Art. 725 OR — Drohende Zahlungsunfähigkeit

Gesetzeswortlaut

Art. 725 OR — Drohende Zahlungsunfähigkeit

¹ Der Verwaltungsrat überwacht die Zahlungsfähigkeit der Gesellschaft.

² Droht die Gesellschaft zahlungsunfähig zu werden, so ergreift der Verwaltungsrat Massnahmen zur Sicherstellung der Zahlungsfähigkeit. Er trifft, soweit erforderlich, weitere Massnahmen zur Sanierung der Gesellschaft oder beantragt der Generalversammlung solche, soweit sie in deren Zuständigkeit fallen. Er reicht nötigenfalls ein Gesuch um Nachlassstundung ein.

³ Der Verwaltungsrat handelt mit der gebotenen Eile.

Wortlaut geprüft gegen Fedlex, SR 220, Stand der Konsolidierung 1. Januar 2026. Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 19. Juni 2020 (Aktienrecht), in Kraft seit 1. Januar 2023 (AS 2020 4005; BBl 2017 399).

Die Pflichtenkaskade bei Zahlungsunfähigkeit auf einen Blick

Überblick und Bedeutung

Systematische Stellung und Zweck

Art. 725 OR bildet seit dem 1. Januar 2023 die erste Stufe des aktienrechtlichen Krisen- und Sanierungsrechts. Der Gesetzgeber hat das Sanierungsregime mit der Aktienrechtsreform von 2020 grundlegend neu geordnet und in eine dreistufige Krisenkaskade überführt:

1. 1. Stufe (Art. 725 OR): Drohende Zahlungsunfähigkeit (Liquiditätskrise). Fokus auf rollender Liquiditätsüberwachung und frühzeitiger Sicherstellung der Zahlungsströme.
2. 2. Stufe (Art. 725a OR): Kapitalverlust (Bilanzkrise). Massnahmen bei Aufzehrung von mehr als 50 % des Grundkapitals und der geschützten Reserven.
3. 3. Stufe (Art. 725b OR): Überschuldung (Substanzkrise). Pflicht zur Erstellung von Zwischenabschlüssen und Richterbenachrichtigung zwecks Konkurseröffnung oder Nachlassstundung.

Zweck von Art. 725 OR ist die Schliessung einer gravierenden Lücke des früheren Rechts. In der Wirtschaftspraxis scheitern Unternehmen regelmässig nicht primär an buchhalterischen Bilanzverlusten, sondern an einem akuten Versiegen der Liquidität (Botschaft Aktienrecht, BBl 2017 399, S. 524 ff.). Unter dem bis 31. Dezember 2022 geltenden Recht war die Liquiditätsüberwachung in aArt. 725 OR überhaupt nicht kodifiziert; sie musste von der Rechtsprechung mühsam aus den unübertragbaren Oberleitungs- und Organisationspflichten (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 1 und 3 aOR) sowie der allgemeinen Sorgfaltspflicht (Art. 717 OR) hergeleitet werden. Mit Art. 725 OR wurde die Liquiditätsfürsorge zu einer selbständigen, einklagbaren Pflicht erhoben.

Fundamentale Differenzierung: Liquidität vs. Bilanz

Die aktienrechtliche Krisenintervention unterscheidet strikt zwischen Liquiditätslage und Bilanzlage:

• Eine Gesellschaft kann bilanziell kerngesund sein (hohes Eigenkapital, keine Unterbilanz), aber sofort konkursreif, wenn ihr Vermögen in illiquiden Anlagegütern (Immobilien, Maschinen, langfristigen Beteiligungen) gebunden ist und fällige Löhne oder Lieferantenschulden nicht bezahlt werden können (Appellationsgericht Basel-Stadt, BEZ.2014.89 vom 31.10.2014).
• Umgekehrt kann eine Gesellschaft einen massiven Kapitalverlust nach Art. 725a OR aufweisen, operativ aber über ausreichenden Cashflow verfügen, um alle fälligen Verpflichtungen pünktlich zu erfüllen.
• Art. 725 OR greift unabhängig von der Bilanz: Er verpflichtet den Verwaltungsrat zur Intervention, sobald die liquiden Mittel zur Bedienung fälliger Schulden nicht mehr ausreichen werden.

Prüfschema: die Merkmale in ihrer Prüfungsreihenfolge

Die folgende Tabelle stellt den Merkmalskatalog nach Prüfungsreihenfolge dar. Sie bildet zugleich das Inhaltsverzeichnis der nachfolgenden Kommentierung: Jede Zeile findet sich deckungsgleich als eigener Abschnitt wieder.

Kommentierung

A. Vorfrage: Abgrenzung dauernde Zahlungsunfähigkeit vs. vorübergehende Zahlungsstockung

1. Dogmatischer Massstab: Illiquidität vs. temporärer Engpass

Zahlungsunfähigkeit im rechtlichen Sinn bedeutet das Unvermögen der Gesellschaft, ihren fälligen und unbestrittenen Zahlungsverpflichtungen mangels liquider Mittel dauerhaft nachzukommen. Davon streng zu unterscheiden ist die vorübergehende Zahlungsstockung (Liquiditätsengpass). Eine blosse Zahlungsstockung liegt vor, wenn dem Schuldner zwar im Fälligkeitszeitpunkt liquide Mittel fehlen, er diese jedoch binnen absehbarer Frist beschaffen kann und die Wiedererlangung der Zahlungsfähigkeit nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge feststeht (BGE 137 III 460 E. 3.4.1; BGer 5A_82/2023 vom 19.07.2023 E. 2.3).

2. Kasuistik: Wann schlägt die Zahlungsstockung in Zahlungsunfähigkeit um?

Anwendungsfall 1: Zahlungsunfähigkeit bejaht bei aussergerichtlichem Nachlassangebot und systematischen Rechtsvorschlägen

Im Leitentscheid BGE 137 III 460 E. 3.4 versuchte eine Aktiengesellschaft, einem Konkursbegehren nach Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG auszuweichen, indem sie ihren Sitz manipulativ ins Tessin verlegte. Gleichzeitig versandte die Verwaltung Zirkularschreiben an die Gläubiger, in denen sie einen aussergerichtlichen Nachlass anbot: Die Gläubiger sollten auf 90 % ihrer Forderungen verzichten, andernfalls drohe der Totalausfall. Das Bundesgericht hielt fest:

«Zahlungseinstellung liegt vor, wenn der Schuldner unbestrittene und fällige Forderungen nicht begleicht, Betreibungen gegen sich auflaufen lässt und dabei systematisch Rechtsvorschlag erhebt oder selbst kleine Beträge nicht mehr bezahlt. […] Die Zahlungseinstellung darf nicht bloss vorübergehender Natur sein, sondern muss auf unbestimmte Zeit erfolgen.» (BGE 137 III 460 E. 3.4.1). Das Angebot, lediglich 10 % der Schulden zu begleichen, bewies zur vollen Überzeugung, dass die Gesellschaft auf unabsehbare Zeit zahlungsunfähig war.

Ebenso bejahte das Obergericht Zürich die dauernde Zahlungsunfähigkeit bei einer Gesellschaft, welche im Beschwerdeverfahren gegen die Konkurseröffnung behauptete, es liege bloss eine temporäre Zahlungsstockung wegen verspäteter Debitorenzahlungen vor (ZH OG PS240233 vom 17.12.2024 E. 2). Da der Betreibungsregisterauszug unbezahlte Betreibungen und Konkursandrohungen über Monate hinweg auswies, qualifizierte das Gericht das Vorbringen als blosse Schutzbehauptung.

Verwerfungsfall: Keine Zahlungsunfähigkeit bei bestrittenen Forderungen im hängigen Zivilprozess

Im Entscheid BGer 5A_82/2023 vom 19. Juli 2023 E. 2.3 f. kündigte ein Darlehensgeber ein Darlehen von CHF 2'664'000 gegenüber einer AG und leitete Betreibung ein. Die AG erhob Rechtsvorschlag mit der Begründung, das Darlehen sei durch eine bis 2024 unkündbare Vereinbarung noviert worden. Der Gläubiger erhob Forderungsklage vor Bezirksgericht und verlangte parallel gestützt auf Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG die sofortige Konkurseröffnung ohne Betreibung wegen Zahlungsunfähigkeit. Das Bundesgericht verwarf das Konkursbegehren:

«Zahlungseinstellung (oder Zahlungsunfähigkeit) kann nicht mit mangelndem Zahlungswillen - d.h. unterbliebene Zahlung wegen Bestreitung der Forderung - gleichgesetzt werden; ist eine Forderung umstritten und wird sie nicht bezahlt, begründet dies keine Zahlungseinstellung im Sinn von Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG.» (BGer 5A_82/2023 E. 2.3). Das Konkursverfahren darf nicht dazu missbraucht werden, eine materielle Forderungsprüfung im ordentlichen Zivilprozess zu umgehen.

Ebenso wies das Obergericht Zug ein Konkursbegehren ab, weil die Nichtbezahlung einer einzelnen Verbindlichkeit auf einem administrativen Versehen beruhte, die Gesellschaft über substantielle Bankguthaben verfügte und die Forderung nach Entdeckung sofort beglich (ZG OG BZ 2022 78 vom 06.09.2022 E. 3).

3. Kasuistiktabelle: Zahlungsunfähigkeit vs. Zahlungsstockung

4. Judikaturdivergenz: Die zeitliche Obergrenze einer Zahlungsstockung

In der kantonalen Gerichtspraxis besteht eine offene Divergenz hinsichtlich der zeitlichen Grenze, ab welcher ein Liquiditätsengpass zwingend als dauernde Zahlungsunfähigkeit qualifiziert:

• Strikte Fristenpraxis (ZH, SG, BS): Das Obergericht Zürich und das Appellationsgericht Basel-Stadt verlangen, dass eine Zahlungsstockung binnen maximal zwei bis drei Monaten vollständig behoben sein muss. Dauert das Unvermögen zur Begleichung unbestrittener Forderungen länger als drei Monate, gilt die Zahlungsunfähigkeit als unwiderlegbar vermutet (ZH OG PS240233; BS APG BEZ.2024.49).
• Pragmatisch-prognostische Praxis (ZG, LU, BE): Das Obergericht Zug lässt in Einzelfällen längere Zeitspannen zu (bis zu vier bis sechs Monaten), wenn der Schuldner eine verbindliche, unwiderrufliche Finanzierungszusage einer Bank, eine rechtskräftige Baubewilligung für einen anstehenden Verkauf oder einen gerichtlich genehmigten Zahlungsplan vorlegt (ZG OG BZ 2022 78).

Leitsatz. Eine Zahlungsstockung unterscheidet sich von der Zahlungsunfähigkeit durch ihre Behebbarkeit binnen kurzer Frist (in der Regel zwei bis drei Monate) sowie den Nachweis gesicherter Mittelzuflüsse; das Bestreiten nicht fälliger oder materiell strittiger Forderungen begründet für sich allein keine Zahlungsunfähigkeit.

B. Abs. 1 — Pflicht zur Überwachung der Zahlungsfähigkeit und Liquiditätsplanung

1. Dogmatischer Inhalt der Überwachungspflicht

Gemäss Art. 725 Abs. 1 OR überwacht der Verwaltungsrat die Zahlungsfähigkeit der Gesellschaft. Diese Pflicht ist unübertragbar und unentziehbar (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 3 OR). Die Überwachung erfordert eine vorausschauende Finanzkontrolle. Der Verwaltungsrat darf sich nicht darauf beschränken, die historischen Zahlen vergangener Quartale oder Jahresabschlüsse zur Kenntnis zu nehmen; er muss die Zahlungsströme der Gesellschaft proaktiv erfassen.

In der Praxis richtet sich die Intensität der Überwachung nach der Unternehmensgrösse und der Risikolage:

• Normalzustand: Bei gesunder Finanzlage genügt ein regelmässiger Soll-Ist-Vergleich der Kontostände und eine mittelfristige Budgetierung.
• Prekäre Finanzlage / Krisennähe: Zeigen sich Liquiditätsengpässe, ist der Verwaltungsrat zwingend verpflichtet, eine rollende Liquiditätsplanung über mindestens 12 Monate zu erstellen und in kurzen Abständen (wöchentlich oder monatlich) zu aktualisieren (Botschaft Aktienrecht, BBl 2017 399, S. 524).

2. Kasuistik: Haftung für mangelhafte Liquiditätskontrolle und unberechtigte Mittelabflüsse

Anwendungsfall: Millionenabflüsse an Nahestehende unter Verletzung der Liquiditätsfürsorge

Im Urteil BGer 4A_675/2014 vom 9. März 2015 E. 2.2 und E. 3.4 amtierten zwei Organe als Verwaltungsräte einer operativen Präzisionswaagen-Aktiengesellschaft und beherrschten zugleich eine Entwicklungsgesellschaft sowie eine Beteiligungsholding. Über mehrere Jahre hinweg veranlassten sie, dass die operative Gesellschaft Aufwendungen der Entwicklungsgesellschaft von über CHF 3 Mio. bezahlte und der Holding unbegründete «Management-Fees» überwies. Als die operative Gesellschaft illiquid wurde und in Nachlassliquidation fiel, forderte die Hauptgläubigerbank aus abgetretenem Recht der Masse (Art. 260 SchKG) Schadenersatz. Das Bundesgericht verurteilte die Verwaltungsräte:

«Soweit Aufwendungen (ausschliesslich) zu Lasten der D.________ verbucht wurden, die - mindestens auch - zugunsten der E.________ erfolgten, haben die Beschwerdeführer ihre Pflichten verletzt, wenn sie diese Aufwendungen nicht mindestens entsprechend dem konkreten Interesse daran auf die Gesellschaften aufteilten. […] Soweit die Beschwerdeführer die E.________ nicht entsprechend ihrem Interesse mit den umstrittenen Aufwendungen belasteten, ist die Vorinstanz jedenfalls zu Recht davon ausgegangen, dass sie mit der Verbuchung der entsprechenden Aufwendungen zu Lasten der D.________ ihre Pflichten verletzt haben.» (BGer 4A_675/2014 E. 2.2). Die Pflicht zur Liquiditätsüberwachung verbietet es, operative Geldmittel ohne werthaltigen Gegenwert an Konzerngesellschaften abfliessen zu lassen.

Verwerfungsfall: Entlastung des Verwaltungsrats bei fehlender Schadenskausalität

Wusste die Mehrheitsaktionärin und der Verwaltungsrat bereits im Detail über die angespannte Liquidität Bescheid und stand fest, dass ein formeller Hinweis oder ein Liquiditätsbericht zu keinen anderen wirtschaftlichen Massnahmen geführt hätte, scheitert die Haftungsklage an der Kausalität (BGer 4A_236/2015 vom 15.09.2015 E. 3.4).

Leitsatz. Die Überwachung der Zahlungsfähigkeit nach Art. 725 Abs. 1 OR verpflichtet den Verwaltungsrat in wirtschaftlich angespannter Lage zur Führung einer rollenden Liquiditätsplanung über mindestens 12 Monate; liquide Mittel dürfen nicht ohne werthaltige Gegenleistung an Nahestehende oder Konzerngesellschaften entäussert werden.

C. Abs. 2 Satz 1 — Tatbestand der drohenden Zahlungsunfähigkeit

1. Begriff und Eintrittswahrscheinlichkeit

Die Zahlungsunfähigkeit droht, wenn nach fundierter kaufmännischer Prognose eine überwiegende Wahrscheinlichkeit (mehr als 50 %) besteht, dass die Gesellschaft ihren Verbindlichkeiten bei Fälligkeit binnen des relevanten Zeithorizonts nicht mehr nachkommen kann.

Der massgebende Prognosehorizont beträgt im Regelfall 12 Monate (Botschaft, BBl 2017 399, S. 525). Droht die Illiquidität erst nach Ablauf von 12 Monaten, liegt der Tatbestand von Art. 725 Abs. 2 OR noch nicht vor; es greifen die ordentlichen Planungs- und Steuerungsinstrumente der Geschäftsleitung. Tritt der Liquiditätsengpass jedoch bereits binnen der nächsten 3 bis 6 Monate mit hoher Bestimmtheit ein, verdichtet sich die Pflicht des Verwaltungsrats zu sofortigen, zwingenden Sofortmassnahmen.

2. Kriterien zur Feststellung der drohenden Zahlungsunfähigkeit

Die Feststellung erfolgt anhand eines dreistufigen Liquiditätstests:

1. Verfügbare Liquidität 1. Grades: Kassenbestand, Post- und Bankguthaben, nicht ausgenützte, verbindlich zugesagte Kreditlimiten.
2. Zu erwartende Cashflows: Sicher prognostizierbare Debitorenzahlungen, vertraglich gebundene Kundenerlöse (unter angemessenem Delkredererabzug).
3. Fällige Verpflichtungen: Löhne, Sozialversicherungsbeiträge, Steuern, Mieten, Lieferantenrechnungen, Darlehensamortisationen und Zinsen. Ergibt die Gegenüberstellung zu einem Stichtag binnen 12 Monaten einen Fehlbetrag, der nicht durch gesicherte Finanzierungsmassnahmen gedeckt werden kann, ist der Tatbestand der drohenden Zahlungsunfähigkeit erfüllt.

Leitsatz. Drohende Zahlungsunfähigkeit liegt vor, wenn die Gesellschaft nach einer rollenden 12-Monats-Liquiditätsplanung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ausserstande sein wird, fällige Verbindlichkeiten bei Verfall mit vorhandenen oder verbindlich zugesagten Mitteln zu begleichen.

D. Abs. 2 Satz 1 — Sofortmassnahmen des Verwaltungsrats in eigener Kompetenz

1. Handlungsspielraum und Sanierungspflicht

Sobald die Zahlungsunfähigkeit droht, ist der Verwaltungsrat gesetzlich verpflichtet, unverzüglich Massnahmen zur Sicherstellung der Zahlungsfähigkeit zu ergreifen (Art. 725 Abs. 2 Satz 1 OR). Der Gesetzgeber weist dem Verwaltungsrat dabei primär Massnahmen in dessen eigener Organisationskompetenz zu, ohne dass zuvor die Generalversammlung einberufen werden muss.

Typische Massnahmen in eigener Regie sind:

• Operative Liquiditätsbeschaffung: Beschleunigung des Inkassos (Mahnwesen, Skonti für Sofortzahler), Factoring von Debitoren, Reduktion von Lagerbeständen.
• Ausgaben- und Einstellungsstopp: Sofortiges Einfrieren nicht zwingend betriebsnotwendiger Sachausgaben und Investitionen.
• Finanzierungsverhandlungen: Verlängerung von Zahlungszielen mit Hauptlieferanten, Vereinbarung von Stundungsabreden, Aufnahme von kurzfristigen Gesellschafterdarlehen oder Überbrückungskrediten.
• Veräusserung nicht betriebsnotwendiger Aktiven: Verkauf von Mobilien, Fahrzeugen oder Wertschriften.

2. Grenzen: Verbot von Sanierungsversuchen auf Gläubigerkosten

Das Sanierungsermessen des Verwaltungsrats ist nicht schrankenlos. Das Bundesgericht hat im Grundsatzurteil BGE 127 III 374 E. 3c betont, dass Sanierungsversuche strikt dem Gläubigerschutz unterliegen:

«Die Bestimmungen bezwecken, im Interesse der Gläubiger und der Gesellschaft verlässliche Rahmenbedingungen zu schaffen, um realistische Chancen auf eine nachhaltige Sanierung der Gesellschaft wahrzunehmen. Sie dienen dem Gläubigerschutz, indem sie verhindern sollen, dass aussichtslose Sanierungsversuche auf Kosten der Gläubigergesamtheit fortgeführt werden.» (BGE 127 III 374 E. 3c).

Wird die Fortführung ausschliesslich durch das Anhäufen neuer Schulden finanziert, ohne dass ein plausibler Sanierungsplan vorliegt, begeht der Verwaltungsrat eine Pflichtverletzung nach Art. 754 OR.

3. Paulianische Risiken bei Sanierungsdarlehen

Zieht der Verwaltungsrat in der Liquiditätskrise externe Sanierungsberater bei oder nimmt er Notkredite auf, bewegen sich diese Transaktionen im Spannungsfeld zur paulianischen Anfechtung (Art. 288 SchKG). Nach BGE 137 III 268 E. 4.2 setzt eine rechtmässige Sanierungsfinanzierung voraus, dass die Organe ex ante von einer objektiv begründeten Sanierungschance ausgehen durften; fehlt eine solche, qualifizieren Sicherheitenbestellungen oder Honorarzahlungen als anfechtbare Gläubigerschädigung.

Leitsatz. Der Verwaltungsrat hat bei drohender Zahlungsunfähigkeit eigenständig alle operativen und finanziellen Massnahmen zur Schliessung der Liquiditätslücke einzuleiten; Sanierungsmassnahmen sind unzulässig und haftungsbegründend, wenn sie ohne realistische Rettungschance auf Kosten der Gläubigergesamtheit fortgesetzt werden.

E. Abs. 2 Satz 2 — Weitergehende Sanierungsmassnahmen und Zuständigkeit der Generalversammlung

1. Kompetenzabgrenzung zwischen VR und GV

Reichen die Massnahmen in der Kompetenz des Verwaltungsrats nicht aus, um die Zahlungsfähigkeit nachhaltig abzusichern, muss das Organ weitergehende Sanierungsmassnahmen prüfen. Fallen diese Massnahmen in die gesetzliche oder statutarische Zuständigkeit der Generalversammlung (Art. 698 OR), beruft der Verwaltungsrat die Generalversammlung unverzüglich ein und unterbreitet ihr entsprechende Anträge (Art. 725 Abs. 2 Satz 2 OR).

Typische Massnahmen der Generalversammlung sind:

• Ordentliche oder genehmigte Kapitalerhöhung zur Zufuhr frischer flüssiger Mittel (Cash-Injection).
• Kapitalschnitt mit Wiedererhöhung (Harmonika-Sanierung) nach Art. 725a OR.
• Sanierungsfusion mit einer finanzstarken Partnergesellschaft (Art. 6 FusG).
• Statutarische Nachschusspflichten (soweit bei der Rechtsform vorgesehen).

2. Vorbereitungspflicht des Verwaltungsrats

Der Verwaltungsrat darf der Generalversammlung keine unvollständigen oder unrealistischen Sanierungskonzepte vorlegen. Er ist verpflichtet, die Anträge mit einem verlässlichen Restrukturierungsplan zu unterlegen, der aufzeigt, wie die frischen Mittel die Zahlungsfähigkeit über die nächsten 12 Monate wiederherstellen werden. Lehnt die Generalversammlung die Anträge ab oder scheitert die Kapitalbeschaffung, greift zwingend Abs. 2 Satz 3 (Nachlassstundung).

Leitsatz. Massnahmen zur Beseitigung drohender Zahlungsunfähigkeit, die in die Zuständigkeit der Generalversammlung fallen (insbesondere Kapitalerhöhungen), sind vom Verwaltungsrat mit einem durchgerechneten Sanierungsplan vorzubereiten und der GV unverzüglich zu beantragen.

F. Abs. 2 Satz 3 — Einreichung des Gesuchs um Nachlassstundung (Art. 293 ff. SchKG)

1. Gesetzlicher Vorrang der Nachlassstundung vor dem Konkurs

Art. 725 Abs. 2 Satz 3 OR enthält eine wegweisende verfahrensrechtliche Weichenstellung: Der Verwaltungsrat reicht nötigenfalls ein Gesuch um Nachlassstundung beim Nachlassgericht ein.

Im Unterschied zum früheren Recht, in welchem bei Zahlungsunfähigkeit häufig voreilig die Insolvenzerklärung nach Art. 191 SchKG (Konkurs auf eigenes Begehren) deponiert wurde, statuiert Art. 725 Abs. 2 Satz 3 OR den Vorrang der Sanierung im gerichtlichen Nachlassverfahren:

• Durch die Einreichung des Gesuchs um provisorische Nachlassstundung (Art. 293 ff. SchKG) wird ein Vollstreckungsstopp bewirkt (Art. 297 SchKG).
• Das Unternehmen erhält Zeit (bis zu 4 Monate provisorische, verlängerbar auf bis zu 8 bzw. 24 Monate definitive Stundung), um unter Aufsicht eines Sachwalters operative Sanierungsmassnahmen, Stillhalteabkommen oder einen Nachlassvertrag (Art. 314 ff. SchKG) zu verwirklichen.
• Die voreilige Insolvenzerklärung nach Art. 191 SchKG trotz vorhandener Sanierungsaussichten kann eine Verletzung der Treue- und Sorgfaltspflicht des Verwaltungsrats darstellen (Botschaft, BBl 2017 399, S. 526).

2. Voraussetzungen und Nachweis vor dem Nachlassgericht

Für die Bewilligung der provisorischen Nachlassstundung genügt das Glaubhaftmachen von Sanierungsaussichten oder der geordneten Liquidation (Art. 293a Abs. 1 SchKG). Der Verwaltungsrat hat dem Gesuch eine aktuelle Bilanz, eine Erfolgsrechnung und eine Liquiditätsplanung beizulegen. Ergibt sich bereits bei Einreichung des Gesuchs, dass keinerlei Aussicht auf Sanierung besteht, weist das Gericht das Gesuch ab und eröffnet von Amtes wegen den Konkurs (Art. 293a Abs. 3 SchKG).

Leitsatz. Scheitern interne Massnahmen zur Abwendung der Zahlungsunfähigkeit, hat der Verwaltungsrat vorrangig um Nachlassstundung nach Art. 293 ff. SchKG zu ersuchen, anstatt voreilig die Konkurseröffnung nach Art. 191 SchKG zu beantragen.

G. Abs. 3 — Gebot der Eile und Haftung für den Konkursverschleppungsschaden (Art. 754 OR)

1. Das Gebot der Eile als aktienrechtlicher Beschleunigungsgrundsatz

Gemäss Art. 725 Abs. 3 OR handelt der Verwaltungsrat mit der gebotenen Eile. Dieser Grundsatz durchzieht sämtliche Phasen der Liquiditätskrise:

• Die Ausarbeitung von Liquiditätsplänen, Verhandlungen mit Gläubigern und die Einberufung der Generalversammlung dürfen nicht auf die lange Bank geschoben werden.
• In der Gerichtspraxis wird dem Verwaltungsrat für die Prüfung und Einleitung von Sanierungsmassnahmen eine Überlegungsfrist von höchstens wenigen Wochen (in der Regel vier bis sechs Wochen) zugestanden; ein passives Zuwarten über Monate hinweg ist unzulässig (BGE 132 III 564 E. 5).

2. Berechnung des Konkursverschleppungsschadens nach BGE 136 III 322

Verletzt der Verwaltungsrat das Gebot der Eile und verschleppt er die Einreichung des Nachlassgesuchs oder die Konkursbenachrichtigung, haftet er nach Art. 754 OR für den hieraus resultierenden Fortführungsschaden (Konkursverschleppungsschaden).

Die Bemessung folgt den strengen Regeln des Leitentscheids BGE 136 III 322 E. 3:

• Hypothetischer Vermögensvergleich: Zu vergleichen ist das tatsächliche Gesellschaftsvermögen im Zeitpunkt der späteren Konkurseröffnung mit dem hypothetischen Vermögen in jenem Zeitpunkt, in welchem der Konkurs bei pflichtgemässem Handeln hätte eröffnet werden müssen.
• Massgeblichkeit der Liquidationswerte:

«Bei der Festsetzung des Konkursverschleppungsschadens ist das Vermögen im Zeitpunkt, in welchem der Konkurs hätte erfolgen müssen, mit demjenigen bei Konkurseröffnung zu vergleichen. Massgebend sind die Liquidationswerte, während den Fortführungswerten keine Bedeutung zukommt.» (BGE 136 III 322 E. 3).

• Bei unterlassener Sanierung haben die Aktiven ihren Fortführungswert verloren; massgeblich ist ausschliesslich, welcher Liquidationserlös im hypothetischen Zeitpunkt erzielt worden wäre.

3. Prozessuale Substanziierungsobliegenheit des Klägers

Klagt die Konkursmasse oder ein Abtretungsgläubiger (Art. 260 SchKG) gegen den Verwaltungsrat, trägt die Klägerin nach Art. 8 ZGB die volle Behauptungs- und Beweislast für den Schaden. Das Bundesgericht stellt hohe prozessuale Anforderungen: In BGer 4A_601/2020 vom 11. Mai 2021 E. 4.2 wies das Bundesgericht eine Schadenersatzklage über CHF 1,2 Mio. ab, weil die Kläger lediglich die Verminderung des bilanziellen Eigenkapitals behauptet hatten. Ein buchhalterischer Eigenkapitalverlust beweist keinen Konkursverschleppungsschaden; der Kläger muss die konkreten Aktiven und Passiven zu Liquidationswerten im hypothetischen und tatsächlichen Zeitpunkt beziffern und substanziieren.

4. Gegenüberstellung: Haftung vs. Klageabweisung bei Art. 754 OR

Leitsatz. Bei Verletzung des Gebots der Eile (Art. 725 Abs. 3 OR) haftet der Verwaltungsrat nach Art. 754 OR für den Konkursverschleppungsschaden, welcher sich aus der Differenz zwischen dem tatsächlichen Liquidationsvermögen bei Konkurseröffnung und dem hypothetischen Liquidationsvermögen im Zeitpunkt pflichtgemässen Handelns errechnet.

Praxisfragen

Praxisfrage 1: Nachweis der Zahlungsfähigkeit im kantonalen Konkursbeschwerdeverfahren (Art. 174 Abs. 2 SchKG)

• Problem: Eröffnet das erstinstanzliche Konkursgericht gestützt auf Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG den Konkurs wegen Zahlungsunfähigkeit, kann die Schuldnerin beim oberen kantonalen Gericht (Obergericht / Kantonsgericht) Beschwerde führen (Art. 174 SchKG). Nach Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung aufgehoben werden, wenn die Schuldnerin mit echten Noven nachweist, dass die Schuld getilgt ist und ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft gemacht wird. Reichen hierfür blosse Darlehenszusagen von Gesellschaftern, Absichtserklärungen von Investoren oder offene Debitorenforderungen aus?
• Gerichtspraxis: Die oberen kantonalen Gerichte handhaben die Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit ausserordentlich streng (ZH OG PS240233 vom 17.12.2024; ZG OG BZ 2022 78 vom 06.09.2022). Blosse Zahlungsversprechen, mündliche Zusicherungen Dritter oder künftige Umsatzerwartungen genügen nicht. Erforderlich ist der strikte urkundliche Nachweis verfügbarer Liquidität (aktuelle Bankauszüge mit Guthaben, verbindliche und unwiderrufliche Bankgarantien) sowie ein bereinigter Betreibungsregisterauszug ohne anhängige Fortsetzungsbegehren. Liegen weitere offene Betreibungen vor, wird die Zahlungsfähigkeit verneint.

Praxisfrage 2: Geltendmachung der Zahlungseinstellung (Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG) bei bestrittenen Forderungen

• Problem: Kann ein Gläubiger, dessen Forderung von der Gesellschaft bestritten wird und der im Betreibungsverfahren durch Rechtsvorschlag blockiert ist, die Konkurseröffnung ohne Betreibung wegen Zahlungsunfähigkeit erzwingen, wenn er behauptet, die Gesellschaft sei objektiv illiquid?
• Gerichtspraxis: Wie das Bundesgericht im Grundsatzentscheid BGer 5A_82/2023 vom 19. Juli 2023 (E. 2.3 f.) klargestellt hat, ist das Konkursgericht im Verfahren nach Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG nicht befugt, über materielle Streitigkeiten einer Forderung zu entscheiden. Zahlungseinstellung setzt zwingend voraus, dass unbestrittene und fällige Forderungen nicht bezahlt werden. Bestreitet die Gesellschaft die Schuld aus sachlichen Gründen und ist hierüber ein Zivilprozess hängig, liegt kein Konkursgrund vor. Der Gläubiger ist zwingend auf den ordentlichen Rechtsöffnungs- oder Anerkennungsprozess verwiesen.

Praxishinweise

Für den Verwaltungsrat:

1. Rollende 12-Monats-Liquiditätsplanung etablieren: Richten Sie ab den ersten Anzeichen einer Umsatzverschlechterung oder eines Liquiditätsengpasses eine rollende Liquiditätsplanung ein, die wöchentlich oder monatlich aktualisiert wird (Botschaft, BBl 2017 399, S. 524). Verlassen Sie sich nicht auf Quartalsabschlüsse oder blosse Bilanzzahlen.
2. Überwachungs- und Informationspflichten dokumentieren: Protokollieren Sie in den Verwaltungsratssitzungen detailliert, welche Liquiditätsanalysen vorgenommen und welche Sanierungsmassnahmen beschlossen wurden. Dies bildet das zentrale Entlastungsmoment im späteren Verantwortlichkeitsprozess (BGE 132 III 564 E. 5).
3. Keine unentgeltlichen Vermögensabflüsse im Konzern: Unterlassen Sie Zahlungen an Mutter-, Tochter- oder Schwestergesellschaften («Management-Fees», Darlehen) ohne gleichwertige Gegenleistung; solche Zahlungen begründen bei anschliessender Zahlungsunfähigkeit eine direkte persönliche Haftung nach Art. 754 OR (BGer 4A_675/2014 E. 2.2).
4. Vier- bis Sechs-Wochen-Frist für Sanierungsverhandlungen einhalten: Begrenzen Sie aussergerichtliche Sanierungsverhandlungen mit Banken und Gläubigern auf maximal 4 bis 6 Wochen (BGE 136 III 322 E. 3). Zeigt sich keine verbindliche Finanzierungszusage, reichen Sie unverzüglich ein Gesuch um Nachlassstundung ein.
5. Nachlassstundung vor Konkursantrag prüfen: Reichen Sie bei drohender oder eingetretener Zahlungsunfähigkeit vorrangig ein Gesuch um provisorische Nachlassstundung nach Art. 293 ff. SchKG ein (Art. 725 Abs. 2 Satz 3 OR), anstatt die Bilanz nach Art. 191 SchKG voreilig zu deponieren.

Für Gläubiger und Geschäftspartner:

1. Konkursantrag nach Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG nur bei unbestrittenen Forderungen stellen: Beantragen Sie die Konkurseröffnung ohne Betreibung nur, wenn Ihre Forderung unbestritten und fällig ist oder mehrere andere Gläubiger erfolglos betreiben (BGer 5A_82/2023 E. 2.3). Bei strittigen Forderungen droht die kostenfällige Abweisung des Konkursgesuchs.
2. Betreibungsregisterauszug als Beweismittel sichern: Beschaffen Sie vor Einreichung des Konkursbegehrens einen aktuellen Betreibungsregisterauszug. Häufen sich offene Zahlungsbefehle, Rechtsvorschläge und Konkursandrohungen, belegt dies die Zahlungseinstellung rechtsgenüglich (BGE 137 III 460 E. 3.4; ZH OG PS240233).
3. Konkursverschleppungsschaden nach Liquidationswerten substanziieren: Machen Sie im Verantwortlichkeitsprozess nach Art. 754 OR Ansprüche geltend, behaupten Sie nicht bloss die Reduktion des Eigenkapitals, sondern belegen Sie die Liquidationswerte der Aktiven im hypothetischen Konkurszeitpunkt detailliert (BGer 4A_601/2020 E. 4.2).

Für die Revisionsstelle:

1. Going-Concern-Prüfung an der Liquiditätsplanung spiegeln: Verlangen Sie vom Verwaltungsrat bei Anzeichen finanzieller Spannungen zwingend die Vorlage einer rollenden Liquiditätsrechnung für die kommenden 12 Monate. Weigert sich der VR oder weist der Plan ungedeckte Fehlbeträge auf, ist der Revisionsbericht mit entsprechenden Zusätzen oder Hinweisen zu versehen.
2. Hinweispflicht bei drohender Zahlungsunfähigkeit wahrnehmen: Weisen Sie den Verwaltungsrat bei gravierenden Liquiditätsengpässen schriftlich auf seine Sanierungs- und Nachlasspflichten nach Art. 725 Abs. 2 OR hin.

Literatur

• BSK OR II – Neuhaus / Balkanyi, Basler Kommentar zum Obligationenrecht II, 5. Aufl., Basel 2016, Art. 725 OR.
• ZK OR – Handschin, Zürcher Kommentar zum Schweizerischen Aktienrecht, 3. Aufl., Zürich 2018, Art. 725 OR.
• Böckli, Schweizer Aktienrecht, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2022, § 13 (Sanierungsrecht und Zahlungsunfähigkeit).
• KUKO OR – Sunaric, Kurzkommentar Obligationenrecht, 2. Aufl., Basel 2021, Art. 725 OR.
• Müller / Lipp / Plüss, Der Verwaltungsrat: Handbuch für die Praxis, 5. Aufl., Zürich 2021, S. 412 ff. (Liquiditätssteuerung und Krisenmanagement).