen persönlichen Erwerbsschaden konkret behaupten und belegen (ausgefallene Nettolöhne oder nachweisbar entgangene Dividendenausschüttungen über eine mehrjährige Vergleichsperiode von mindestens fünf Jahren). Eine wirtschaftliche Gesamtbetrachtung unter Durchbrechung des Trennungsprinzips von Art. 772 Abs. 1 Satz 3 OR wird verweigert.

Praxishinweise

Für Gründer und Gesellschafter:

1. Privatsphäre und Gesellschaftssphäre strikt trennen: Niemals Privatausgaben über das Geschäftskonto der GmbH abrechnen oder Geschäftsvermögen ohne klaren Rechtsgrund (Darlehensvertrag zu Drittkonditionen) entnehmen. Jede Vermögens- und Sphärenvermischung liefert Gläubigern das entscheidende Indiz, um die Haftungsbeschränkung nach Art. 772 Abs. 1 Satz 3 OR durch gerichtlichen Durchgriff zu kippen (BGE 144 III 541 E. 8.3).
2. Verträge mit der eigenen Einpersonen-GmbH schriftlich abschliessen: Schliesst der Alleingesellschafter Verträge mit seiner GmbH ab (Arbeitsvertrag, Darlehen, Mietvertrag), ist die Schriftform nach Art. 814 Abs. 4 OR zwingend einzuhalten. Mündliche Abreden sind bei Beträgen über CHF 1'000 ungültig und werden von Steuerbehörden und Konkursverwaltungen nicht anerkannt.
3. Statutarische Nachschusspflichten mit Bedacht vereinbaren: Zwar erleichtern statutarische Nachschusspflichten die Kreditaufnahme bei Banken, im Konkursfall der GmbH fordert die Konkursverwaltung den Betrag jedoch unerbittlich vom Privatvermögen des Gesellschafters ein (Art. 795c OR).
4. Eigene Absicherung bei Unfall und Krankheit regeln: Als Geschäftsführer einer GmbH gilt man im Schadenersatzrecht als Angestellter. Bei Arbeitsunfähigkeit kann der Gewinnausfall der GmbH haftpflichtrechtlich nicht als eigener Schaden liquidiert werden (ZH HG HG220064); daher ist eine umfassende Krankentaggeld- und UVG-Versicherung auf den vollen Lohnansatz zwingend.

Für Geschäftsführer und Organe:

1. Sozialversicherungsbeiträge prioritär abführen: Art. 772 Abs. 1 Satz 3 OR schützt nicht vor der persönlichen Haftung für AHV/IV/EO-Beiträge nach Art. 52 AHVG. Bei Liquiditätsengpässen dürfen Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträge unter keinen Umständen zur Begleichung gewöhnlicher Lieferantenschulden zweckentfremdet werden (SG VSG AHV 2010/27).
2. Treuepflicht und Konkurrenzverbot einhalten: Die personalistische Ausrichtung der GmbH verpflichtet Geschäftsführer zu umfassender Treue (Art. 803, 812 OR). Geschäfte im eigenen Interesse am Gesellschaftszweck vorbei begründen nicht nur Schadenersatzansprüche nach Art. 754 OR, sondern rechtfertigen den sofortigen Ausschluss aus wichtigem Grund (Art. 823 OR; SG HG HG.2010.405).

Für Gläubiger und Vertragspartner:

1. Nicht auf Gesellschaftervermögen vertrauen: Bei Verträgen mit einer GmbH haftet ausschliesslich das Gesellschaftsvermögen (Art. 772 Abs. 1 Satz 3 OR). Reicht das Stammkapital von CHF 20'000 als Haftungssubstrat nicht aus, müssen persönliche Solidarbürgschaften (Art. 492 ff. OR) oder Garantien des Inhabers eingeholt werden.
2. Hürden für den Durchgriff nicht unterschätzen: Die Berufung auf den Durchgriff scheitert vor Gericht regelmässig, wenn lediglich eine beherrschende Stellung dargetan wird. Gläubiger müssen qualifizierte Machenschaften oder eine gezielte Entleerung der Gesellschaft beweisen (BGer 5A_797/2023 E. 4.4); im Zweifel ist die paulianische Anfechtung nach Art. 285 ff. SchKG fristgerecht einzuleiten.

Querverweise

• Art. 773 OR — Stammkapital (Mindestkapital von CHF 20'000)
• Art. 779 OR — Entstehung der Rechtspersönlichkeit (Konstitutiver Handelsregistereintrag)
• Art. 795 OR — Nachschusspflicht (Höhe und Begrenzung)
• Art. 802 OR — Auskunft und Einsicht (Informationsrechte des Gesellschafters)
• Art. 803 OR — Treuepflicht und Konkurrenzverbot (Personenbezogene Pflichten)
• Art. 823 OR — Ausschluss von Gesellschaftern (Ausschluss aus wichtigem Grund)
• Thema: Rechtsformwahl: Einzelfirma oder GmbH im Kleingewerbe
• Thema: Gesellschaftsformen im Überblick

Literatur

• HANDSCHIN LUKAS / TRUNIGER CHRISTOPH, Zürcher Kommentar: Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung, Art. 772–827 OR, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2024.
• MEIER-HAYOZ ARTHUR / FORSTMOSER PETER / SETHMANN ARND, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 13. Aufl., Bern 2024, § 18 (Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung).
• STÄUBLI CHRISTOPH / TRÜEB HANS RUDOLF, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 6. Aufl., Basel 2019, Art. 772 OR.
• VON DER CRONE HANS CASPAR, Gesellschaftsrecht, 2. Aufl., Bern 2020, § 14 (GmbH).