Art. 404 — Widerruf und Kündigung

Gesetzeswortlaut

1 Der Auftrag kann von jedem Teile jederzeit widerrufen oder gekündigt werden.

2 Erfolgt dies jedoch zur Unzeit, so ist der zurücktretende Teil zum Ersatze des dem anderen verursachten Schadens verpflichtet.

Vorbemerkungen

1 Bedeutung. Art. 404 OR regelt die Beendigung des Auftrags durch Widerruf oder Kündigung. Die Norm ist von zentraler praktischer Bedeutung: Sie erlaubt jedem Teil, das Auftragsverhältnis jederzeit zu beenden — ein zwingendes Recht, das vertraglich nicht ausgeschlossen werden kann. Das Widerrufsrecht beruht auf der Natur des Auftrags als Vertrauensverhältnis: Wenn das Vertrauen weggefallen ist, kann die Fortführung des Auftrags nicht erzwungen werden. Die Norm ist das dogmatische Korrelat zur Treuepflicht (Art. 398 Abs. 2 OR): Wie der Beauftragte treu handeln muss, so kann der Auftraggeber das Vertrauensverhältnis jederzeit beenden.

2 Zwei Formen der Beendigung. Abs. 1 nennt zwei Formen: Widerruf und Kündigung. Der Widerruf richtet sich auf die Aufhebung des Auftrags ab Erklärung (ex nunc); die Kündigung auf die Beendigung mit Frist (für die Zukunft). Beide Formen sind zulässig; die Wahl steht dem Widerrufenden frei. Der Widerruf durch den Auftraggeber ist die häufigste Form der Beendigung.

3 Verhältnis zu Art. 405 OR. Art. 404 OR regelt die Beendigung durch Willenserklärung (Widerruf/Kündigung). Art. 405 OR regelt das Erlöschen durch gesetzliche Ereignisse (Tod, Konkurs, Handlungsunfähigkeit, Verschollenerklärung). Art. 406 OR regelt die Geschäfte, die der Beauftragte vor Kenntnis des Erlöschens führt. Die drei Normen zusammen (Art. 404–406 OR) bilden das Beendigungsrecht des Auftrags.

Kommentierung

I. Jederzeitiges Widerrufs- und Kündigungsrecht (Abs. 1)

4 Zwingendes Recht. Der Auftrag kann von jedem Teil jederzeit widerrufen oder gekündigt werden. Das Widerrufsrecht ist zwingender Natur und kann vertraglich weder wegbedungen noch beschränkt werden. Ein vorab erklärter Verzicht auf das Widerrufsrecht ist nichtig (BGE 115 II 464 E. 2 — Art. 404 Abs. 1 OR; das jederzeitige Widerrufsrecht ist zwingender Natur und vertraglich weder wegbedungen noch beschränkt werden; Bestätigung der Rechtsprechung; BGE 98 II 305 E. 2 — auf das Recht, den Auftrag jederzeit aufzulösen, kann nicht verzichtet werden).

5 Jederzeit. «Jederzeit» bedeutet, dass der Widerruf zu jedem Zeitpunkt des Auftragsverhältnisses zulässig ist — unabhängig vom Stand der Auftragsausführung, der Dauer des Verhältnisses oder den Interessen des anderen Teils. Der Widerruf kann erfolgen, sobald der Vertrag geschlossen ist, und auch noch während der Ausführung. Der andere Teil hat kein Recht, die Fortführung des Auftrags zu verlangen — er kann nur den Schadensersatz nach Abs. 2 geltend machen, wenn der Widerruf zur Unzeit erfolgt.

6 Beidseitiges Recht. Das Widerrufsrecht steht beiden Teilen zu: dem Auftraggeber (Widerruf des Auftrags) und dem Beauftragten (Kündigung des Auftrags). Der Beauftragte kann den Auftrag jederzeit kündigen, z.B. wenn er die weitere Ausführung nicht mehr als zumutbar erachtet. Kündigt er zur Unzeit, so haftet er nach Abs. 2 für den Schaden des Auftraggebers.

II. Widerruf zur Unzeit (Abs. 2)

7 Begriff der Unzeit. Ein Widerruf erfolgt zur Unzeit, wenn er in einem Zeitpunkt geschieht, in dem der andere Teil auf die Fortführung des Auftrags vertrauen durfte und durch den Widerruf einen Schaden erleidet, den er bei vertragsgemässer Fortführung nicht gehabt hätte. Die Unzeit ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, der nach den Umständen des Einzelfalls zu beurteilen ist. Relevant sind: der Stand der Auftragsausführung, die Dauer des Vertragsverhältnisses, die berechtigten Erwartungen des anderen Teils und die Dringlichkeit der Gründe für den Widerruf.

8 Begriff der Unzeit bei Liegenschaftsverwaltung. Bei der Liegenschaftsverwaltung (auftragssrechtlicher Vertrag) kann der Widerruf zur Unzeit erfolgen, wenn er den Verwalter in einer Phase trifft, in der dieser Aufwendungen getätigt hat, die nun nutzlos geworden sind (BGE 106 II 157 E. 2c — Vertrag über die Verwaltung von Liegenschaften; als Auftrag oder Vertrag sui generis zu beurteilen; jederzeit widerrufbar nach Art. 404 Abs. 1 OR; Begriff der Auflösung zur Unzeit nach Art. 404 Abs. 2 OR).

9 Schadensersatz. Der Schadensersatz umfasst den effektiven Schaden, der durch den Widerruf zur Unzeit entsteht. Dies umfasst:

• Aufwendungen des Beauftragten: Auslagen und Verwendungen, die nun nutzlos waren (Art. 402 OR analog).
• Entgangener Gewinn: Bei einem vergüteten Auftrag der Gewinn, den der Beauftragte bei vertragsgemässer Fortführung erzielt hätte.
• Honorarzuschläge: Bei Architektenverträgen können Honorarzuschläge nach SIA-Norm geschuldet sein.

III. Konventionalstrafe

10 Konventionalstrafe bei frei widerruflichem Auftrag. Bei einem frei widerruflichen Auftragsverhältnis kann eine Konventionalstrafe vereinbart werden, die bei Widerruf zur Unzeit geschuldet ist. Die Konventionalstrafe ist jedoch herabzusetzen, wenn ein Missverhältnis zwischen dem tatsächlichen bzw. wahrscheinlichen Schaden und dem von den Parteien als möglich vorausgesehenen Schaden besteht (Art. 163 Abs. 3 OR). Die Konventionalstrafe kann das Widerrufsrecht nicht einschränken (zwingendes Recht), sondern nur die Schadensersatzpflicht bei Widerruf zur Unzeit ausgestalten (BGE 103 II 129 — Mäklervertrag; Konventionalstrafe bei frei widerruflichem Auftragsverhältnis; Herabsetzung bei Missverhältnis; BGE 109 II 462 — Architektenvertrag; Konventionalstrafe für unzeitgemässen Widerruf zulässig).

IV. Anwendbarkeit auf spezielle Vertragstypen

1. Architektenvertrag

11 Gemischter Vertrag. Der Architektenvertrag wird als gemischter Vertrag aus Elementen von Auftrag und Werkvertrag qualifiziert. Art. 394 Abs. 2 OR verbietet nicht, den Architektenvertrag als solchen zu qualifizieren. Der Auftraggeber kann den Architektenvertrag jederzeit nach Art. 404 Abs. 1 OR widerrufen (BGE 109 II 462 E. 3a–d — Architektenvertrag: Rechtsnatur, Widerruf, Konventionalstrafe; Änderung der Rechtsprechung; BGE 110 II 380 — Widerruf eines Architektenvertrags; Bestätigung; Honorarzuschläge gemäss SIA-Norm 102; BGE 98 II 305 E. 3 — Architektenvertrag untersteht vorbehaltlos den Bestimmungen des Auftrags; Änderung der Rechtsprechung).

12 Honorarzuschläge. Bei Widerruf zur Unzeit können Honorarzuschläge nach SIA-Norm geschuldet sein. Der Schaden, den der Architekt dem Bauherrn wegen seines Vertrauens in die Verlässlichkeit des Kostenvoranschlages zu ersetzen hat, entspricht nicht dem objektiven Mehrwert der Baute, sondern der Differenz zwischen objektivem Wert und subjektivem Nutzen für den Bauherrn (vgl. auch BGE 122 III 61 — Architektenvertrag; Haftung für Überschreitung des Kostenvoranschlages).

2. Franchisevertrag

13 Der Franchisevertrag steht grundsätzlich unter den Vorschriften über den Auftrag, soweit er keiner speziellen Vertragsart untersteht. Das Widerrufsrecht nach Art. 404 OR gilt jedoch nicht unbeschränkt: Wenn der Franchisevertrag Elementen des Werkvertrags oder des Lizenzvertrags enthält, kann das zwingende Widerrufsrecht von Art. 404 OR eingeschränkt anwendbar sein (BGE 118 II 157 — Franchisevertrag; Grundsätzliches zur Rechtsanwendung; keine uneingeschränkte Anwendung der zwingenden Widerrufsklausel von Art. 404 OR; keine Anwendung der zum Schutz des Mieters und Pächters erlassenen Vorschriften).

3. Anschlussvertrag mit Sammelstiftung

14 Dauervertrag ohne Widerrufsrecht. Der Anschlussvertrag eines Arbeitgebers mit einer Sammel- oder Gemeinschaftsstiftung ist ein Innominatvertrag sui generis und kein Auftrag. Wenn der Vertrag auf bestimmte Dauer abgeschlossen worden ist, handelt es sich um einen Dauervertrag, auf den Art. 404 Abs. 1 OR keine Anwendung findet. Der Dauervertrag kann nicht jederzeit widerrufen werden, sondern nur nach den vertraglichen Bestimmungen oder nach Treu und Glauben (BGE 120 V 299 — Art. 11 BVG, Art. 404 Abs. 1 OR, Art. 2 und 27 ZGB; Anschlussvertrag mit einer Sammelstiftung; Innominatvertrag sui generis; Dauervertrag, auf den Art. 404 Abs. 1 OR keine Anwendung findet).

4. Liegenschaftsverwaltung

15 Ein Vertrag über die Verwaltung von Liegenschaften ist als Auftrag oder als Vertrag sui generis zu beurteilen, auf den gemäss Art. 394 Abs. 2 OR die Vorschriften über den Auftrag anzuwenden sind. Der Vertrag kann jederzeit widerrufen oder gekündigt werden (Art. 404 Abs. 1 OR). Bei Auflösung zur Unzeit ist Schadensersatz geschuldet (BGE 106 II 157 — Vertrag über die Verwaltung von Liegenschaften; als Auftrag oder Vertrag sui generis; jederzeit widerrufbar; Begriff der Auflösung zur Unzeit).

5. Vertrag sui generis über Arbeitsleistung

16 Art. 394 Abs. 2 OR schliesst einen Vertrag auf Arbeitsleistung sui generis nicht aus, ordnet diesen aber den Auftragsvorschriften unter. Ein solcher Vertrag kann jederzeit nach Art. 404 Abs. 1 OR widerrufen werden (BGE 104 II 108 — Zweiseitiger Vertrag auf Arbeitsleistung; Art. 394 Abs. 2 OR schliesst einen Vertrag sui generis nicht aus; jederzeit widerrufbar nach Art. 404 Abs. 1 OR).

6. Öffentlich vergebener Auftrag

17 Ein öffentlich vergebener Auftrag (z.B. für die Abfallentsorgung) kann als privatrechtlicher Vertrag qualifiziert werden, auf den die Auftragsvorschriften anwendbar sind. Der Widerruf nach Art. 404 OR ist auch im öffentlichenrechtlichen Kontext zulässig, sofern der Vertrag dem Privatrecht untersteht (BGE 134 II 297 — Art. 5 OR; Vertrag über Dienstleistungen für die Abfallentsorgung; öffentlich vergebener Auftrag; privatrechtlicher oder verwaltungsrechtlicher Vertrag).

V. Trust und Widerruf

18 Bei einem unter Lebenden errichteten Trust zugunsten der Kinder des Errichters stellt sich die Frage, ob der Trust dem Schweizer Auftragsrecht untersteht und ob der Errichter den Trust jederzeit nach Art. 404 OR widerrufen kann. Die Rechtsprechung hat die Frage der Gültigkeit und der Wirkungen eines Trusts nach Schweizer Recht beurteilt (BGE 96 II 79 — Prozess über die Gültigkeit und die Wirkungen eines unter Lebenden errichteten Trusts zugunsten der Kinder des Errichters). Die Anwendbarkeit von Art. 404 OR hängt von der Qualifikation des Trusts als Auftrag ab.

VI. Steuerliche Aspekte

19 Eine Abfindung, die ein Anwalt wegen vorzeitiger Auflösung eines Beratungsvertrages von einer Aktiengesellschaft erhält, stellt Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit dar. Die vorzeitige Auflösung eines Beratungsvertrages nach Art. 404 OR hat einkommensteuerliche Konsequenzen: die Abfindung wird im Zeitpunkt der Auflösung realisiert (BGE 95 I 21 — Steuerausscheidung bei Erwerbseinkommen; Besteuerung einer Abfindung, die ein Anwalt wegen vorzeitiger Auflösung eines Beratungsvertrages erhält; Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit).

Querverweise

• Art. 394 OR — Begriff des Auftrags (Abs. 2: Auffangfunktion)
• Art. 405 OR — Erlöschen des Auftrags (Tod, Konkurs, Handlungsunfähigkeit)
• Art. 406 OR — Geschäfte vor Kenntnis des Erlöschens
• Art. 363 OR — Werkvertrag (Abgrenzung)
• Art. 163 OR — Konventionalstrafe (Herabsetzung)
• Art. 82 OR — Einrede des nichterfüllten Vertrags
• Art. 2 ZGB — Treu und Glauben

Literatur

• Baur/Weyermann, in: Basler Kommentar, OR II, 7. Aufl. 2022, Art. 404 N. 1 ff.
• Weber, in: Berner Kommentar, OR, Art. 394–406 N. 1 ff.
• Brehm, in: ZBJV 143 (2007), S. 385 ff. (Widerruf und Vertrauensverhältnis)