Art. 725b OR — Überschuldung

Gesetzeswortlaut

Art. 725b OR — Überschuldung

¹ Besteht begründete Besorgnis, dass die Verbindlichkeiten der Gesellschaft nicht mehr durch die Aktiven gedeckt sind, so erstellt der Verwaltungsrat unverzüglich je einen Zwischenabschluss zu Fortführungswerten und Veräusserungswerten. Auf den Zwischenabschluss zu Veräusserungswerten kann verzichtet werden, wenn die Annahme der Fortführung gegeben ist und der Zwischenabschluss zu Fortführungswerten keine Überschuldung aufweist. Ist die Annahme der Fortführung nicht gegeben, so genügt ein Zwischenabschluss zu Veräusserungswerten.

² Der Verwaltungsrat lässt die Zwischenabschlüsse durch die Revisionsstelle oder, wenn eine solche fehlt, durch einen zugelassenen Revisor prüfen; er ernennt den zugelassenen Revisor.

³ Ist die Gesellschaft gemäss den beiden Zwischenabschlüssen überschuldet, so benachrichtigt der Verwaltungsrat das Gericht. Dieses eröffnet den Konkurs oder verfährt nach Artikel 173a des Bundesgesetzes vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs.

⁴ Die Benachrichtigung des Gerichts kann unterbleiben:

1. wenn Gesellschaftsgläubiger im Ausmass der Überschuldung im Rang hinter alle anderen Gläubiger zurücktreten und ihre Forderungen stunden, sofern der Rangrücktritt den geschuldeten Betrag und die Zinsforderungen während der Dauer der Überschuldung umfasst; oder
2. solange begründete Aussicht besteht, dass die Überschuldung innert angemessener Frist, spätestens aber 90 Tage nach Vorliegen der geprüften Zwischenabschlüsse, behoben werden kann und dass die Forderungen der Gläubiger nicht zusätzlich gefährdet werden.

⁵ Verfügt die Gesellschaft über keine Revisionsstelle, so obliegen dem zugelassenen Revisor die Anzeigepflichten der eingeschränkt prüfenden Revisionsstelle.

⁶ Der Verwaltungsrat und die Revisionsstelle oder der zugelassene Revisor handeln mit der gebotenen Eile.

Wortlaut geprüft gegen Fedlex, SR 220, Stand der Konsolidierung 1. Januar 2026. Eingefügt durch Ziff. I des BG vom 19. Juni 2020 (Aktienrecht), in Kraft seit 1. Januar 2023 (AS 2020 4005; BBl 2017 399).

Das Überschuldungsverfahren auf einen Blick

Überblick und Bedeutung

Systematische Stellung und Zweck

Art. 725b OR bildet die dritte und letzte Stufe des aktienrechtlichen Krisen- und Sanierungsrechts (nach Art. 725 OR für die Liquiditätskrise und Art. 725a OR für den Kapitalverlust). Er regelt den Eintritt der Substanzkrise: den Zustand, in welchem das Fremdkapital der Gesellschaft nicht mehr durch deren Aktiven gedeckt ist (negative Bilanzsumme).

Zweck der Bestimmung ist der zwingende Gläubigerschutz. Das Aktienrecht verbietet es, eine Gesellschaft fortzuführen, wenn kein haftendes Eigenkapital mehr vorhanden ist und jeder weitere Betriebsverlust unmittelbar zu Lasten der Gläubigergesamtheit geht (BGE 127 III 374 E. 3c). Art. 725b OR verpflichtet den Verwaltungsrat, das Gericht zu benachrichtigen, damit die Gläubigerbefriedigung im Gesamtvollstreckungsverfahren (Konkurs) geordnet abgewickelt oder unter gerichtlicher Kontrolle saniert wird.

Grundlegende Neuerungen gegenüber aArt. 725 Abs. 2 OR

1. Differenzierte Zwischenbilanzpflicht (Abs. 1): Unter altem Recht mussten bei Überschuldungsbesorgnis schematisch zwei Bilanzen erstellt werden. Neu entfällt der Veräusserungswert-Abschluss, wenn die Fortführungsprognose intakt ist und zu Fortführungswerten keine Überschuldung vorliegt; umgekehrt genügt bei Liquidationsabsicht der Veräusserungswert-Abschluss.
2. Schliessung der Revisionslücke bei Opting-out (Abs. 2 und Abs. 5): Gesellschaften ohne Revisionsstelle müssen den Zwischenabschluss durch einen zugelassenen Revisor prüfen lassen. Bleibt der VR untätig, trifft diesen Revisor die zwingende gesetzliche Pflicht zur Ersatzanzeige beim Konkursgericht (Abs. 5 i.V.m. Art. 729c OR).
3. Gesetzliche Präzisierung des Rangrücktritts (Abs. 4 Ziff. 1): Der Rangrücktritt verlangt neu zwingend, dass auch die während der Überschuldung auflaufenden Zinsforderungen gestundet und im Rang zurückgestellt werden (BGE 150 III 315 E. 6.2.2).
4. Kodifikation der 90-Tage-Sanierungsfrist (Abs. 4 Ziff. 2): Anstelle der unklaren früheren richterrechtlichen «Stillhaltefrist» darf der VR bei begründeter Sanierungsaussicht maximal 90 Tage nach Vorliegen der geprüften Abschlüsse mit der Anzeige zuwarten, sofern keine Gläubiger gefährdet werden.
5. Verfahren nach Art. 173a SchKG (Abs. 3): Das Gericht eröffnet nicht mehr zwingend den Konkurs, sondern kann das Verfahren zur Durchführung einer Sanierung (Nachlassstundung) aussetzen.

Prüfschema: die Merkmale in ihrer Prüfungsreihenfolge

Die nachfolgende Tabelle stellt das Prüfschema von Art. 725b OR dar. Jede Zeile findet sich deckungsgleich als eigener Abschnitt in der Kommentierung wieder.

Kommentierung

A. Abs. 1 Satz 1 — Begründete Besorgnis der Überschuldung als Handlungsauslöser

1. Dogmatischer Schwellenwert: Wann besteht «begründete Besorgnis»?

Die «begründete Besorgnis» im Sinne von Art. 725b Abs. 1 OR ist kein vager Verdacht, sondern setzt objektivierbare, konkrete Tatsachen voraus, die bei pflichtgemässer kaufmännischer Beurteilung auf das Fehlen einer vollständigen Fremdkapitaldeckung schliessen lassen.

Typische Auslöser sind:

• Das Vorliegen eines hälftigen Kapitalverlusts nach Art. 725a OR bei anhaltend negativen Betriebsergebnissen.
• Das Ausbleiben wesentlicher Debitoren oder der Ausfall von Grosskunden.
• Drohende Verluste aus hängigen Prozessen oder die Inanspruchnahme aus Garantien und Bürgschaften, die nach dem Imparitätsprinzip passiviert werden müssen (BGE 116 II 533 E. 2).
• Erhebliche Liquiditätsengpässe nach Art. 725 OR, wenn Vermögenswerte zur Tilgung liquidiert werden müssen und dabei stille Reserven fehlen.

2. Kasuistik: Untätigkeit trotz Warnsignalen

Anwendungsfall: BGE 132 III 564 — Haftung bei Missachtung alarmierender Bilanzzahlen

In BGE 132 III 564 E. 5 leiteten zwei Verwaltungsräte eine faktisch inaktive Gesellschaft, die erhebliche Altverluste aufwies. Als ein Gläubiger eine Forderung von mehreren hunderttausend Franken geltend machte, bestritten die Verwaltungsräte die Forderung zwar, erstellten jedoch weder eine Zwischenbilanz noch prüften sie die Überschuldungslage. Das Bundesgericht verurteilte die Organe aus Art. 754 OR:

«Befindet sich eine Gesellschaft in einer finanziell prekären Situation, erhöht sich die Überwachungs- und Prüfungspflicht der Verwaltungsräte massiv. Treten neue Verbindlichkeiten hinzu oder droht der Ausfall wesentlicher Vermögenswerte, darf sich das Organ nicht passiv verhalten, sondern muss unverzüglich die tatsächliche Vermögenslage durch Erstellung einer Zwischenbilanz abklären.» (BGE 132 III 564 E. 5).

Verwerfungsfall: Handelsgericht Zürich HE200295 — Keine Besorgnis bei nachweislich intakten stillen Reserven

Können die Organe belegen, dass die Aktiven über substantielle, werthaltige stille Reserven verfügen (z.B. bei unbelasteten Betriebsimmobilien mit amtlicher Schatzung), welche den bilanziellen Fehlbetrag bei weitem übersteigen, fehlt es an der begründeten Besorgnis einer Überschuldung (ZH HG HE200295).

Leitsatz. Begründete Besorgnis einer Überschuldung liegt vor, sobald objektive Tatsachen — insbesondere anhaltende operative Verluste, Zahlungsstockungen oder drohende Rückstellungsverpflichtungen — die Deckung des Fremdkapitals ernsthaft in Frage stellen; das Vorliegen stiller Reserven entbindet nur dann von der Zwischenbilanzpflicht, wenn deren Werthaltigkeit urkundlich liquide nachgewiesen ist.

B. Abs. 1 Satz 1–3 — Erstellung und Bewertungsmassstäbe der Zwischenabschlüsse

1. Das duale System: Fortführungswerte vs. Veräusserungswerte

Besteht begründete Besorgnis, muss der Verwaltungsrat unverzüglich Zwischenabschlüsse erstellen (Art. 725b Abs. 1 Satz 1 OR). Das Gesetz verlangt grundsätzlich zwei Rechnungen:

1. Zwischenabschluss zu Fortführungswerten (Going Concern):
   • Aktiven werden nach den ordentlichen Rechnungslegungsgrundsätzen (Art. 958a OR) bewertet.
   • Investitionen, immaterielle Werte und Vorräte werden unter der Annahme bewertet, dass das Unternehmen seine Tätigkeit mindestens für die nächsten 12 Monate fortführen kann.
2. Zwischenabschluss zu Veräusserungswerten (Liquidationswerte):
   • Es wird fingiert, dass die Aktiven zerschlagen oder notfallmässig veräussert werden müssen (Notverkaufspreise, Delkredereabschläge, Zerschlagungswerte).
   • Zudem müssen liquidationsbedingte Zusatzpassiven passiviert werden (Sozialplanverpflichtungen, vorzeitige Miet- und Leasingauflösungskosten, Konkurskosten).

2. Die gesetzlichen Verzichtstatbestände (Abs. 1 Satz 2 und 3)

Um überflüssigen Aufwand zu vermeiden, statuiert Art. 725b Abs. 1 Satz 2 und 3 OR zwei klare Ausnahmen:

• Verzicht auf Veräusserungswerte: Ist die Annahme der Fortführung gegeben (keine akute Illiquidität nach Art. 725 OR) und weist der Abschluss zu Fortführungswerten keine Überschuldung auf, muss kein Abschluss zu Veräusserungswerten erstellt werden.
• Verzicht auf Fortführungswerte: Ist die Fortführungsprognose dahin (z.B. bei Stilllegung des Betriebs oder Zahlungsunfähigkeit), genügt von Gesetzes wegen der Zwischenabschluss zu Veräusserungswerten.

3. Bewertung von Rückstellungen und Eventualverbindlichkeiten

Nach BGE 116 II 533 E. 2 gilt bei der Überschuldungsprüfung das Imparitätsprinzip: Voraussehbar drohende Verluste aus Bürgschaften, Garantien oder anhängigen Prozessen müssen in voller Höhe als Fremdkapital passiviert werden, wenn eine Inanspruchnahme nicht unwahrscheinlich ist.

Leitsatz. Der Verwaltungsrat hat bei Überschuldungsbesorgnis Zwischenabschlüsse zu Fortführungs- und Veräusserungswerten zu erstellen; auf den Veräusserungsabschluss darf nur verzichtet werden, wenn die Fortführungsprognose positiv ist und die Fortführungsbilanz keine Überschuldung ausweist.

C. Abs. 2 — Prüfungspflicht durch Revisionsstelle oder zugelassenen Revisor

1. Zwingende externe Prüfung

Der Verwaltungsrat darf die Zwischenabschlüsse nicht ungeprüft verwenden. Gemäss Art. 725b Abs. 2 OR lässt er die Zwischenabschlüsse durch die Revisionsstelle oder, wenn die Gesellschaft über keine Revisionsstelle verfügt (Opting-out nach Art. 727a Abs. 2 OR), durch einen zugelassenen Revisor prüfen.

Der Verwaltungsrat ernennt den Revisor ad hoc in eigener Kompetenz (Abs. 2 Satz 2). Die Prüfung erstreckt sich darauf, ob die Bewertungsansätze vertretbar sind, ob alle Verbindlichkeiten vollständig erfasst wurden und ob die Schlussfolgerung bezüglich des Vorliegens oder Nichtvorliegens einer Überschuldung zutrifft.

2. Revisionsbericht als zwingende Prozessvoraussetzung

Der Prüfungsbericht ist eine formelle Voraussetzung für die gerichtliche Benachrichtigung nach Abs. 3:

• Reicht der Verwaltungsrat dem Konkursgericht Zwischenabschlüsse ohne Revisionsbericht ein, setzt das Gericht dem Verwaltungsrat eine kurze Nachfrist zur Beibringung des Berichts (BGE 150 III 315 E. 4.2).
• Eine ohne Revisionsprüfung erfolgte Bilanzdeponierung ist mangelhaft und kann zur Rückweisung des Konkursgesuchs führen.

Leitsatz. Vor der Benachrichtigung des Gerichts müssen die Zwischenabschlüsse zwingend durch die Revisionsstelle oder — bei revisorlosen Gesellschaften — durch einen vom Verwaltungsrat ernannten zugelassenen Revisor geprüft werden.

D. Abs. 3 — Benachrichtigung des Gerichts und richterliche Kognition (Art. 173a SchKG)

1. Der Grundsatz der doppelten Überschuldung

Art. 725b Abs. 3 OR stellt klar: Die Pflicht zur Benachrichtigung des Richters setzt voraus, dass die Gesellschaft gemäss den beiden Zwischenabschlüssen überschuldet ist.

Daraus folgt die fundamentale Regel:

• Ist die Gesellschaft zu Fortführungswerten nicht überschuldet, besteht keine Anzeigepflicht nach Abs. 3, solange die Annahme der Fortführung aufrechterhalten werden kann.
• Ist die Gesellschaft zwar zu Fortführungswerten gedeckt, aber zu Veräusserungswerten überschuldet, löst dies keine sofortige Konkursanzeige aus, verpflichtet das Organ jedoch zur engmaschigen Überwachung der Fortführungsprognose.
• Erst wenn sowohl die Fortführungs- als auch die Veräusserungsbilanz einen Fehlbetrag aufweisen (bzw. die Fortführung nicht mehr gegeben ist und die Veräusserungsbilanz negativ ist), greift die Benachrichtigungspflicht zwingend ein.

2. Ausschluss der Rücknahme der Anzeige nach BGE 150 III 315

Im Grundsatzurteil BGE 150 III 315 E. 4.4 entschied das Bundesgericht:

«Die Überschuldungsanzeige nach Art. 725b Abs. 3 OR ergeht kraft zwingender gesetzlicher Pflicht der Organe zum Schutz der Gläubigergesamtheit. Sie kann vom Verwaltungsrat nicht nach Belieben zurückgenommen oder widerrufen werden, sondern kann allenfalls bei nachgewiesener Unrichtigkeit berichtigt werden.» (BGE 150 III 315 E. 4.4).

Ergibt die gerichtliche Prüfung im Konkurssummarium jedoch, dass die Gesellschaft in Wahrheit nicht überschuldet ist (weil beispielsweise nach Einreichung echte Noven wie Forderungsverzichte beigebracht wurden), darf das Gericht den Konkurs nicht eröffnen.

3. Richterliche Handlungsmöglichkeiten: Konkurseröffnung vs. Art. 173a SchKG

Nach Eingang der Anzeige hat das Gericht zwei Handlungsoptionen:

1. Konkurseröffnung: Das Gericht eröffnet den Konkurs ohne vorgängige Betreibung (Art. 192 SchKG).
2. Verfahren nach Art. 173a SchKG: Das Gericht kann den Konkursentscheid aussetzen, wenn begründete Aussicht auf Sanierung besteht, und dem Nachlassgericht die Akten zur Einleitung einer provisorischen Nachlassstundung (Art. 293 ff. SchKG) überweisen.

Leitsatz. Weisen beide Zwischenabschlüsse eine Überschuldung auf, hat der Verwaltungsrat unverzüglich das Gericht zu benachrichtigen; die Anzeige ist unwiderruflich und verpflichtet das Gericht entweder zur Konkurseröffnung oder zur Aussetzung nach Art. 173a SchKG zwecks Nachlassstundung.

E. Abs. 4 Ziff. 1 — Ausnahme I: Der Rangrücktritt und seine strengeren Vorgaben

1. Dogmatische Wirkung des Rangrücktritts

Die Benachrichtigung des Gerichts kann unterbleiben, wenn Gesellschaftsgläubiger im Ausmass der Überschuldung im Rang hinter alle anderen Gläubiger zurücktreten und ihre Forderungen stunden (Art. 725b Abs. 4 Ziff. 1 OR).

Der Rangrücktritt ist keine echte Sanierungsmassnahme: Er tilgt die Schuld nicht, sondern stundet lediglich deren Fälligkeit und verweist den Gläubiger im Konkursfall auf den Rang nach allen Drittgläubigern. Das Bundesgericht hielt im Leitentscheid BGE 150 III 315 E. 6.2.2 fest:

«Mit der Vereinbarung des Rangrücktritts in genügendem Umfang wird die verpönte Überschuldung in einen gesetzlich tolerierten Zustand überführt. Das bedeutet, dass der Verwaltungsrat nicht zur Deponierung der Bilanz verpflichtet ist, wenn die Überschuldung durch genügend Rangrücktritte abgedeckt ist.» (BGE 150 III 315 E. 6.2.2).

2. Neu: Zwingender Einschluss der Zinsforderungen

Gegenüber dem früheren Recht verschärft Art. 725b Abs. 4 Ziff. 1 OR die Wirksamkeitsvoraussetzungen massgeblich:

• Der Rangrücktritt muss nicht nur den geschuldeten Hauptbetrag umfassen, sondern ausdrücklich auch die Zinsforderungen während der gesamten Dauer der Überschuldung einschliessen (BGE 150 III 315 E. 6.2.2).
• Schliesst die Rangrücktrittserklärung künftige Zinsen aus oder verlangt sie laufende Zinsbedienung, ist der Rangrücktritt gesetzlich ungenügend; die Benachrichtigungspflicht des VR entfällt diesfalls nicht.

3. Judikaturdivergenz & Verwerfungsfall: Unzulänglichkeit von Deckungsgarantien

In der Unternehmenspraxis wurde wiederholt versucht, den formellen Rangrücktritt durch Bürgschaften, Patronatserklärungen oder «Deckungszusagen» von Aktionären zu ersetzen. Das Bundesgericht erteilte dieser Praxis in BGE 150 III 315 E. 6.2.3 eine klare Absage:

«‘Deckungsgarantien’ bzw. Garantien und Patronatserklärungen sind keine gesetzlichen Alternativen zum Rangrücktritt im Sinne von Art. 725b Abs. 4 Ziff. 1 OR.» (BGE 150 III 315 E. 6.2.3). Eine Patronatserklärung schafft lediglich eine Forderung der Gesellschaft gegen den Patron, neutralisiert aber nicht das bestehende Passivfremdkapital.

4. Kollokation im Konkurs nach BGE 151 III 440

Kommt es trotz Rangrücktritt später zur Konkurseröffnung, ist über die Wirksamkeit des Rangrücktritts bereits im Kollokationsverfahren zu entscheiden (Art. 219 Abs. 4 SchKG). Die Forderung wird hinter die 3. Klasse zurückgestellt und nimmt an der regulären Dividendenverteilung nicht teil (BGE 151 III 440 E. 5).

5. Gegenüberstellung: Wirksamer vs. unwirksamer Rangrücktritt

Leitsatz. Ein Rangrücktritt befreit den Verwaltungsrat nur dann von der Richterbenachrichtigung, wenn er die gesamte Überschuldung abdeckt, eine rechtsgültige Stundung enthält und ausdrücklich auch die Zinsforderungen während der Dauer der Überschuldung umfasst; Patronatserklärungen oder Deckungsgarantien genügen nicht.

F. Abs. 4 Ziff. 2 — Ausnahme II: Die 90-Tage-Sanierungsfrist ohne Richterbenachrichtigung

1. Die kodifizierte Sanierungsfrist

Gemäss Art. 725b Abs. 4 Ziff. 2 OR kann die Benachrichtigung des Gerichts unterbleiben, solange:

1. begründete Aussicht besteht, dass die Überschuldung innert angemessener Frist behoben werden kann,
2. dies spätestens 90 Tage nach Vorliegen der geprüften Zwischenabschlüsse erfolgt, und
3. die Forderungen der Gläubiger nicht zusätzlich gefährdet werden.

Diese Norm beseitigt die Rechtsunsicherheit des früheren Rechts, unter welchem umstritten war, wie lange der Verwaltungsrat vor einer Konkursanzeige sanieren durfte.

2. Kumulative Voraussetzungen der 90-Tage-Regel

• Substantiierter Sanierungsplan: Die «begründete Aussicht» verlangt ein detailliertes Sanierungskonzept (z.B. weit fortgeschrittene Kapitalerhöhung, verbindliche Investorenzusagen, unterschriftsreife Fusionsverträge). Vage Hoffnungen oder Absichtserklärungen genügen nicht.
• Keine zusätzliche Gefährdung: Die Gesellschaft darf während der 90 Tage keinen Fortführungsschaden erwirtschaften. Die laufenden Betriebskosten (Löhne, Mieten, Neulieferungen) müssen durch gesicherte Liquidität vollständig gedeckt sein; das Haftungssubstrat der bestehenden Gläubiger darf sich keinesfalls verringern.
• Starre Maximalfrist von 90 Tagen: Die Frist läuft ab dem Datum des Prüfungsberichts der Revisionsstelle. Nach Ablauf von 90 Tagen erlischt das Zuwarterecht zwingend; eine Verlängerung durch den Verwaltungsrat ist ausgeschlossen. Ist die Überschuldung an Tag 90 nicht beseitigt, muss die Anzeige am 91. Tag beim Richter eingereicht werden.

Leitsatz. Die 90-Tage-Regel von Art. 725b Abs. 4 Ziff. 2 OR gewährt dem Verwaltungsrat eine strikte Maximalfrist zur Sanierung ohne richterliche Intervention, sofern ein nachweisbarer Sanierungsplan vorliegt und das Vermögen der Gläubiger während dieser Zeitspanne nicht zusätzlich geschmälert wird.

G. Abs. 5 — Ersatzanzeige durch Revisionsstelle und zugelassenen Revisor

1. Schutzmechanismus gegen pflichtwidrige Organuntätigkeit

Unterlässt der Verwaltungsrat die Benachrichtigung des Gerichts trotz festgestellter Überschuldung und greifen keine Ausnahmen nach Abs. 4, greift Art. 725b Abs. 5 OR: Dem zugelassenen Revisor (bei revisorlosen Gesellschaften) und der ordentlichen Revisionsstelle (Art. 729c OR) obliegt die zwingende Ersatzanzeige.

Die Revisionsstelle fordert den Verwaltungsrat schriftlich unter Fristansetzung zur Benachrichtigung auf. Reagiert der Verwaltungsrat nicht oder weigert er sich, benachrichtigt die Revisionsstelle bzw. der Revisor direkt das Konkursgericht (ZH OG PS130198 vom 24.12.2013).

2. Haftung der Revisionsstelle bei unterlassener Ersatzanzeige

Unterlässt die Revisionsstelle die gebotene Anzeige an das Gericht, haftet sie den Konkursgläubigern nach Art. 755 OR solidarisch mit dem Verwaltungsrat für den Schaden, der durch das verspätete Einschreiten entstanden ist (BGE 129 III 129 E. 7).

Leitsatz. Bleibt der Verwaltungsrat bei festgestellter Überschuldung untätig, ist die Revisionsstelle bzw. der zugelassene Revisor (Art. 725b Abs. 5 OR i.V.m. Art. 729c OR) verpflichtet, die Überschuldungsanzeige ersatzweise direkt beim Konkursgericht einzureichen.

H. Abs. 6 — Gebot der Eile und Haftung für den Konkursverschleppungsschaden (Art. 754 OR)

1. Die Konkursverschleppung als Haftungstatbestand

Gemäss Art. 725b Abs. 6 OR handeln der Verwaltungsrat und die Revisionsstelle oder der zugelassene Revisor mit der gebotenen Eile.

Wird die Benachrichtigung des Gerichts schuldhaft verzögert, haften die Organe aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit (Art. 754 OR) für den Konkursverschleppungsschaden.

2. Schadensbemessung nach BGE 136 III 322

Der Schaden bemisst sich nach der Differenz zwischen dem tatsächlichen Konkurserlös und dem hypothetischen Konkurserlös im Zeitpunkt, in welchem der Konkurs bei pflichtgemässem Handeln hätte eröffnet werden müssen:

«Bei der Festsetzung des Konkursverschleppungsschadens ist das Vermögen im Zeitpunkt, in welchem der Konkurs hätte erfolgen müssen, mit demjenigen bei Konkurseröffnung zu vergleichen. Massgebend sind die Liquidationswerte, während den Fortführungswerten keine Bedeutung zukommt.» (BGE 136 III 322 E. 3).

Kläger müssen im Verantwortlichkeitsprozess die hypothetischen Liquidationswerte konkret substanziieren; der blosse Verweis auf die Verminderung des buchhalterischen Eigenkapitals genügt den prozessualen Beweisanforderungen nicht (BGer 4A_601/2020 E. 4.2).

Leitsatz. Die schuldhafte Verzögerung der Überschuldungsanzeige begründet die Organhaftung nach Art. 754 OR für den Konkursverschleppungsschaden, welcher durch Gegenüberstellung der Liquidationswerte im hypothetischen Anzeigezeitpunkt und bei tatsächlicher Konkurseröffnung nachgewiesen werden muss.

Praxisfragen

Praxisfrage 1: Ersatzanzeige der Revisionsstelle bei Weigerung oder Untätigkeit des Verwaltungsrats

• Problem: Stellt die Revisionsstelle bei der Abschlussprüfung eine Überschuldung fest und weigert sich der Verwaltungsrat, Zwischenabschlüsse zu erstellen oder das Gericht zu benachrichtigen, stellt sich die Frage, wie die Revisionsstelle verfahren muss. Kann sie die Anzeige direkt deponieren, selbst wenn der Verwaltungsrat behauptet, die Bewertung sei falsch?
• Gerichtspraxis: Wie das Obergericht Zürich in PS130198 vom 24.12.2013 (E. 4) und das Bundesgericht in BGE 150 III 315 E. 4.2 festgehalten haben, ist die Revisionsstelle bei qualifizierter Säumnis des Verwaltungsrats berechtigt und verpflichtet, die Überschuldungsanzeige direkt beim Konkursgericht einzureichen. Bestreitet der Verwaltungsrat die Überschuldung vor Gericht, gilt im Konkurssummarium die Untersuchungsmaxime (Art. 255 lit. a ZPO): Der Verwaltungsrat muss durch Vorlage geprüfter Gegenabschlüsse oder rechtsgültiger Rangrücktritte belegen, dass keine Überschuldung vorliegt. Gelingt ihm dies nicht, eröffnet das Gericht gestützt auf die Anzeige der Revisionsstelle den Konkurs.

Praxisfrage 2: Reichweite von Art. 173a SchKG im summarischen Konkursverfahren

• Problem: Nach Eingang der Überschuldungsanzeige beantragt der Verwaltungsrat die Aussetzung des Konkursentscheids nach Art. 173a SchKG zwecks Durchführung von Sanierungsverhandlungen. Wann darf der Richter dem Antrag stattgeben?
• Gerichtspraxis: Der Konkursrichter darf das Verfahren nach Art. 173a SchKG nur aussetzen, wenn konkrete, substantiierte Sanierungsaussichten dargetan sind (BGE 127 III 374 E. 3c). Fehlt ein plausibler Sanierungsplan oder führt der Fortbetrieb zu einer Vergrösserung des Gläubigerschadens, ist das Gesuch abzuweisen und der Konkurs unmittelbar zu eröffnen. Erscheint eine Sanierung möglich, überweist das Gericht die Sache an das Nachlassgericht zur Bewilligung einer provisorischen Nachlassstundung (Art. 293 ff. SchKG).

Praxishinweise

Für den Verwaltungsrat:

1. Zwischenabschlüsse unverzüglich in Auftrag geben: Liegen Anzeichen einer Überschuldung vor, erstellen Sie unverzüglich Zwischenabschlüsse zu Fortführungs- und Veräusserungswerten (Art. 725b Abs. 1 OR) und lassen Sie diese durch die Revisionsstelle oder den zugelassenen Revisor prüfen. Zögern Sie nicht länger als 2 bis 3 Wochen (BGE 132 III 564 E. 5).
2. Rangrücktritte formal strikt nach Art. 725b Abs. 4 Ziff. 1 OR ausgestalten: Vereinbaren Sie Rangrücktritte zwingend schriftlich, im vollen Ausmass der Überschuldung, mit echter Stundung und zwingendem Einschluss der Zinsen während der gesamten Dauer der Überschuldung (BGE 150 III 315 E. 6.2.2). Verlassen Sie sich keinesfalls auf Patronatserklärungen, Garantien oder mündliche Zusagen.
3. 90-Tage-Frist penibel überwachen: Wollen Sie die Sanierungsfrist nach Abs. 4 Ziff. 2 nutzen, stellen Sie sicher, dass ein durchgerechneter Sanierungsplan vorliegt und die Gesellschaft während dieser Frist keine neuen ungedeckten Schulden anhäuft. Reichen Sie am 91. Tag zwingend die Konkursanzeige ein, falls die Sanierung nicht vollständig vollzogen ist.
4. Nachlassstundung nach Art. 173a SchKG aktiv beantragen: Beantragen Sie bei Einreichung der Überschuldungsanzeige gleichzeitig die Aussetzung nach Art. 173a SchKG und die Einleitung einer provisorischen Nachlassstundung (Art. 293 ff. SchKG), wenn realistische Sanierungschancen bestehen.

Für die Revisionsstelle und den zugelassenen Revisor:

1. Prüfung mit gebotener Eile abschliessen: Schliessen Sie die Zwischenbilanzprüfung unverzüglich ab (Abs. 6). Bei festgestellter Überschuldung fordern Sie den Verwaltungsrat schriftlich mit kurzer Frist (maximal 10 bis 14 Tage) zur Richterbenachrichtigung auf.
2. Ersatzanzeige nach Art. 729c OR deponieren: Bleibt der Verwaltungsrat untätig und liegen keine gesetzeskonformen Rangrücktritte oder 90-Tage-Voraussetzungen vor, deponieren Sie die Anzeige unverzüglich selbständig beim Konkursgericht (BGE 150 III 315 E. 4.2; ZH OG PS130198), um eine eigene Haftung nach Art. 755 OR abzuwenden (BGE 129 III 129 E. 7).

Für zurücktretende Gläubiger (Rangrücktrittsgläubiger):

1. Tragweite des Rangrücktritts bedenken: Ein Rangrücktritt bedeutet im Konkursfall die vollständige Nachstellung hinter alle Drittgläubiger (BGE 151 III 440 E. 5). Verlangen Sie als Gläubiger im Gegenzug für den Rangrücktritt umfassende Informationsrechte über den Sanierungsfortschritt.
2. Keine verdeckte Tilgung vornehmen: Lassen Sie sich nachrangige Forderungen während bestehender Überschuldung keinesfalls zurückzahlen oder durch Verrechnung tilgen; dies führt zum Wiederaufleben der Überschuldung und zu Anfechtungsansprüchen (Art. 288 SchKG).

Für das Konkurs- und Nachlassgericht:

1. Untersuchungsmaxime bei bestrittener Überschuldung anwenden: Bestreitet der Verwaltungsrat die von der Revisionsstelle angezeigte Überschuldung, fordern Sie ihn unter Androhung der sofortigen Konkurseröffnung auf, binnen weniger Tage geprüfte Bilanzen oder formgültige Rangrücktritte vorzulegen (BGE 150 III 315 E. 5).
2. Sanierungsaussichten kritisch prüfen: Gewähren Sie eine Aussetzung nach Art. 173a SchKG nur bei plausiblen, durch Urkunden gestützten Sanierungschancen (BGE 127 III 374 E. 3c).

Literatur

• BSK OR II – Wüstiner / Bänziger, Basler Kommentar zum Obligationenrecht II, 5. Aufl., Basel 2016, Art. 725 / 725b OR.
• ZK OR – Handschin, Zürcher Kommentar zum Schweizerischen Aktienrecht, 3. Aufl., Zürich 2018, Art. 725 OR.
• Böckli, Schweizer Aktienrecht, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2022, § 13 (Überschuldung, Rangrücktritt und Konkursaufschub).
• KUKO OR – Sunaric, Kurzkommentar Obligationenrecht, 2. Aufl., Basel 2021, Art. 725b OR.
• Bauer, Der Rangrücktritt im Schweizer Aktienrecht, Zürich 2021.