Art. 725a OR — Kapitalverlust

Gesetzeswortlaut

Der Kapitalverlust und seine Rechtsfolgen auf einen Blick

Überblick und Bedeutung

Systematische Einordnung und Zweck

Art. 725a OR regelt den Tatbestand des hälftigen Kapitalverlusts (die sog. bilanzielle Unterbilanz) und die daraus erwachsenden Sanierungs- und Prüfpflichten. Er bildet das Bindeglied zwischen der Liquiditätsüberwachung nach Art. 725 OR (1. Stufe) und der Überschuldungsanzeige nach Art. 725b OR (3. Stufe).

Zweck der Norm ist der Schutz des Gesellschaftsvermögens als Haftungssubstrat für die Gläubiger sowie die frühzeitige Alarmierung der Organe zur Einleitung von Sanierungsmassnahmen, bevor eine Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit eintritt (BGE 127 III 374 E. 3c).

Wesentliche Neuerungen gegenüber dem früheren Recht

1. Präzisierung der massgebenden Reserven: Unter dem bis 31. Dezember 2022 geltenden aArt. 725 Abs. 1 OR zählten sämtliche «gesetzlichen Reserven» zur Bemessungsbasis. Art. 725a Abs. 1 OR stellt nunmehr klar, dass nur die nicht an die Aktionäre zurückzahlbare gesetzliche Kapitalreserve (Art. 671 OR) sowie die gesetzliche Gewinnreserve (Art. 672 OR) herangezogen werden. Frei ausschüttbare Kapitaleinlagereserven (KER) erhöhen die Schutzkapitalbasis nicht mehr (BGE 140 III 533 E. 6).
2. Abkehr vom starren GV-Zwang: Nach aArt. 725 Abs. 1 OR war der Verwaltungsrat gezwungen, selbst bei rein intern behebbaren Engpässen eine formelle Generalversammlung einzuberufen. Neu ergreift der VR Massnahmen primär in eigener Kompetenz; die GV wird nur beigezogen, wenn die Massnahmen in deren Kompetenz fallen (z.B. Kapitalherabsetzung, Kapitalerhöhung).
3. Schliessung der Kontrolllücke bei revisorlosen Gesellschaften (Opting-out): Gesellschaften, die auf eine Revisionsstelle verzichtet haben (Art. 727a Abs. 2 OR), müssen die Jahresrechnung bei einem Kapitalverlust vor deren Genehmigung zwingend durch einen zugelassenen Revisor prüfen lassen (Abs. 2).

Prüfschema: die Merkmale in ihrer Prüfungsreihenfolge

Die nachfolgende Tabelle stellt das Prüfschema von Art. 725a OR dar. Jede Zeile findet sich deckungsgleich als eigener Abschnitt in der Kommentierung wieder.

Kommentierung

A. Abs. 1 — Gesetzliche Berechnungsformel und Schutzkapitalbasis

1. Die Berechnungsformel im Einzelnen

Ein Kapitalverlust nach Art. 725a Abs. 1 OR liegt vor, wenn das buchhalterische Nettovermögen (Aktiven abzüglich aller Verbindlichkeiten) weniger als die Hälfte der Summe aus Aktienkapital, nicht an die Aktionäre zurückzahlbarer gesetzlicher Kapitalreserve und gesetzlicher Gewinnreserve deckt:

$$\text{Aktiven} - \text{Verbindlichkeiten} < 0{,}5 \times (\text{Aktienkapital} + \text{nicht zurückzahlbare gesetzliche Kapitalreserve} + \text{gesetzliche Gewinnreserve})$$

Massgebend sind die Buchwerte der letzten Jahresrechnung zu Fortführungswerten. Stille Reserven auf Aktiven oder Passiven werden bei der formellen Feststellung des Kapitalverlusts nicht berücksichtigt, es sei denn, es erfolgt eine zulässige Neubewertung nach Art. 725c OR.

2. Die massgebende Schutzkapitalbasis: Gesetzliche Kapital- und Gewinnreserven

Das revidierte Aktienrecht präzisiert den Kreis der geschützten Reserven:

• Aktienkapital: Das im Handelsregister eingetragene Nennkapital (einschliesslich Partizipationskapital nach Art. 656a OR).
• Nicht an die Aktionäre zurückzahlbare gesetzliche Kapitalreserve (Art. 671 OR): Hierzu zählen Agio-Beträge, Einzahlungsüberschüsse und Zuzahlungen der Aktionäre, soweit sie den gesetzlichen Sperrbetrag (50 % des Aktienkapitals bzw. 20 % bei Holdinggesellschaften) nicht übersteigen.
• Frei ausschüttbare Kapitaleinlagereserven (KER): Agio-Guthaben, die den Sperrbetrag von Art. 671 OR überschreiten, sind handelsrechtlich frei ausschüttbar; sie zählen nicht zur geschützten Reservebasis und erhöhen die Schwelle für den Kapitalverlust nicht (BGE 140 III 533 E. 6).
• Gesetzliche Gewinnreserve (Art. 672 OR): Die aus einbehaltenen Gewinnen gebildeten Reserven bis zur Erreichung des Schwellenwerts von 50 % des Aktienkapitals. Freiwillige Gewinnreserven oder statutarische Reserven bleiben unberücksichtigt.

Leitsatz. Zur Schutzkapitalbasis von Art. 725a Abs. 1 OR zählen ausschliesslich das Aktienkapital, die gesetzliche Gewinnreserve sowie die gesetzliche Kapitalreserve bis zur Erreichung der gesetzlichen Sperrgrenze von Art. 671 OR; frei ausschüttbare Kapitaleinlagereserven (KER) erhöhen die Schwelle des Kapitalverlusts nicht.

B. Abs. 1 — Bilanzielle Behandlung von Aktiven, Verbindlichkeiten und Aktivdarlehen

1. Dogmatischer Rahmen: Aktivierungsverbote und Verbot der Einlagenrückgewähr

Für die Berechnung des Kapitalverlusts ist die korrekte bilanzielle Bewertung von Aktiven und Passiven entscheidend. Der Verwaltungsrat darf die Existenz eines Kapitalverlusts nicht durch Überbewertung von Aktiven, unterlassene Wertberichtigungen oder die Nichtpassivierung von Eventualverbindlichkeiten verschleiern.

Besondere Bedeutung kommt Aktivdarlehen an Aktionäre und Konzerngesellschaften zu (Upstream- und Cross-Stream-Darlehen). Nach dem Verbot der Einlagenrückgewähr (Art. 680 Abs. 2 OR) dürfen Einlagen den Aktionären nicht zurückerstattet werden. Werden Darlehen an Nahestehende gewährt, ohne dass eine marktübliche Besicherung vorliegt oder die Gegenpartei über nachweisbare Bonität verfügt, qualifizieren diese Darlehen als verdeckte Gewinnausschüttung und müssen zwingend auf ihren werthaltigen Betrag abgeschrieben werden.

2. Kasuistik: Verschleierung des Kapitalverlusts durch fiktive Aktiven

Anwendungsfall 1: BGE 140 III 533 — Ungesicherte Konzernkredite und Verbot der Einlagenrückgewähr

In BGE 140 III 533 E. 4.1 gewährte eine operative Schweizer Konzerngesellschaft ihrer ausländischen Muttergesellschaft ungesicherte Darlehen in Millionenhöhe. Nach dem Konkurs der Gesellschaft machten Gläubiger und Nachlassliquidatoren geltend, durch die Darlehensgewährung sei gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr verstossen worden, was einen Kapitalverlust herbeigeführt habe. Das Bundesgericht bekräftigte:

«Der Kapitalschutz gehört zu den fundamentalen Grundsätzen des schweizerischen Aktienrechts. Darlehen an Aktionäre oder Konzerngesellschaften ohne marktübliche Besicherung und ohne hinreichende Bonitätsprüfung stellen eine unzulässige Einlagenrückgewähr dar, soweit sie nicht aus frei verfügbarem Eigenkapital gedeckt werden können.» (BGE 140 III 533 E. 4.1). Das Bundesgericht entschied, dass nicht werthaltige Darlehensforderungen sofort vollumfänglich wertberichtigt werden müssen, wodurch der Kapitalverlust nach Art. 725a OR unmittelbar manifest wird.

Anwendungsfall 2: BGE 150 V 57 — Fremdkapitalcharakter von Krediten (Covid-19-Kredite)

In BGE 150 V 57 E. 5.4.3 ersuchte eine GmbH um Erlass von Corona-Erwerbsersatzleistungen und berief sich auf eine Härtesituation wegen Kapitalverlusts. Streitig war, ob ein verbürgter Covid-19-Kredit bei der Ermittlung des Kapitalverlusts nach Art. 725a OR als Fremdkapital oder als Quasi-Eigenkapital einzustufen war. Das Bundesgericht hielt fest:

«Kredite stellen handelsrechtlich grundsätzlich Fremdkapital dar. Die spezialgesetzliche Bestimmung von Art. 24 Abs. 1 Covid-19-SBüG, wonach verbürgte Kredite bei der Berechnung des Kapitalverlusts nach aArt. 725 Abs. 1 OR nicht als Fremdkapital galten, stellte eine eng auszulegende Notmassnahme dar.» (BGE 150 V 57 E. 5.4). Ausserhalb spezialgesetzlicher Sondertatbestände belasten Verbindlichkeiten uneingeschränkt die Passivseite und vertiefen den Kapitalverlust.

Verwerfungsfall: Handelsgericht Zürich HE170080 — Keine Pflichtverletzung bei offengelegtem Kapitalverlust

In ZH HG HE170080 vom 30. Mai 2017 verlangten Minderheitsaktionäre eine Sonderprüfung (Art. 697c OR) mit der Behauptung, das Organ habe durch die Verbuchung von Projektverlusten und das Entstehen eines Kapitalverlusts pflichtwidrig gehandelt. Das Handelsgericht verwarf diesen Vorwurf: Das Entstehen eines operativen Bilanzverlusts begründet für sich allein keine Pflichtverletzung der Organe, solange die Abschreibungen sachlich vertretbar vorgenommen und im Anhang transparent ausgewiesen wurden.

3. Vergleichstabelle: Bilanzpositionen und ihre Behandlung bei Art. 725a OR

Leitsatz. Aktivdarlehen an Aktionäre oder Konzerngesellschaften ohne marktübliche Besicherung verletzen das Verbot der Einlagenrückgewähr (Art. 680 Abs. 2 OR) und sind bei Bonitätszweifeln sofort wertzuberichtigen; Rangrücktritte beseitigen den bilanziellen Kapitalverlust nach Art. 725a OR nicht.

C. Abs. 1 Satz 1 — Sanierungsmassnahmen in der Kompetenz des Verwaltungsrats

1. Das Primat der Massnahmen in eigener Kompetenz

Mit der Streichung der unverzüglichen Einberufungspflicht der Generalversammlung räumt Art. 725a Abs. 1 Satz 1 OR dem Verwaltungsrat den Vorrang ein, Massnahmen zur Beseitigung des Kapitalverlusts in eigener Kompetenz zu treffen.

Hierzu zählen:

• Echte Sanierungszuschüsse (à-fonds-perdu Zuschüsse): Unwiderrufliche Zuzahlungen von Aktionären oder Dritten in die Reserven der Gesellschaft ohne Gegenleistung.
• Forderungsverzichte der Gläubiger: Der unechte oder echte Verzicht auf bestehende Forderungen führt zu einem ausserordentlichen Ertrag, welcher die aufgelaufenen Verlustvorträge direkt tilgt.
• Operative Restrukturierungsmassnahmen: Kostensenkungen, Veräusserung unrentabler Geschäftsbereiche, Schliessung defizitärer Filialen, Erhöhung der Margen.
• Bilanzielle Aufwertung nach Art. 725c OR: Neubewertung von Grundstücken und Beteiligungen bis zum wirklichen Wert unter Bildung einer Aufwertungsreserve.

2. Kasuistik: Forderungsverzicht vs. Rangrücktritt als echtes Novum

Anwendungsfall: Obergericht Schaffhausen 40/2017/30 — Forderungsverzicht beseitigt Unterbilanz

Im Leitentscheid des Obergerichts Schaffhausen, 40/2017/30 vom 2. Februar 2021 E. 5.1 eröffnete das Konkursgericht über eine Aktiengesellschaft den Konkurs wegen Überschuldung und massivem Kapitalverlust. Im Beschwerdeverfahren legten die Verwaltungsräte unwiderrufliche Forderungsverzichtserklärungen der Hauptgläubiger im Betrag von über CHF 300'000 vor. Das Obergericht hob die Konkurseröffnung auf:

«Die Vorlage rechtsgültiger Forderungsverzichte mit Besserungsschein stellt ein zulässiges echtes Novum dar, das zur Beseitigung der Unterbilanz und der Überschuldung führt. Durch die Verzichte vermindert sich das Fremdkapital unmittelbar, wodurch der Kapitalverlust rechnerisch beseitigt wird.» (OG SH 40/2017/30 E. 5.1).

Verwerfungsfall: Unzulänglichkeit eines blossen Rangrücktritts zur Beseitigung des Kapitalverlusts

Gleichzeitig stellte das Obergericht Schaffhausen klar, dass ein blosser Rangrücktritt (Art. 725b Abs. 4 Ziff. 1 OR) den Kapitalverlust nach Art. 725a OR nicht beseitigt: Der Rangrücktritt stundet lediglich die Durchsetzbarkeit der Forderung im Konkursfall; die Verbindlichkeit verbleibt als Passivum in der Bilanz. Wer einen Kapitalverlust beseitigen will, benötigt einen echten Forderungsverzicht oder frisches Eigenkapital (OG SH 40/2017/30 E. 4.2).

Leitsatz. Der Verwaltungsrat kann einen Kapitalverlust in eigener Kompetenz durch operative Ertragsverbesserungen, bilanzielle Aufwertungen (Art. 725c OR) oder unwiderrufliche Forderungsverzichte à fonds perdu beseitigen; ein blosser Rangrücktritt heilt den Kapitalverlust nicht.

D. Abs. 1 Satz 2 — Sanierungsmassnahmen in der Kompetenz der Generalversammlung (Harmonika-Sanierung)

1. Massnahmenkatalog und GV-Zuständigkeit

Sind Sanierungsmassnahmen erforderlich, die in die Kompetenz der Generalversammlung fallen (Art. 725a Abs. 1 Satz 2 OR), muss der Verwaltungsrat die Generalversammlung unverzüglich einberufen und Beschlussanträge stellen.

Zentrales Instrument der bilanzwirksamen Sanierung ist die Harmonika-Sanierung (Kapitalschnitt auf Null mit gleichzeitiger Wiedererhöhung):

• Das bisherige Aktienkapital wird zur Beseitigung des Bilanzverlusts vollständig auf Null herabgesetzt, wodurch das bisherige Eigenkapital formell vernichtet wird.
• Gleichzeitig wird das Aktienkapital auf den bisherigen oder einen neuen Betrag wiedererhöht, indem bestehende Aktionäre oder Neuinvestoren frische Mittel einschiessen.

2. Kasuistik der Harmonika-Sanierung: BGE 121 III 420 vs. BGE 138 III 204

Anwendungsfall: BGE 121 III 420 — Zulässigkeit der Harmonika ohne Zwischenbilanz

In BGE 121 III 420 E. 3 beschloss die Generalversammlung einer überschuldeten Aktiengesellschaft eine Harmonika-Sanierung: Das Aktienkapital von CHF 200'000 wurde auf Null herabgesetzt und sofort im gleichen Betrag wiedererhöht. Klagende Minderheitsaktionäre fochten den Beschluss an und machten geltend, mangels Vorliegens einer Zwischenbilanz nach aArt. 725 Abs. 2 OR und eines besonderen Revisionsberichts sei der Beschluss ungültig. Das Bundesgericht schützte den Sanierungsbeschluss:

«Der Beschluss über die vollständige Herabsetzung des Aktienkapitals auf Null unter gleichzeitiger Wiedererhöhung auf den bisherigen Betrag zum Zweck der Sanierung bedarf weder einer Zwischenbilanz gemäss Art. 725 Abs. 2 aOR noch eines besonderen Revisionsberichts gemäss Art. 732 Abs. 2 aOR. Ein solcher Beschluss bedarf zudem keiner Statutenänderung, wenn Anzahl, Nennwert und Art der Aktien unverändert bleiben.» (BGE 121 III 420 E. 3).

Verwerfungsfall: BGE 138 III 204 — Anfechtbarkeit der Harmonika bei rechtsmissbräuchlicher Minderheitsausbootung

In BGE 138 III 204 E. 3.2 beschloss die Mehrheit einer Aktiengesellschaft eine Harmonika-Sanierung, schloss jedoch das Bezugsrecht der bisherigen Minderheitsaktionäre vollständig aus, um die Aktien einem genehmen Neuinvestor zuzuhalten. Die Minderheit klagte auf Ungültigkeit des GV-Beschlusses. Das Bundesgericht hob den Beschluss auf:

«Die Kapitalschnitt-Sanierung (‘Harmonika’) muss zwingend von einem echten Sanierungszweck getragen sein. Sanierung bedeutet die finanzielle Gesundung der Gesellschaft zwecks Fortbestehens. Dient die Struktur nicht der Sanierung, sondern primär der unzulässigen Ausbootung missliebiger Minderheitsaktionäre, liegt ein Rechtsmissbrauch vor, der zur Anfechtbarkeit des Beschlusses führt.» (BGE 138 III 204 E. 3.2).

3. Fallvergleichstabelle: Zulässige vs. rechtsmissbräuchliche Harmonika-Sanierung

Leitsatz. Eine Harmonika-Sanierung (Kapitalschnitt auf Null mit Wiedererhöhung) setzt weder eine Zwischenbilanz noch einen besonderen Revisionsbericht voraus; sie ist jedoch rechtsmissbräuchlich und anfechtbar, wenn sie nicht von einem echten Sanierungszweck getragen ist, sondern primär der Ausbootung von Minderheitsaktionären dient.

E. Abs. 2 — Eingeschränkte Revision bei Gesellschaften ohne Revisionsstelle (Opting-out)

1. Die gesetzliche Prüfpflicht bei revisorlosen Gesellschaften

Hat eine Gesellschaft gestützt auf Art. 727a Abs. 2 OR auf die Wahl einer Revisionsstelle verzichtet (Opting-out), greift bei Eintritt eines hälftigen Kapitalverlusts eine zwingende Kontrollvorschrift (Art. 725a Abs. 2 OR):

• Die letzte Jahresrechnung muss vor ihrer Genehmigung durch die Generalversammlung einer eingeschränkten Revision durch einen zugelassenen Revisor unterzogen werden.
• Der Verwaltungsrat ernennt diesen zugelassenen Revisor ad hoc; es bedarf keines GV-Beschlusses.

Zweck der Bestimmung ist es, zu verhindern, dass der Verwaltungsrat einer optierenden KMU die Jahresrechnung ohne unabhängige Kontrolle genehmigen lässt und dadurch einen gravierenden Kapitalverlust oder eine verdeckte Überschuldung vor den Aktionären und Gläubigern verheimlicht.

2. Rechtsfolge unterlassener Revision: Anfechtbarkeit und Nichtigkeit

Wird die Jahresrechnung trotz Vorliegens eines Kapitalverlusts von der Generalversammlung genehmigt, ohne dass der Revisionsbericht des zugelassenen Revisors vorliegt, ist dieser Genehmigungsbeschluss nach Art. 706 Abs. 2 Ziff. 1 OR anfechtbar bzw. nach Art. 706b OR nichtig (Obergericht Zürich, PS170163 vom 18.08.2017).

Im Entscheid ZH OG PS170163 hatte der Verwaltungsrat einer revisorlosen Gesellschaft bei einem Kapitalverlust direkt die Bilanz beim Konkursrichter deponiert. Das Obergericht hob die Konkurseröffnung auf: Bei einem blossen Kapitalverlust besteht kein Recht zur Konkursdeponierung; die Gesellschaft hat zwingend das gesetzliche Revisions- und Sanierungsverfahren zu durchlaufen.

Leitsatz. Bei Gesellschaften mit Opting-out muss die Jahresrechnung bei einem hälftigen Kapitalverlust zwingend vor der GV-Genehmigung durch einen vom Verwaltungsrat ernannten zugelassenen Revisor geprüft werden; ein ohne Revisionsbericht gefasster Genehmigungsbeschluss ist mangelhaft.

F. Abs. 3 — Befreiung von der Revisionspflicht bei Nachlassstundung

1. Sinn und Zweck der Befreiungsnorm

Gemäss Art. 725a Abs. 3 OR entfällt die Revisionspflicht nach Absatz 2, wenn der Verwaltungsrat ein Gesuch um Nachlassstundung einreicht.

Diese Bestimmung vermeidet unnötige Kosten und Doppelspurigkeiten. Reicht der Verwaltungsrat bei Feststellung des Kapitalverlusts ein Gesuch um provisorische Nachlassstundung (Art. 293 ff. SchKG) beim Nachlassgericht ein, wird die gesamte Vermögenslage ohnehin unter gerichtliche Aufsicht gestellt und in der Regel ein Sachwalter eingesetzt. Eine zusätzliche eingeschränkte Revision der letzten Jahresrechnung vor der GV brächte keinen Mehrwert und würde knappe Gesellschaftsmittel binden.

2. Prozessuale Voraussetzung: Tatsächliche Hängigkeit des Nachlassgesuchs

Die Befreiung greift nur ein, solange das Nachlassgesuch tatsächlich beim Gericht anhängig ist oder die Stundung bewilligt wurde. Wird das Gesuch vom Nachlassgericht mangels Sanierungsaussichten abgewiesen oder zieht der Verwaltungsrat das Gesuch zurück, lebt die Revisionspflicht nach Abs. 2 sofort wieder auf, sofern die Jahresrechnung noch nicht genehmigt wurde.

Leitsatz. Die Einreichung eines Gesuchs um Nachlassstundung (Art. 293 ff. SchKG) suspendiert die aktienrechtliche Pflicht zur eingeschränkten Revision der Jahresrechnung bei Opting-out-Gesellschaften von Gesetzes wegen.

G. Abs. 4 — Gebot der Eile und Organhaftung (Art. 754 OR)

1. Sorgfaltsmassstab für Verwaltungsrat und Revisor

Gemäss Art. 725a Abs. 4 OR handeln der Verwaltungsrat und die Revisionsstelle bzw. der zugelassene Revisor mit der gebotenen Eile.

Befindet sich eine Gesellschaft in einer bilanziell prekären Lage mit Kapitalverlust, verdichtet sich die Sorgfaltspflicht der Organe erheblich (BGE 132 III 564 E. 5). Der Verwaltungsrat darf die Einleitung von Sanierungsmassnahmen nicht verschleppen; die Revisionsstelle muss die Prüfung unverzüglich an die Hand nehmen und den Verwaltungsrat bei Feststellung der Unterbilanz unverzüglich informieren.

2. Kausalitätserfordernis im Haftungsprozess nach BGer 4A_236/2015

Verletzt die Revisionsstelle oder der Verwaltungsrat das Gebot der Eile, führt dies nicht automatisch zu einer Schadenersatzpflicht nach Art. 754 OR. Erforderlich ist stets der strikte Nachweis der Schadenskausalität:

Im Urteil BGer 4A_236/2015 vom 15. September 2015 E. 3 unterliess es die Revisionsstelle einer Weberei-Gesellschaft pflichtwidrig, erforderliche Wertberichtigungen vorzunehmen, wodurch der hälftige Kapitalverlust im Revisionsbericht nicht ausgewiesen wurde. Das Bundesgericht wies die Haftungsklage der Konkursmasse gegen die Revisionsstelle dennoch ab:

«Zwar hatte die Revisionsstelle ihre Pflicht verletzt, den Verwaltungsrat auf den hälftigen Kapitalverlust hinzuweisen. Da der Verwaltungsrat und die Mehrheitsaktionärin im massgebenden Zeitraum jedoch bereits umfassend über die schlechte Finanzlage im Bilde waren und selbst bei einem formellen Revisionshinweis keine anderen Sanierungsentscheidungen getroffen hätten, fehlt es am Kausalzusammenhang für den eingetretenen Fortführungsschaden.» (BGer 4A_236/2015 E. 3.4).

3. Schadenssubstanziierung nach BGE 136 III 322

Führt die Verzögerung der Sanierung zu einer Vertiefung des Schadens, bemisst sich die Haftung des Verwaltungsrats nach den Liquidationswerten im Zeitpunkt pflichtgemässen Handelns gegenüber dem tatsächlichen Konkurszeitpunkt (BGE 136 III 322 E. 3).

Leitsatz. Organe und Revisoren haften für Verzögerungen bei der Beseitigung eines Kapitalverlusts nach Art. 754 OR nur, wenn die unterlassene oder verspätete Sanierungsanzeige für den eingetretenen Fortführungsschaden natürlich und adäquat kausal war.

Praxisfragen

Praxisfrage 1: Sanierungswirkung und Nachweis von echten Noven im kantonalen Rechtsmittelverfahren (Forderungsverzicht vs. Rangrücktritt)

• Problem: Eine Gesellschaft fällt infolge von Kapitalverlust und Überschuldung in Konkurs. Im Beschwerdeverfahren vor der oberen kantonalen Instanz (Art. 174 Abs. 2 SchKG i.V.m. Art. 326 Abs. 2 ZPO) legen die Organe Sanierungsvereinbarungen vor. Reicht ein Rangrücktritt aus, oder ist ein unechter/echter Forderungsverzicht erforderlich?
• Gerichtspraxis: Wie das Obergericht Schaffhausen im Leitentscheid 40/2017/30 vom 02.02.2021 (E. 4 und 5.1) klargestellt hat, stellt der Nachweis der nachträglichen Beseitigung der Unterbilanz durch einen rechtsgültigen Forderungsverzicht (à fonds perdu) ein zulässiges echtes Novum dar, das bei gleichzeitiger Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit zur Aufhebung der Konkurseröffnung führt. Ein blosser Rangrücktritt saniert die Bilanz demgegenüber nicht, sondern stundet lediglich die Forderung, weshalb der bilanzielle Kapitalverlust nach Art. 725a OR rechnerisch bestehen bleibt.

Praxisfrage 2: Minderheitenschutz und Anspruch auf Sonderprüfung bei ausgewiesenem Kapitalverlust

• Problem: Können Aktionäre bei Vorliegen eines hälftigen Kapitalverlusts eine aktienrechtliche Sonderuntersuchung (Art. 697c ff. OR) verlangen, um Pflichtverletzungen des Verwaltungsrats abzuklären?
• Gerichtspraxis: Das Vorliegen eines Kapitalverlusts nach Art. 725a OR begründet für sich allein noch keine widerrechtliche Pflichtverletzung der Verwaltung (Handelsgericht Zürich, HE170080 vom 30.05.2017). Liegen jedoch begründete Zweifel an der Werthaltigkeit aktivierter Vermögenswerte, verdeckten Gewinnausschüttungen oder der Plausibilität von Zwischenbilanzen vor, haben Minderheitsaktionäre Anspruch auf Einsetzung eines Sonderprüfers zur Überprüfung der Bilanzansätze (Handelsgericht Zürich, HE200295 vom 31.08.2020).

Praxishinweise

Für den Verwaltungsrat:

1. Präzise Berechnung der Schutzkapitalbasis vornehmen: Berechnen Sie die 50 %-Schwelle exakt nach der Formel von Art. 725a Abs. 1 OR. Zählen Sie frei ausschüttbare Kapitaleinlagereserven (KER) nicht zur geschützten Reservebasis hinzu (BGE 140 III 533 E. 6).
2. Konzern- und Aktionärsdarlehen kritisch auf Werthaltigkeit prüfen: Überprüfen Sie Upstream- und Cross-Stream-Darlehen auf ihre Bonität und Besicherung. Ungesicherte Darlehen an Nahestehende verletzen das Verbot der Einlagenrückgewähr (Art. 680 Abs. 2 OR) und müssen wertberichtigt werden (BGE 140 III 533 E. 4.1).
3. Eigene Sanierungskompetenz ausschöpfen: Prüfen und beschliessen Sie operative Massnahmen und Zuschüsse à fonds perdu in eigener Regie, bevor Sie die Generalversammlung einberufen.
4. Bei Opting-out unverzüglich Revisor ernennen: Weist die Jahresrechnung einer revisorlosen Gesellschaft einen Kapitalverlust aus, ernennen Sie als Verwaltungsrat umgehend einen zugelassenen Revisor mit der Durchführung einer eingeschränkten Revision (Art. 725a Abs. 2 OR). Lassen Sie die Jahresrechnung keinesfalls ohne Revisionsbericht von der GV genehmigen (ZH OG PS170163).
5. Harmonika-Sanierung nur mit echtem Sanierungszweck durchführen: Schliessen Sie bei einem Kapitalschnitt auf Null das Bezugsrecht von Minderheitsaktionären nicht rechtsmissbräuchlich aus; die Harmonika darf nicht der Ausbootung von Aktionären dienen (BGE 138 III 204 E. 3.2).

Für den zugelassenen Revisor (bei Opting-out):

1. Mandatsumfang klären: Prüfen Sie als vom VR ad hoc ernannter Revisor die letzte Jahresrechnung nach den Standards der eingeschränkten Revision. Ihr Prüfungsurteil ist Wirksamkeitsvoraussetzung für den Genehmigungsbeschluss der Generalversammlung (Art. 725a Abs. 2 OR).
2. Gebot der Eile beachten: Führen Sie die Prüfung mit der gebotenen Eile durch (Abs. 4), um eine Haftung nach Art. 754 OR wegen Verzögerung der Sanierung zu vermeiden (BGE 136 III 322 E. 3).

Für Aktionäre und Minderheitsaktionäre:

1. Genehmigung ohne Revisionsbericht anfechten: Wurde die Jahresrechnung bei bestehendem Kapitalverlust ohne Revisionsbericht eines zugelassenen Revisors genehmigt, fechten Sie den GV-Beschluss binnen zweier Monate nach Art. 706 OR an oder berufen Sie sich auf Nichtigkeit (Art. 706b OR).
2. Sonderprüfung bei Verdacht auf unzulässige Entnahmen beantragen: Verlangen Sie an der GV Auskunft über Aktivdarlehen und Abschreibungen. Werden verlässliche Auskünfte verweigert, stellen Sie beim Handelsgericht ein Gesuch um Einsetzung eines Sonderprüfers (Art. 697c OR; ZH HG HE170080; ZH HG HE200295).

Für Gläubiger und Sanierungsberater:

1. Forderungsverzicht statt blossem Rangrücktritt wählen: Wenn Sie als Gläubiger die Gesellschaft vor dem Konkurs retten wollen, vereinbaren Sie einen echten oder unechten Forderungsverzicht (mit Besserungsschein); ein blosser Rangrücktritt saniert den Kapitalverlust nicht (OG SH 40/2017/30).

Literatur

• BSK OR II – Wüstiner / Bänziger, Basler Kommentar zum Obligationenrecht II, 5. Aufl., Basel 2016, Art. 725 / 725a OR.
• ZK OR – Böckli, Zürcher Kommentar zum Schweizerischen Aktienrecht, 4. Aufl., Zürich 2009, § 2 N. 388 ff. (Sanierungsrecht).
• Böckli, Schweizer Aktienrecht, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2022, § 13 (Kapitalverlust und Sanierung).
• KUKO OR – Sunaric, Kurzkommentar Obligationenrecht, 2. Aufl., Basel 2021, Art. 725a OR.
• Handschin, Zürcher Kommentar zum Fusionsgesetz, 2. Aufl., Zürich 2015, Art. 6 FusG (Sanierungsfusion).