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Rechtsprechung zu Art. 725a OR

I. Leitentscheide (BGE)

Zulässigkeit und Voraussetzungen der Harmonika-Sanierung bei Kapitalverlust

BGE 121 III 420 E. 3

  • Sachverhalt: Eine Aktiengesellschaft wies erhebliche Bilanzverluste auf, welche das Aktienkapital vollständig aufzehrten. Die Generalversammlung beschloss zur Sanierung der Gesellschaft, das Aktienkapital von CHF 200'000 auf Null herabzusetzen und gleichzeitig durch Ausgabe neuer Aktien im gleichen Nennwert wieder auf CHF 200'000 zu erhöhen («Harmonika-Sanierung»). Klagende Minderheitsaktionäre fochten diesen Beschluss an und rügten unter anderem, dass der Beschluss mangels Vorliegens einer Zwischenbilanz nach Art. 725 Abs. 2 aOR sowie eines besonderen Revisionsberichts nach Art. 732 Abs. 2 aOR bundesrechtswidrig sei.
  • Entscheid des Bundesgerichts: Das Bundesgericht wies die Klage ab. Es entschied, dass der Beschluss über die vollständige Herabsetzung des Aktienkapitals auf Null unter gleichzeitiger Wiedererhöhung auf den bisherigen Betrag zum Zweck der Sanierung weder eine Zwischenbilanz gemäss Art. 725 Abs. 2 aOR noch einen besonderen Revisionsbericht gemäss Art. 732 Abs. 2 aOR voraussetzt. Ein solcher Sanierungsbeschluss bedarf zudem keiner Statutenänderung, wenn Anzahl, Nennwert und Art der Aktien unverändert bleiben, selbst wenn sich nicht alle bisherigen Aktionäre an der Wiedererhöhung beteiligen.

Erfordernis eines echten Sanierungszwecks bei der Harmonika-Sanierung

BGE 138 III 204 E. 3.2

  • Sachverhalt: Bei einer Aktiengesellschaft drohte infolge aufgelaufener Verluste die Überschuldung und der Kapitalverlust. Die Generalversammlung beschloss eine Herabsetzung des Aktienkapitals auf Null und eine gleichzeitige Wiedererhöhung unter Ausschluss des Bezugsrechts der bisherigen Minderheitsaktionäre zugunsten eines Neuinvestors. Die Minderheitsaktionäre machten geltend, die Massnahme verfolge keinen echten Sanierungszweck, sondern bezwecke primär ihre Ausbootung.
  • Entscheid des Bundesgerichts: Das Bundesgericht stellte klar, dass eine Kapitalschnitt-Sanierung («Harmonika») zwingend dem Zweck der echten Sanierung im Sinne der aktienrechtlichen Krisennormen (Art. 725 ff. OR) dienen muss. Sanierung bedeutet die finanzielle Gesundung der Gesellschaft zwecks Fortbestehens und Vermeidung der Liquidation. Fehlt ein solcher Sanierungsbedarf (weil beispielsweise gar kein relevanter Kapitalverlust vorliegt oder ausreichende liquide Mittel vorhanden sind) oder dient die Struktur lediglich gesellschaftsfremden Zwecken, liegt ein rechtsmissbräuchlicher Eingriff in die Aktionärsstellung vor, welcher zur Anfechtbarkeit des GV-Beschlusses führt.

Kapitalschutz, gesetzliche Reserven und ungesicherte Darlehen an Nahestehende

BGE 140 III 533 E. 4.1 und E. 6

  • Sachverhalt: Eine Gesellschaft schüttete Dividenden aus und gewährte konzernintern ungesicherte Darlehen an die Muttergesellschaft. Nach dem Konkurs der Gesellschaft machten Gläubiger und Nachlassliquidatoren geltend, durch die Darlehensgewährung sei gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr (Art. 680 Abs. 2 OR) verstossen worden, wodurch das Eigenkapital unzulässig aufgezehrt und ein hälftiger Kapitalverlust bzw. die Überschuldung herbeigeführt worden sei.
  • Entscheid des Bundesgerichts: Das Bundesgericht hielt fest, dass der Kapitalschutz zu den tragenden Grundprinzipien des Aktienrechts gehört. Die Gewährung von Darlehen an Aktionäre oder Konzerngesellschaften ohne marktübliche Besicherung und ohne hinreichende Bonitätsprüfung stellt eine verdeckte Gewinnausschüttung dar, soweit die Forderung nicht durch frei verfügbares Eigenkapital gedeckt ist. Agio-Beträge sind Teil der gesetzlichen Kapitalreserve; sie dürfen nur insoweit ausgeschüttet oder anderweitig verwendet werden, als die gesetzlichen Sperrgrenzen nach Art. 671 OR eingehalten sind. Bei mangelnder Werthaltigkeit müssen konzerninterne Darlehen wertberichtigt werden, was unmittelbar den bilanzwirksamen Kapitalverlust nach Art. 725a OR vertieft.

Pflichten des Verwaltungsrats bei Bilanzverschlechterung und Konkursverschleppungsschaden

BGE 136 III 322 E. 3

  • Sachverhalt: Nach dem Konkurs einer Aktiengesellschaft klagten Gläubiger gegen die Mitglieder des Verwaltungsrats und die Revisionsstelle wegen Verletzung ihrer Sanierungs- und Anzeigepflichten gemäss Art. 725 OR i.V.m. Art. 754 OR. Die Kläger machten geltend, die Organe hätten trotz massivem Kapitalverlust und fortschreitender Überschuldung den Konkurs über Monate hinweg verschleppt, wodurch sich das Gesellschaftsvermögen massiv verringert habe.
  • Entscheid des Bundesgerichts: Das Bundesgericht präzisierte die Grundsätze zur Ermittlung des Konkursverschleppungsschadens: Massgebend ist der Vergleich zwischen dem tatsächlichen Vermögen bei Konkurseröffnung und dem hypothetischen Vermögen in jenem Zeitpunkt, in welchem der Konkurs bei pflichtgemässem Handeln des Verwaltungsrats hätte eröffnet werden müssen. Für diesen Vergleich sind ausschliesslich die Liquidationswerte massgeblich, da den Fortführungswerten bei unterlassener Sanierung keine Bedeutung mehr zukommt. Das Bundesgericht bekräftigte die strenge Pflicht des Verwaltungsrats, bei Bilanzverschlechterung unverzüglich die gesetzlich vorgeschriebenen Massnahmen zu ergreifen.

Zweck der aktienrechtlichen Sanierungsnormen und Gläubigerschutz

BGE 127 III 374 E. 3c

  • Sachverhalt: Eine Gläubigerin belangte das kantonale Gemeinwesen aus Staatshaftung, weil der Konkursrichter einer überschuldeten Gesellschaft den Konkursaufschub nach Art. 725a aOR bewilligt und verlängert hatte, obwohl keine realistischen Sanierungschancen bestanden hatten. Die Gläubigerin erlitt dadurch einen vollständigen Forderungsausfall.
  • Entscheid des Bundesgerichts: Das Bundesgericht analysierte die Zweckbestimmung der aktienrechtlichen Krisen- und Sanierungsbestimmungen (Art. 725 ff. OR). Die Bestimmungen bezwecken, im Interesse der Gläubiger und der Gesellschaft verlässliche Rahmenbedingungen zu schaffen, um realistische Chancen auf eine nachhaltige Sanierung der Gesellschaft wahrzunehmen. Sie dienen dem Gläubigerschutz, indem sie verhindern sollen, dass aussichtslose Sanierungsversuche auf Kosten der Gläubigergesamtheit fortgeführt werden. Der Schaden, der durch die Versäumung rechtzeitiger Sanierungs- oder Benachrichtigungspflichten entsteht, ist primär ein Gesellschaftsschaden (mittelbarer Gläubigerschaden).

Berücksichtigung von Verbindlichkeiten und Krediten bei der Berechnung des Kapitalverlusts

BGE 150 V 57 E. 5.4

  • Sachverhalt: Eine GmbH ersuchte um Erlass der Rückerstattung von bezogenen Corona-Erwerbsersatzleistungen wegen «grosser Härte» und machte geltend, dass sie sich in einer prekären finanziellen Lage mit bilanziellem Kapitalverlust und Überschuldung befinde. Streitig war, ob ein verbürgter Covid-19-Kredit von CHF 52'000 bei der Beurteilung der Vermögenslage als Eigenkapital oder als Fremdkapital einzustufen war.
  • Entscheid des Bundesgerichts: Das Bundesgericht stellte klar, dass Kredite handelsrechtlich grundsätzlich Fremdkapital darstellen. Die spezialgesetzliche Sonderregelung in Art. 24 Abs. 1 Covid-19-SBüG, wonach verbürgte Covid-19-Kredite für die Berechnung des Kapitalverlusts nach Art. 725 Abs. 1 aOR (heute Art. 725a OR) und der Überschuldung nicht als Fremdkapital zu berücksichtigen waren, stellte eine eng begrenzte Ausnahme dar, um pandemiebedingte Pflichten zur Konkurseröffnung zu suspendieren. Ausserhalb dieses engen Anwendungsbereichs behalten solche Verbindlichkeiten uneingeschränkt ihren Charakter als Fremdkapital und belasten das Eigenkapital der Gesellschaft.

Sorgfaltspflichten des Verwaltungsrats in prekärer finanzieller Lage

BGE 132 III 564 E. 5 und E. 6

  • Sachverhalt: Zwei Verwaltungsräte führten eine inaktive Gesellschaft, deren Bilanz durch unbeglichene Forderungen und Verlustvorträge stark belastet war. Als ein Gläubiger eine substantielle Forderung geltend machte, trafen die Verwaltungsräte weder Sanierungsmassnahmen noch erstellten sie eine Zwischenbilanz. In der Folge fiel die Gesellschaft in Konkurs, und der Gläubiger klagte gestützt auf Art. 754 OR auf Schadenersatz.
  • Entscheid des Bundesgerichts: Das Bundesgericht bejahte eine schwere Sorgfaltspflichtverletzung der Verwaltungsräte. Befindet sich eine Gesellschaft in einer finanziell prekären Situation (erheblicher Kapitalverlust oder drohende Überschuldung), erhöht sich die Sorgfalts- und Überwachungspflicht der Verwaltungsräte massiv. Sie dürfen sich nicht passiv verhalten, sondern müssen die finanzielle Lage laufend überprüfen, Sanierungsmassnahmen prüfen und bei Aussichtslosigkeit unverzüglich einschreiten. Die Haftung der einzelnen Organmitglieder richtet sich nach den Grundsätzen der differenzierten Solidarität (Art. 759 Abs. 1 OR).

II. Weitere Bundesgerichts- und kantonale Entscheide

Anzeigepflicht der Revisionsstelle bei hälftigem Kapitalverlust und Kausalität im Haftungsprozess

BGer 4A_236/2015 vom 15.09.2015 E. 3

  • Sachverhalt: Bei der Prüfung der Jahresrechnung 1994 einer Weberei-Gesellschaft unterliess es die Revisionsstelle pflichtwidrig, erforderliche Wertberichtigungen und Abgrenzungen vorzunehmen, wodurch der tatsächlich eingetretene hälftige Kapitalverlust nach Art. 725 Abs. 1 aOR im Revisionsbericht nicht ausgewiesen wurde. Ende 1995 fiel die Gesellschaft in Konkurs. Eine Gläubigerin forderte aus abgetretenem Recht der Masse von der Revisionsstelle Schadenersatz wegen unterlassener Anzeige des Kapitalverlusts.
  • Entscheid des Bundesgerichts: Das Bundesgericht bestätigte die Abweisung der Klage mangels Kausalität. Zwar hatte die Revisionsstelle ihre Pflicht verletzt, den Verwaltungsrat auf den hälftigen Kapitalverlust hinzuweisen und die Einberufung einer Generalversammlung zu verlangen. Die Vorinstanz hatte jedoch willkürfrei festgestellt, dass der Verwaltungsrat und die Mehrheitsaktionärin im massgebenden Zeitraum bereits umfassend über die schlechte Finanzlage im Bilde waren und selbst bei einem formellen Revisionshinweis keine anderen Sanierungsentscheidungen getroffen hätten. Der Schaden wäre somit auch bei pflichtgemässem Verhalten eingetreten.

Substanziierung des Schadens bei unterlassener Sanierung und Bilanzverfall

BGer 4A_601/2020 vom 11.05.2021 E. 4.2

  • Sachverhalt: Die Abtretungsgläubiger einer Konkursmasse belangten den Verwaltungsrat einer Bauunternehmung auf Ersatz des Fortführungsschadens. Sie warfen dem Organ vor, trotz offenkundigen Kapitalverlusts und fortschreitender Zahlungsunfähigkeit keine Sanierungsmassnahmen ergriffen und den Konkurs über zwei Geschäftsjahre verschleppt zu haben.
  • Entscheid des Bundesgerichts: Das Bundesgericht bestätigte die Klageabweisung wegen ungenügender Substanziierung des Schadens. Wer einen Konkursverschleppungsschaden infolge unterlassener Sanierungsmassnahmen nach Art. 725 ff. OR geltend macht, muss die hypothetische Vermögenslage bei rechtzeitigem Handeln und die tatsächliche Konkursmasse anhand konkreter Liquidationswerte der Aktiven und Verbindlichkeiten prozesskonform behaupten und belegen. Ein pauschaler Verweis auf die Verminderung des Eigenkapitals genügt den prozessualen Substanziierungsanforderungen nicht.

Forderungsverzicht als zulässiges echtes Novum zur Beseitigung von Kapitalverlust und Überschuldung

Obergericht Schaffhausen, 40/2017/30 vom 02.02.2021 E. 5.1

  • Sachverhalt: Nach Anzeige der Revisionsstelle eröffnete das erstinstanzliche Gericht über eine AG ohne vorgängige Betreibung den Konkurs wegen Überschuldung. Mit der Beschwerde an das Obergericht legte die Gesellschaft Forderungsverzichtserklärungen der Hauptgläubiger im Betrag von über CHF 300'000 vor und beantragte die Aufhebung des Konkurses.
  • Entscheid des Obergerichts: Das Obergericht hiess die Beschwerde gut und hob die Konkurseröffnung auf. Es hielt fest, dass bei einer Beschwerde gegen eine Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung der Nachweis, dass der Kapitalverlust und die Überschuldung durch echte Sanierungsmassnahmen (hier: unwiderrufliche Forderungsverzichte mit Besserungsschein) nachträglich beseitigt wurden, ein zulässiges echtes Novum darstellt. Da durch die Verzichte die Mindestanforderungen an das Eigenkapital gemäss Art. 725 OR wieder erfüllt waren und die Zahlungsfähigkeit glaubhaft gemacht wurde, fehlte die Grundlage für die Konkurseröffnung.

Anspruch auf aktienrechtliche Sonderprüfung bei ausgewiesenem Kapitalverlust

Handelsgericht Zürich, HE170080 vom 30.05.2017

  • Sachverhalt: Minderheitsaktionäre verlangten an der Generalversammlung einer Immobiliengesellschaft Auskunft über die Ursachen eines in der Jahresrechnung ausgewiesenen hälftigen Kapitalverlusts nach Art. 725 Abs. 1 aOR. Nachdem die Verwaltung die detaillierte Offenlegung einzelner Projektverluste verweigert hatte, reichten die Minderheitsaktionäre beim Handelsgericht ein Gesuch um Einsetzung eines Sonderprüfers ein.
  • Entscheid des Handelsgerichts: Das Handelsgericht stellte klar, dass der blosse Ausweis eines Kapitalverlusts in der Jahresrechnung für sich allein noch keine Pflichtverletzung der Organe begründet, wenn der Verwaltungsrat die Situation transparent darlegt. Die Sonderprüfung wurde jedoch für diejenigen Fragestellungen bewilligt, bei denen konkrete Anhaltspunkte für unvollständige Rückstellungen und verdeckte Zuwendungen an Grossaktionäre bestanden, welche zur Entstehung des Kapitalverlusts beigetragen haben könnten.

Bewertung von Aktiven und Erstellung von Zwischenbilanzen bei drohendem Kapitalverlust

Handelsgericht Zürich, HE200295 vom 31.08.2020

  • Sachverhalt: Bei einer Aktiengesellschaft wiesen die Jahresabschlüsse anhaltende operative Verluste auf. Die Revisionsstelle vermerkte im Revisionsbericht, dass gemäss Zwischenbilanzen ein vollständiger Kapitalverlust eingetreten sei. Ein Aktionär verlangte gerichtlich vorsorgliche Massnahmen und die Einsetzung eines Sonderprüfers zur Abklärung, ob die Bewertungen der Aktiven vertretbar waren.
  • Entscheid des Handelsgerichts: Das Handelsgericht bekräftigte, dass der Verwaltungsrat bei Anzeichen eines gravierenden Kapitalverlusts verpflichtet ist, die Werthaltigkeit der Bilanzpositionen zeitnah zu verifizieren und erforderlichenfalls Zwischenabschlüsse zu erstellen. Bestehen konkrete Verdachtsmomente, dass Aktivpositionen überbewertet wurden, um das Vorliegen eines hälftigen Kapitalverlusts oder einer Überschuldung zu verschleiern, ist den Aktionären zur Wahrung ihrer Kontrollrechte die Sonderprüfung zu gewähren.

Klare Unterscheidung der Verfahrenspflichten bei Kapitalverlust vs. Überschuldung

Obergericht Zürich, PS170163 vom 18.08.2017

  • Sachverhalt: Eine Gesellschaft ohne Revisionsstelle (Opting-out) stellte im Jahresabschluss 2016 einen hälftigen Kapitalverlust fest. Der Verwaltungsrat deponierte in der Folge direkt die Bilanz beim Konkursrichter zwecks Konkurseröffnung, ohne zuvor eine Generalversammlung einzuberufen oder Sanierungsmassnahmen zu prüfen.
  • Entscheid des Obergerichts: Das Obergericht hob den erstinstanzlichen Konkursentscheid auf. Es betonte die fundamentale gesetzliche Differenzierung zwischen dem Tatbestand des hälftigen Kapitalverlusts (Art. 725 Abs. 1 aOR, heute Art. 725a OR) und der Überschuldung (Art. 725 Abs. 2 aOR, heute Art. 725b OR). Bei einem blossen Kapitalverlust besteht weder ein Recht noch eine Pflicht zur Bilanzhinterlegung beim Konkursrichter; der Verwaltungsrat hat vielmehr Sanierungsmassnahmen einzuleiten und bei Opting-out-Gesellschaften die Jahresrechnung zwingend durch einen zugelassenen Revisor prüfen zu lassen.

Abgrenzung von Zahlungsunfähigkeit (Illiquidität) und bilanzieller Unterdeckung

Appellationsgericht Basel-Stadt, BEZ.2014.89 vom 31.10.2014

  • Sachverhalt: Ein Gläubiger beantragte die Konkurseröffnung über eine Gesellschaft und machte geltend, diese sei zahlungsunfähig und weise einen massiven Kapitalverlust auf. Die Gesellschaft wandte ein, sie verfüge über werthaltige Beteiligungen und sei nicht überschuldet.
  • Entscheid des Appellationsgerichts: Das Appellationsgericht legte dar, dass die aktienrechtlichen Sanierungsnormen (Art. 725 ff. OR) und die insolvenzrechtlichen Konkursgründe des SchKG eigenständige Schutzzwecke verfolgen. Ein bilanzieller Kapitalverlust führt für sich genommen nicht zur Konkurseröffnung, sondern verpflichtet den Verwaltungsrat zu gesellschaftsrechtlichen Sanierungsmassnahmen. Umgekehrt schützt ein noch intaktes Eigenkapital nicht vor der Konkurseröffnung, wenn die Gesellschaft illiquid ist und fällige Verbindlichkeiten nicht mehr begleichen kann (nunmehr ausdrücklich in Art. 725 OR geregelt).

Letzte Aktualisierung: 29. August 2026