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Art. 717 OR — Sorgfalts- und Treuepflicht

Gesetzeswortlaut

Art. 717 OR — Sorgfalts- und Treuepflicht

¹ Die Mitglieder des Verwaltungsrates sowie Dritte, die mit der Geschäftsführung befasst sind, müssen ihre Aufgaben mit aller Sorgfalt erfüllen und die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen wahren.

² Sie haben die Aktionäre unter gleichen Voraussetzungen gleich zu behandeln.

Überblick und Bedeutung

Systematische Stellung und Zweck

Art. 717 OR bildet die materielle Generalklausel für das Pflichtenheft und die Verhaltensanforderungen an die obersten Führungs- und Leitungsorgane der Aktiengesellschaft. Die Bestimmung richtet sich an alle Mitglieder des Verwaltungsrates sowie an sämtliche Personen, denen die Geschäftsführung formell, materiell oder faktisch übertragen wurde (BGE 139 III 24 E. 3.2; BGE 117 II 570 E. 3).

Zweck der Norm ist es, die Organe auf das Wohl der Gesellschaft und die Wahrung des Gesellschaftsvermögens zu verpflichten, um Missbräuche, Selbstbedienung, Vernachlässigung der Geschäftsaufsicht und die Bevorzugung von Partikularinteressen zu verhindern. Im Zusammenspiel mit den unübertragbaren Kernkompetenzen des Verwaltungsrates nach Art. 716a OR und der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit nach Art. 754 OR stellt Art. 717 OR den Massstab dar, anhand dessen die Widerrechtlichkeit bzw. Pflichtwidrigkeit eines Organverhaltens beurteilt wird (BGE 132 III 564 E. 4).

Dogmatische Dreiteilung der Organpflichten

Art. 717 OR statuiert drei voneinander abgrenzbare, jedoch eng verknüpfte Hauptpflichten:

  1. Sorgfaltspflicht (Duty of Care, Abs. 1): Verpflichtung zu fachgerechter, sorgfältiger, vorausschauender und risikoangemessener Amtsführung nach einem objektivierten Massstab.
  2. Treuepflicht (Duty of Loyalty, Abs. 1): Verpflichtung, das Handeln ausschliesslich am Interesse der Gesellschaft auszurichten, eigene Interessen oder Drittinteressen hintanzustellen und Interessenskonflikte zu vermeiden bzw. offenzulegen.
  3. Gleichbehandlungsgebot (Duty of Equal Treatment, Abs. 2): Verpflichtung des Verwaltungsrates, die Aktionäre unter gleichen Voraussetzungen gleich zu behandeln und Mehrheits- sowie Minderheitsaktionäre fair und ohne Willkür zu behandeln (BGer 4C.242/2001 vom 05.03.2003 E. 3.1).

Verhältnis zum revidierten Aktienrecht (in Kraft seit 01.01.2023)

Mit der Aktienrechtsreform 2020 wurden spezifische Teilaspekte der Treue- und Sorgfaltspflicht ausdrücklich im Gesetz geregelt:

  • Art. 717a OR kodifiziert die bisher aus Art. 717 Abs. 1 OR hergeleitete Pflicht der Organe, den Verwaltungsrat unverzüglich und vollständig über bestehende Interessenkonflikte zu informieren, worauf der Verwaltungsrat geeignete Massnahmen (z.B. Ausstand, Einholung von Zweitmeinungen) ergreifen muss.
  • Art. 718b OR regelt die Schriftform und Vertretungsanforderungen bei Verträgen zwischen der Gesellschaft und ihren Vertretern (Selbstkontrahieren / Insichgeschäfte).
  • Die Grundprinzipien von Art. 717 OR bilden weiterhin die dogmatische Leitnorm für alle nicht spezialgesetzlich erfassten Konstellationen.

Kommentierung

1. Die Sorgfaltspflicht (Abs. 1)

A. Objektivierter Sorgfaltsmassstab

Die Sorgfaltspflicht verpflichtet das Organ, die ihm anvertrauten Aufgaben gewissenhaft und mit der gebotenen Sachkunde auszuführen. Der Massstab ist nach ständiger Rechtsprechung objektiviert:

  • Massgebend ist nicht die Sorgfalt, die das konkrete Organmitglied in seinen eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt (diligentia quam in suis), sondern das Verhalten, das billigerweise von einer abstrakt vorgestellten, ordnungsgemäss, verständig und loyal handelnden Person in einer vergleichbaren Führungsposition unter denselben Umständen erwartet werden darf (BGE 139 III 24 E. 3.2; BGE 122 III 195 E. 3a; BGE 113 II 52 E. 3a).
  • Sonderwissen: Verfügt ein Verwaltungsratsmitglied über spezielle Fachkenntnisse (z.B. als Rechtsanwalt, Revisor, Steuerexperte oder Branchenspezialist), wird an seine Sorgfalt ein entsprechend höherer Massstab angelegt.
  • Fehlende Fachkunde: Fehlende betriebswirtschaftliche oder rechtliche Kenntnisse entlasten das Organ nicht. Wer ein Verwaltungsratsmandat annimmt, muss entweder über die erforderlichen Kenntnisse verfügen oder sich bei komplexen Fragen den Rat unabhängiger externer Fachpersonen einholen (BGE 139 III 24 E. 3.3; BGE 117 II 570 E. 3).
  • Ex-ante-Betrachtung: Die Beurteilung hat stets aus der Perspektive des Handlungszeitpunkts (ex ante) zu erfolgen. Ein späterer Misserfolg oder Schadenseintritt begründet für sich allein noch keine Pflichtverletzung (BGE 139 III 24 E. 3.2).

B. Die Business Judgment Rule

Unternehmerische Entscheidungen sind stets mit Unsicherheiten und wirtschaftlichen Risiken behaftet. Um zu verhindern, dass Gerichte im Nachhinein unter dem Eindruck des eingetretenen Misserfolgs unternehmerische Entscheide frei überprüfen (sog. hindsight bias), wendet das Bundesgericht die Business Judgment Rule an (BGE 139 III 24 E. 3.2; BGer 4A_506/2024 vom 18.03.2025 E. 7.2.1; BGer 4A_268/2018 vom 18.11.2019 E. 6.5.1):

  • Gerichte üben bei der inhaltlichen Überprüfung von Geschäftsentscheiden strikte Zurückhaltung, sofern drei kumulative Prozessvoraussetzungen erfüllt sind:
    1. Einwandfreier Entscheidprozess: Der Entscheid wurde formell korrekt vorbereitet, beraten und beschlossen.
    2. Angemessene Informationsbasis: Das Organ hat sich vor dem Entscheid auf der Grundlage einer sorgfältig erhobenen, vollständigen und plausiblen Fakten- und Datenbasis informiert.
    3. Freisein von Interessenkonflikten: Der Entscheid wurde frei von Eigen- oder Drittinteressen ausschliesslich im Gesellschaftsinteresse gefällt.
  • Sind diese drei Voraussetzungen erfüllt, prüft das Gericht lediglich noch, ob der gefällte Entscheid schlechthin unvertretbar war. Ist der Entscheid vertretbar, greift das Haftungsprivileg auch dann, wenn sich die Massnahme im Nachhinein als wirtschaftlicher Fehlschlag erweist (BGE 139 III 24 E. 3.2).
  • Fehlt es hingegen an einer soliden Informationsgrundlage oder lag ein Interessenkonflikt vor, entfällt der Schutz der Business Judgment Rule und das Gericht unterzieht den Geschäftsentscheid einer vollen materiellen Angemessenheitskontrolle.

C. Praxisfelder der Sorgfaltspflicht

  1. Finanzkontrolle und Klumpenrisiken: Der Verwaltungsrat verletzt seine Sorgfaltspflicht in schwerwiegender Weise, wenn er ohne ausreichende Bonitätsprüfung oder werthaltige Sicherheiten substantielle Darlehen an Hauptaktionäre vergibt oder Klumpenrisiken eingeht (BGE 113 II 52 E. 3b).
  2. Prozessführungsentscheide: Der Entscheid, für die Gesellschaft Gerichtsverfahren anzustrengen oder sich gegen Klagen zu verteidigen, unterliegt Art. 717 Abs. 1 OR. Der Verwaltungsrat muss die Prozessaussichten vorgängig sorgfältig (ggf. unter Beizug eines Anwalts) prüfen. Das Führen von Prozessen, die von vornherein aussichtslos sind oder nicht dem Gesellschaftsinteresse, sondern den Interessen einer Aktionärsgruppe dienen, stellt eine haftungsbegründende Pflichtverletzung dar (BGE 139 III 24 E. 3.3-3.4).
  3. Sorgfalt bei der Delegation: Hat der Verwaltungsrat die Geschäftsführung befugterweise delegiert (Art. 716b OR), haftet er nach Art. 754 Abs. 2 OR nur für die sorgfältige Auswahl (cura in eligendo), Instruktion (cura in instruendo) und Überwachung (cura in custodiendo) der Geschäftsleitung (BGE 122 III 195 E. 3a). Er darf sich jedoch nicht auf ein bloss passives Zuwarten beschränken, sondern muss bei Warnsignalen unverzüglich einschreiten.

2. Die Treuepflicht (Abs. 1)

A. Primat des Gesellschaftsinteresses

Die gesetzliche Treuepflicht verlangt, dass die Mitglieder des Verwaltungsrates ihr gesamtes Verhalten am Gesellschaftsinteresse ausrichten (BGE 139 III 24 E. 3.2; BGE 130 III 213 E. 2.1). Das Gesellschaftsinteresse ist autonom zu bestimmen und nicht mit den Interessen einzelner Aktionäre oder Aktionärsgruppen gleichzusetzen. Die Treuepflicht verbietet es dem Verwaltungsrat namentlich:

B. Interessenkonflikte, Selbstkontrahieren und Doppelvertretung

Ein Interessenkonflikt liegt vor, wenn die persönlichen Interessen eines Organmitglieds (oder einer ihm nahestehenden Person) mit den Interessen der Gesellschaft kollidieren.

  • Selbstkontrahieren und Doppelvertretung: Das Kontrahieren eines Organs mit sich selbst (Insichgeschäft) oder die gleichzeitige Vertretung zweier Parteien mit gegenläufigen Interessen ist grundsätzlich unzulässig und macht das Rechtsgeschäft ungültig (BGE 126 III 361 E. 3a; BGE 140 III 602 E. 6.1).
  • Ausnahmen: Ein Insichgeschäft ist nur dann rechtsgültig, wenn:
    1. die Gesellschaft den Vertreter dazu vorgängig ermächtigt oder das Geschäft nachträglich durch ein unbefangenes Organ genehmigt hat; oder
    2. nach der Natur des Geschäfts eine Benachteiligung der Gesellschaft ausgeschlossen ist (insb. bei standardisierten Markt- oder Börsenpreisen nach dem Grundsatz des Dealing at arm’s length; BGE 126 III 361 E. 3a; Handelsgericht Zürich, HE210130 vom 17.01.2022).
  • Organisationsrechtliche Pflichten (Art. 717a OR): Das betroffene Organmitglied muss in den Ausstand treten; der Gesamtverwaltungsrat muss die Beschlussfassung ohne das befangene Mitglied vornehmen und dokumentieren.

C. Verbot der Geschäftschancennutzung (Corporate Opportunities) und Konkurrenzierung

Aus der Treuepflicht fliesst das Verbot, der Gesellschaft zustehende wirtschaftliche Chancen privat oder zugunsten Dritter zu nutzen (Corporate Opportunities Doctrine):

  • Ein Verwaltungsrat darf Geschäftsmöglichkeiten, die in den Geschäftsbereich der Gesellschaft fallen oder die er aufgrund seiner Organstellung erlangt hat, nicht an sich ziehen (BGer 4A_306/2009 vom 08.02.2010 E. 7.2; Verwaltungsgericht Zürich, SB.2016.00096 vom 15.11.2016 E. 3.2).
  • Tritt ein Organmitglied als direkter Konkurrent der Gesellschaft auf, verletzt es Art. 717 Abs. 1 OR. Die Gesellschaft hat in diesem Fall Anspruch auf Herausgabe des erzielten Gewinns (Art. 423 OR analog) sowie auf Schadenersatz nach Art. 754 OR.

D. Vergütungen, Sonderboni und Selbstbedienungsverbot

Organe dürfen ihre Organstellung nicht nutzen, um sich ungerechtfertigte Vermögensvorteile zuzuschanzen:

  • Beschliessen Verwaltungsräte für sich selbst Sonderhonorare, Vermittlungsprovisionen oder Erfolgsprämien (z.B. anlässlich des Verkaufs von Unternehmensteilen), obwohl diese Tätigkeit zu ihren ordentlichen Organaufgaben gehört, liegt eine unzulässige Selbstbedienung vor (BGE 140 III 602 E. 4, 8).
  • Steht die bezogene Vergütung in einem offensichtlichen Missverhältnis zur Gegenleistung und zur wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft, ist die Leistung nach Art. 678 Abs. 2 OR vollumfänglich an die Gesellschaft zurückzuerstatten (BGE 140 III 602 E. 8.1-8.2).

E. Treuepflicht im Konzern und bei Doppelorganschaft

Besteht eine Konzernverbindung, unterliegen Personen, die gleichzeitig Organe der Mutter- und der Tochtergesellschaft sind (Doppelorgane), einer zweifachen Treuepflicht:

  • Das Doppelorgan muss bei jedem Handeln für die Tochtergesellschaft ausschliesslich deren eigenständiges Gesellschaftsinteresse wahren (BGE 130 III 213 E. 2.1-2.2).
  • Die rechtsgrundlose Verschiebung von Vermögenswerten, Gewährung ungesicherter Kredite (Upstream/Cross-Stream Loans) oder Benachteiligung der Tochtergesellschaft zugunsten des Konzerns verletzt Art. 717 Abs. 1 OR (BGE 130 III 213 E. 2.3; BGE 140 III 533 E. 4).
  • Ein Doppelorgan haftet jedoch nicht nach Art. 754 OR für die Tochtergesellschaft, wenn der schädigende Entscheid ausschliesslich in der autonomen Sphäre der Muttergesellschaft fiel (z.B. strategischer Beschluss zur konzerninternen Leistungserbringung), es sei denn, eine gesellschaftsrechtliche Interventionspflicht der Tochtergesellschaft wurde pflichtwidrig unterlassen (BGer 4A_306/2009 vom 08.02.2010 E. 7.2.2).

3. Das Gleichbehandlungsgebot der Aktionäre (Abs. 2)

A. Relativer Gleichbehandlungsgrundsatz

Art. 717 Abs. 2 OR verpflichtet den Verwaltungsrat, die Aktionäre unter gleichen Voraussetzungen gleich zu behandeln.

  • Der Grundsatz beruht auf der kapitalbezogenen Struktur der AG (Rechte nach Massgabe der Kapitalbeteiligung).
  • Das Gleichbehandlungsgebot gilt relativ: Eine Ungleichbehandlung ist zulässig, sofern sie sachlich gerechtfertigt und durch das übergeordnete Interesse der Gesamtheit aller Aktionäre bzw. den Gesellschaftszweck geboten ist (BGer 4C.242/2001 vom 05.03.2003 E. 3.1; BGE 117 II 290 E. 6b).
  • Im Unterschied zur Generalversammlung, bei der Mehrheitsaktionäre grundsätzlich legitim ihre Eigeninteressen verfolgen dürfen, ist der Verwaltungsrat Vertrauensperson aller Aktionäre. Er darf weder Mehrheitsinteressen einseitig begünstigen noch Minderheitsaktionäre schikanieren (BGer 4C.242/2001 vom 05.03.2003 E. 3.3).

B. Typische Anwendungsfälle in der Gerichtspraxis

  1. Handhabung der Vinkulierung und Ankaufsrechte: Der Verwaltungsrat darf statutarische oder gesetzliche Vinkulierungsbestimmungen (Art. 685b OR) nicht missbrauchen, um die Sperrminorität einer Minderheitsgruppe zu brechen oder die Machtverhältnisse zugunsten der Mehrheit zu verschieben (BGer 4C.242/2001 vom 05.03.2003 E. 3.3, 5.3; BGE 139 III 24 E. 3.4).
  2. Informationsgewährung: Der Verwaltungsrat darf einzelnen Aktionären ausserhalb der Generalversammlung keine selektiven, kursrelevanten oder vertraulichen Informationen zukommen lassen, es sei denn, dies ist im wohlverstandenen Gesellschaftsinteresse (z.B. bei Transaktionsverhandlungen) begründet und von Vertraulichkeitsabreden flankiert (BGer 4A_426/2017 vom 17.04.2018 E. 3).
  3. Kapitalmassnahmen und Aktienrückkauf: Bei Kapitalerhöhungen (Bezugsrechtsausschluss nach Art. 652b Abs. 2 OR) oder beim Rückkauf eigener Aktien (Art. 659 OR) müssen allen Aktionären gleichwertige Beteiligungs- bzw. Andienungsmöglichkeiten gewährt werden.

Praxisfragen aus der Gerichtspraxis

Praxisfrage 1: Substanziierungslast bei Pflichtverletzungen im Zivilprozess (Handelsgerichtliche Praxis)

  • Problemstellung: Kläger werfen dem Verwaltungsrat in Verantwortlichkeitsklagen häufig pauschal «unternehmerische Fehlentscheide», «unzureichende Restrukturierung» oder ein «Führungsvakuum» vor.
  • Praxis der Gerichte: Nach Art. 55 ZPO und Art. 8 ZGB verlangen die kantonalen Handelsgerichte und das Bundesgericht eine strikte Substanziierung:
    1. Es muss im Einzelnen dargelegt werden, welche konkrete Handlung das Organ zu welchem Zeitpunkt hätte vornehmen müssen.
    2. Es ist aufzuzeigen, inwiefern die Informationsbasis ungenügend war oder gegen formelle Entscheidregeln verstossen wurde.
    3. Der Kläger muss nachweisen, dass der eingetretene Schaden bei pflichtgemässem Handeln vermieden worden wäre.
  • Pauschale Vorwürfe ohne Benennung konkreter pflichtwidriger Unterlassungen führen zur Abweisung der Klage mangels Substanziierung (Handelsgericht Zürich, HG170213 vom 01.12.2020; BGer 4A_306/2009 vom 08.02.2010 E. 7.2.3-7.2.4).

Praxisfrage 2: Steuerrechtliche Folgen der Verletzung des Konkurrenzverbots (Praxis des Verwaltungsgerichts Zürich)

  • Problemstellung: Welches sind die steuerlichen Konsequenzen, wenn ein Verwaltungsrat ein Geschäftschancen-Verbot (Corporate Opportunities) verletzt und die Gesellschaft den Gewinn nicht herausverlangt?
  • Praxis der Gerichte:
    • Zivilrechtlich steht der Gesellschaft bei treuwidriger Konkurrenzierung ein Gewinnherausgabeanspruch nach Art. 717 Abs. 1 i.V.m. Art. 423 OR zu (Verwaltungsgericht Zürich, SB.2016.00096 vom 15.11.2016 E. 3.2).
    • Verzichtet die Gesellschaft auf die Einforderung dieses Ertrags und ist der Verwaltungsrat zugleich Aktionär oder eine dem Aktionär nahestehende Person, liegt ein Ertragsverzicht und damit eine steuerbare geldwerte Leistung (verdeckte Gewinnausschüttung) vor. Die Provision bzw. der entgangene Gewinn wird dem steuerbaren Reingewinn der Gesellschaft aufgerechnet (Verwaltungsgericht Zürich, SB.2016.00096 vom 15.11.2016 E. 3.3).

Praxisfrage 3: Sonderprüfung und vorsorgliche Massnahmen bei Treuepflichtverletzungen

  • Problemstellung: Wie können sich Minderheitsaktionäre zur Wehr setzen, wenn der begründete Verdacht besteht, dass der Verwaltungsrat Geschäfte unter Missachtung des Arm’s-length-Prinzips zugunsten von Drittgesellschaften abwickelt?
  • Praxis der Gerichte:
    • Haben Aktionäre ihr Auskunfts- und Einsichtsrecht an der Generalversammlung ausgeübt und verbleiben substanziierte Zweifel an der Einhaltung von Art. 717 OR, ordnet das Handelsgericht die Einsetzung eines Sonderprüfers (Art. 697c ff. OR) an (Handelsgericht Zürich, HE210130 vom 17.01.2022).
    • Bei unmittelbar drohendem, nicht leicht wieder gutzumachendem Nachteil (z.B. drohende unberechtigte Vermögensverschiebungen) kann der Erlass vorsorglicher Massnahmen (z.B. Verfügungsverbote, Registersperren) verlangt werden (Handelsgericht Zürich, HE110389 vom 18.10.2011).

Literatur

  • Böckli Peter, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2009.
  • Forstmoser Peter / Meier-Hayoz Arthur / Nobel Peter, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996.
  • Watter Rolf / Roth Pellanda Katja, Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht II, 5. Aufl., Basel 2023, Art. 717 OR.
  • Homburger Eric, Zürcher Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Obligationenrecht, Die Aktiengesellschaft, Art. 717 OR, Zürich 1997.
Rechtsprechung zu Art. 717 OR
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