Art. 725a OR — Kapitalverlust

Gesetzeswortlaut

Art. 725a OR — Kapitalverlust

¹ Zeigt die letzte Jahresrechnung, dass die Aktiven abzüglich der Verbindlichkeiten die Hälfte der Summe aus Aktienkapital, nicht an die Aktionäre zurückzahlbarer gesetzlicher Kapitalreserve und gesetzlicher Gewinnreserve nicht mehr decken, so ergreift der Verwaltungsrat Massnahmen zur Beseitigung des Kapitalverlusts. Er trifft, soweit erforderlich, weitere Massnahmen zur Sanierung der Gesellschaft oder beantragt der Generalversammlung solche, soweit sie in deren Zuständigkeit fallen.

² Hat die Gesellschaft keine Revisionsstelle, so muss die letzte Jahresrechnung vor ihrer Genehmigung durch die Generalversammlung überdies einer eingeschränkten Revision durch einen zugelassenen Revisor unterzogen werden. Der Verwaltungsrat ernennt den zugelassenen Revisor.

³ Die Revisionspflicht nach Absatz 2 entfällt, wenn der Verwaltungsrat ein Gesuch um Nachlassstundung einreicht.

⁴ Der Verwaltungsrat und die Revisionsstelle oder der zugelassene Revisor handeln mit der gebotenen Eile.

Überblick und Bedeutung

Systematische Einordnung und Zweck

Art. 725a OR regelt den Tatbestand des hälftigen Kapitalverlusts (die sog. bilanzielle Unterbilanz) und die daraus erwachsenden Sanierungs- und Prüfungspflichten. Mit der am 1. Januar 2023 in Kraft getretenen Aktienrechtsreform (BBl 2017 399) wurde das aktienrechtliche Krisen- und Sanierungsrecht grundlegend neu strukturiert und in ein dreistufiges Kaskadensystem überführt:

1. 1. Stufe (Art. 725 OR): Drohende Zahlungsunfähigkeit (Fokus auf Liquiditätsüberwachung und Liquiditätsplan).
2. 2. Stufe (Art. 725a OR): Kapitalverlust (bilanzielle Vermögenseinbusse von mehr als 50 % des geschützten Eigenkapitals).
3. 3. Stufe (Art. 725b OR): Überschuldung (fehlende Deckung des Fremdkapitals und Pflicht zur Richterbenachrichtigung).

Zweck der Bestimmung ist der Schutz des Gesellschaftsvermögens als Haftungssubstrat für die Gläubiger sowie die frühzeitige Alarmierung der Gesellschaftsorgane zur Einleitung nachhaltiger Sanierungsmassnahmen, bevor eine Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit eintritt (BGE 127 III 374 E. 3c).

Kommentierung

1. Vorliegen des Kapitalverlusts (Abs. 1)

A. Die gesetzliche Berechnungsformel

Ein Kapitalverlust liegt vor, wenn das Nettovermögen (Aktiven abzüglich Verbindlichkeiten) weniger als die Hälfte der Summe aus dem Aktienkapital und den gesetzlich gebundenen Reserven deckt:

$$\text{Aktiven} - \text{Verbindlichkeiten} < 0{,}5 \times (\text{Aktienkapital} + \text{nicht zurückzahlbare gesetzliche Kapitalreserve} + \text{gesetzliche Gewinnreserve})$$

• Aktiven und Verbindlichkeiten: Massgeblich sind die Buchwerte der letzten Jahresrechnung zu Fortführungswerten. Stille Reserven auf Aktiven oder Passiven werden bei der formellen Prüfung der Jahresrechnung nicht berücksichtigt, es sei denn, es erfolgt eine zulässige Neubewertung nach Art. 725c OR.
• Massgebende Reserven: Gegenüber dem früheren Recht (aArt. 725 Abs. 1 OR) präzisiert Art. 725a Abs. 1 OR die einzubeziehenden Reserven:
  • Nicht an die Aktionäre zurückzahlbare gesetzliche Kapitalreserve: Hierzu zählen Agio-Beträge und Zuschüsse nur insoweit, als sie den gesetzlichen Sperrbetrag nach Art. 671 OR (50 % des Aktienkapitals bzw. 20 % bei Holdinggesellschaften) noch nicht überschreiten. Frei ausschüttbare Kapitaleinlagereserven (KER) zählen nicht zu den geschützten Reserven (BGE 140 III 533 E. 6).
  • Gesetzliche Gewinnreserve: Die nach Art. 672 OR gebildeten Gewinnreserven bis zur Erreichung des gesetzlichen Schwellenwerts.
  • Freiwillige Gewinnreserven oder statutarische Sondierungsreserven werden bei der Berechnung der Schutzkapitalbasis nicht hinzugerechnet.

B. Bilanzielle Behandlung von Forderungen und Krediten

Bestehen ungesicherte Forderungen gegenüber Aktionären oder Konzerngesellschaften (z.B. Upstream- oder Cross-Stream-Darlehen), so sind diese bei Bonitätszweifeln zwingend wertzuverbindigen; das Verbot der Einlagenrückgewähr (Art. 680 Abs. 2 OR) verbietet es, nicht werthaltige Darlehen als vollwertige Aktiven auszuweisen, um einen Kapitalverlust zu verschleiern (BGE 140 III 533 E. 4.1). Sonderkredite und öffentlich verbürgte Kredite (z.B. Covid-19-Kredite) qualifizieren handelsrechtlich als Fremdkapital, es sei denn, eine spezialgesetzliche Ausnahmebestimmung ordnet für die Dauer der Massnahme ausdrücklich etwas anderes an (BGE 150 V 57 E. 5.4.3).

2. Pflichten und Massnahmen des Verwaltungsrats (Abs. 1)

A. Abkehr von der starren Einberufungspflicht der Generalversammlung

Nach dem bis 31. Dezember 2022 geltenden aArt. 725 Abs. 1 OR war der Verwaltungsrat zwingend verpflichtet, bei Feststellung eines hälftigen Kapitalverlusts unverzüglich eine Generalversammlung einzuberufen und ihr Sanierungsmassnahmen zu beantragen.

Das revidierte Aktienrecht räumt dem Verwaltungsrat mehr Flexibilität ein:

1. Der Verwaltungsrat ergreift primär Massnahmen in eigener Kompetenz zur Beseitigung des Kapitalverlusts (z.B. Kostenreduktion, Restrukturierung des operativen Betriebs, Veräusserung unrentabler Unternehmensteile, Aufnahme von echtem Sanierungs-Eigenkapital).
2. Erst wenn Massnahmen erforderlich sind, die in die Zuständigkeit der Generalversammlung fallen (z.B. ordentliche oder genehmigte Kapitalerhöhung, Herabsetzung des Aktienkapitals, Sanierungsfusion, Änderung der Statuten), beruft er die Generalversammlung ein und unterbreitet ihr entsprechende Anträge.

B. Typische gesellschaftsrechtliche Sanierungsmassnahmen

• Harmonika-Sanierung (Kapitalschnitt auf Null mit Wiedererhöhung): Das Aktienkapital wird zur Beseitigung des Bilanzverlusts auf Null herabgesetzt und gleichzeitig auf den bisherigen oder einen neuen Betrag wiedererhöht. Das Bundesgericht hat entschieden, dass dieser Beschluss weder eine Zwischenbilanz nach Art. 725 Abs. 2 aOR noch einen besonderen Revisionsbericht nach Art. 732 Abs. 2 aOR voraussetzt, wenn Nennwert, Anzahl und Art der Aktien unverändert bleiben (BGE 121 III 420 E. 3). Die Massnahme ist jedoch anfechtbar, wenn sie nicht von einem echten Sanierungszweck getragen ist, sondern ausschliesslich der unzulässigen Ausbootung von Minderheitsaktionären dient (BGE 138 III 204 E. 3.2).
• Forderungsverzichte (à-fonds-perdu Zuschüsse): Ein unechter oder echter Forderungsverzicht eines Gläubigers oder Aktionärs führt zu einem ausserordentlichen Buchgewinn und beseitigt den Kapitalverlust unmittelbar. Die kantonale Praxis anerkennt solche Zuschüsse selbst im Beschwerdeverfahren gegen eine Konkurseröffnung als massgebliche Sanierungsmassnahme (Obergericht Schaffhausen, 40/2017/30 vom 02.02.2021, E. 5.1).
• Rangrücktritt: Ein Rangrücktritt gemäss Art. 725b Abs. 4 Ziff. 1 OR beseitigt zwar die Pflicht zur Konkurseröffnung bei Überschuldung, heilt jedoch den bilanziellen Kapitalverlust nach Art. 725a OR nicht, da die Forderung weiterhin als Fremdkapitalpassivum in der Bilanz verbleibt.
• Aufwertung nach Art. 725c OR: Unterbilanzen können durch die bilanzielle Aufwertung von Grundstücken und Beteiligungen bis maximal zu deren wirklichem Wert unter Bildung einer Aufwertungsreserve ausgeglichen werden.

3. Eingeschränkte Revision bei Opting-out (Abs. 2 und Abs. 3)

A. Prüfungspflicht bei revisorlosen Gesellschaften

Hat die Gesellschaft gestützt auf Art. 727a Abs. 2 OR auf die Wahl einer Revisionsstelle verzichtet (Opting-out), greift bei Eintritt eines hälftigen Kapitalverlusts ein gesetzlicher Prüfungsmechanismus:

• Die letzte Jahresrechnung muss vor der Genehmigung durch die Generalversammlung durch einen zugelassenen Revisor einer eingeschränkten Revision unterzogen werden (Abs. 2 Satz 1).
• Der Verwaltungsrat ernennt diesen Revisor ad hoc (Abs. 2 Satz 2); es bedarf hierfür keines GV-Beschlusses.
• Wird die Jahresrechnung ohne die erforderliche Revisionsprüfung von der Generalversammlung genehmigt, ist der Genehmigungsbeschluss nach Art. 706 Abs. 2 Ziff. 1 OR anfechtbar bzw. nach Art. 706b OR nichtig (Obergericht Zürich, PS170163 vom 18.08.2017).

B. Befreiung bei Nachlassstundung (Abs. 3)

Die Revisionspflicht entfällt von Gesetzes wegen, wenn der Verwaltungsrat ein Gesuch um Nachlassstundung nach Art. 293 ff. SchKG beim zuständigen Nachlassgericht einreicht. Dadurch werden Doppelspurigkeiten und unnötige Verfahrenskosten vermieden, da im Nachlassverfahren ohnehin ein Sachwalter eingesetzt wird und gerichtliche Sanierungsmassnahmen greifen.

4. Gebot der Eile und Organhaftung (Abs. 4)

Verwaltungsrat und Revisor müssen mit der gebotenen Eile handeln (Abs. 4). Bei schuldhafter Verzögerung der Sanierungsmassnahmen oder pflichtwidriger Unterlassung der Sanierung haftet der Verwaltungsrat nach Art. 754 OR für den hieraus resultierenden Konkursverschleppungsschaden (BGE 136 III 322 E. 3; BGE 132 III 564 E. 5).

Im Verantwortlichkeitsprozess setzt die Haftung jedoch einen rechtsgenügenden Nachweis der Kausalität voraus: War dem Verwaltungsrat und der Mehrheitsaktionärin die angespannte Finanzlage bereits vollumfänglich bekannt und hätten sie bei einem formellen Hinweis auf den Kapitalverlust keine anderen Massnahmen getroffen, fehlt es am Kausalzusammenhang für einen allfälligen Fortführungsschaden (BGer 4A_236/2015 vom 15.09.2015 E. 3.4).

Praxisfragen

Praxisfrage 1: Sanierungswirkung und Nachweis von echten Noven im kantonalen Rechtsmittelverfahren (Forderungsverzicht vs. Rangrücktritt)

• Problem: Eine Gesellschaft fällt wegen Unterbilanz und Überschuldung in Konkurs. Im Beschwerdeverfahren vor der oberen kantonalen Instanz (Art. 174 Abs. 2 SchKG i.V.m. Art. 326 Abs. 2 ZPO) legen die Organe Sanierungsvereinbarungen vor. Reicht ein Rangrücktritt aus, oder ist ein unechter/echter Forderungsverzicht erforderlich?
• Gerichtspraxis: Wie das Obergericht Schaffhausen im Leitentscheid 40/2017/30 vom 02.02.2021 (E. 4 und 5.1) klargestellt hat, stellt der Nachweis der nachträglichen Beseitigung der Unterbilanz durch einen rechtsgültigen Forderungsverzicht ein zulässiges echtes Novum dar, das bei gleichzeitiger Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit zur Aufhebung der Konkurseröffnung führt. Ein blosser Rangrücktritt saniert die Bilanz demgegenüber nicht, sondern stundet lediglich die Forderung, weshalb der bilanzielle Kapitalverlust nach Art. 725a OR rechnerisch bestehen bleibt.

Praxisfrage 2: Minderheitenschutz und Anspruch auf Sonderprüfung bei ausgewiesenem Kapitalverlust

• Problem: Können Aktionäre bei Vorliegen eines hälftigen Kapitalverlusts eine aktienrechtliche Sonderuntersuchung (Art. 697c ff. OR) verlangen, um Pflichtverletzungen des Verwaltungsrats abzuklären?
• Gerichtspraxis: Das Vorliegen eines Kapitalverlusts nach Art. 725a OR begründet für sich allein noch keine widerrechtliche Pflichtverletzung der Verwaltung (Handelsgericht Zürich, HE170080 vom 30.05.2017). Liegen jedoch begründete Zweifel an der Werthaltigkeit aktivierter Vermögenswerte, verdeckten Gewinnausschüttungen oder der Plausibilität von Zwischenbilanzen vor, haben Minderheitsaktionäre Anspruch auf Einsetzung eines Sonderprüfers zur Überprüfung der Bilanzansätze (Handelsgericht Zürich, HE200295 vom 31.08.2020).

Literatur

• BSK OR II – Wüstiner / Bänziger, Basler Kommentar zum Obligationenrecht II, 5. Aufl., Basel 2016, Art. 725 / 725a OR.
• ZK OR – Böckli, Zürcher Kommentar zum Schweizerischen Aktienrecht, 4. Aufl., Zürich 2009, § 2 N. 388 ff.
• KUKO OR – Sunaric, Kurzkommentar Obligationenrecht, 2. Aufl., Basel 2021, Art. 725a OR.