Art. 404 — Widerruf und Kündigung

Gesetzeswortlaut

1 Der Auftrag kann von jedem Teile jederzeit widerrufen oder gekündigt werden.

2 Erfolgt dies jedoch zur Unzeit, so ist der zurücktretende Teil zum Ersatze des dem anderen verursachten Schadens verpflichtet.

Wortlaut geprüft gegen Fedlex, SR 220, Stand der Konsolidierung 1. Januar 2026.

Prüfschema

Vorbemerkungen

1 Stellung und Bedeutung. Art. 404 OR regelt die Beendigung des Auftrags durch Widerruf oder Kündigung. Die Norm sichert die beidseitige Aufkündbarkeit des Auftragsverhältnisses und ist von zentraler praktischer Bedeutung: Sie erlaubt jedem Teil, das Vertrauensverhältnis jederzeit zu beenden — zwingend, nicht abdingbar. Der Schadenersatzanspruch bei unzeitigem Widerruf (Abs. 2) bildet das Korrektiv: Das Gestaltungsrecht ist frei, aber seine Ausübung zur Unzeit löst Ersatzpflichten aus.

2 Systematische Stellung. Art. 404 OR steht im Zentrum des auftragsrechtlichen Beendigungsrechts. Die drei Normen Art. 404–406 OR ergänzen sich: Art. 404 regelt die Beendigung durch Willenserklärung (Widerruf/Kündigung), Art. 405 das Erlöschen durch gesetzliche Ereignisse (Tod, Konkurs, Handlungsunfähigkeit, Verschollenerklärung), Art. 406 die Geschäfte vor Kenntnis des Erlöschens.

Kommentierung

A. Zwingendes Widerrufs- und Kündigungsrecht (Abs. 1)

I.A. Zwingender Charakter

3 Das Widerrufsrecht nach Art. 404 Abs. 1 OR ist zwingender Natur: Es kann vertraglich weder wegbedungen noch beschränkt werden. Ein vorab erklärter Verzicht auf das Widerrufsrecht ist nichtig. Das Bundesgericht hat diesen Grundsatz in ständiger Rechtsprechung bekräftigt und niemals davon abgewichen (BGE 115 II 464 E. 2 — das jederzeitige Widerrufsrecht ist zwingender Natur und kann vertraglich weder wegbedungen noch beschränkt werden; Bestätigung der Rechtsprechung).

4 Wirkung der Nichtigkeit. Eine Klausel, die das Widerrufsrecht ausschliesst oder beschränkt, ist nichtig, ohne dass der gesamte Vertrag nichtig würde. Der Auftrag bleibt bestehen, das Widerrufsrecht wird wiederhergestellt. Die Parteien können jedoch die Rechtsfolgen des unzeitigen Widerrufs vertraglich ausgestalten — insbesondere durch eine Konventionalstrafe (dazu Abschnitt C).

5 Bedingte Kündigung. Bedingte Widerrufs- oder Kündigungsklauseln (z.B. «Kündigung nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes») sind zulässig, soweit sie das Widerrufsrecht nicht vertraglich ausschliessen oder beschränken. Sie konkretisieren lediglich die Voraussetzungen, unter denen der Widerruf nicht zur Unzeit erfolgt, und sind daher mit dem zwingenden Charakter des Art. 404 Abs. 1 OR vereinbar (vgl. SG KG BE.2012.50 — das freie Widerrufsrecht kann weder wegbedungen noch beschränkt werden; zwingendes Recht).

Leitsatz. Das Widerrufsrecht nach Art. 404 Abs. 1 OR ist zwingend und kann vertraglich weder wegbedungen noch beschränkt werden; die Schadensersatzfolge bei unzeitigem Widerruf ist jedoch vertraglich ausgestaltbar (BGE 115 II 464 E. 2; BGE 109 II 462 E. 4).

I.B. Widerruf und Kündigung — Begriffsunterschied

6 Die terminologische Unterscheidung zwischen Widerruf und Kündigung ist nicht vertieft: Der Widerruf richtet sich auf die Aufhebung des Auftrags ab Erklärung (ex nunc), die Kündigung auf die Beendigung mit Frist (für die Zukunft). Beide Formen sind zulässig; die Wahl steht dem widerrufenden Teil frei. In der Praxis wird der Widerruf (sofortige Aufhebung) häufiger erklärt als die Kündigung (fristgebundene Beendigung). Auf die Rechtsfolgen ist die Unterscheidung ohne Belang: In beiden Fällen greift Art. 404 Abs. 2 OR, wenn die Beendigung zur Unzeit erfolgt.

I.C. Auftragsrechtlich qualifizierte Verträge

7 Das zwingende Widerrufsrecht des Art. 404 Abs. 1 OR gilt für alle Verträge, die dem Auftragsrecht unterstehen — sei es als Auftrag im engeren Sinn (Art. 394 Abs. 1 OR) oder kraft der Auffangfunktion (Art. 394 Abs. 2 OR). Die Anwendbarkeit setzt die auftragsrechtliche Qualifikation voraus.

8 Architektenvertrag. Der Architektenvertrag wird als gemischter Vertrag aus Elementen von Auftrag und Werkvertrag qualifiziert. Der Auftraggeber kann den Gesamtvertrag jederzeit nach Art. 404 Abs. 1 OR widerrufen. Das Bundesgericht hat dies erstmals in BGE 109 II 462 ausdrücklich offengelassen und in der Folge bestätigt (BGE 109 II 462 E. 3d — der Auftraggeber kann den Gesamt-Architektenvertrag jederzeit nach Art. 404 Abs. 1 OR widerrufen; BGE 110 II 380 — Bestätigung; Honorarzuschläge gemäss SIA-Norm 102). Das Bundesgericht änderte damit seine frühere Rechtsprechung, nach der der Architektenvertrag als reiner Werkvertrag nicht widerruflich war.

9 Gefahrgutbeauftragter. Ein Vertrag über die Bestellung eines Gefahrgutbeauftragten und Gefahrgutberaters ist als Auftrag zu qualifizieren und kann nach Art. 404 Abs. 1 OR jederzeit widerrufen oder fristlos gekündigt werden. Das St. Galler Handelsgericht qualifizierte den «Mandatsvertrag» mit einer Gefahrgutbeauftragten als Auftrag im Sinne von Art. 394 ff. OR und bejahte das Widerrufsrecht (SG DEP HG.2010.12 — Gefahrgutbeauftragtenvertrag als Auftrag; zwingendes Widerrufsrecht nach Art. 404 OR).

10 Beratervertrag (Konzernrechnung). Ein Beratervertrag über die Erstellung und Revision der Konzernrechnung kann als Auftrag qualifiziert werden und untersteht dann dem zwingenden Widerrufsrecht des Art. 404 Abs. 1 OR. Das Luzerner Obergericht bejahte das jederzeitige Widerrufsrecht und hielt fest, dass eine Kündigungsklausel, die den Widerruf auf bestimmte Gründe beschränkt, nichtig ist, soweit sie das zwingende Widerrufsrecht einschränkt (LU OG 11 07 139 — Beratervertrag bezüglich Konzernrechnung; Abgrenzung Auftrag/Werkvertrag; Widerrufsrecht nach Art. 404 Abs. 1 OR).

I.D. Ausnahmen vom zwingenden Charakter

11 Sondergesetzliche Regelungen. Das Widerrufsrecht des Art. 404 Abs. 1 OR ist nur innerhalb des Auftragsrechts zwingend. Sondergesetzliche Regelungen können das Beendigungsrecht abweichend ordnen:

• Anlagefonds: Das Bundesgesetz über die Anlagefonds (KAG) verwehrt der Fondsleitung, Kollektivanlageverträge einzeln zu kündigen, und ordnet ein ausschliessliches Kündigungsrecht der Fondsleitung gegenüber allen Anlegern gemeinsam (BGE 95 I 583 — das KAG verwehrt der Fondsleitung die Einzelkündigung; Art. 404 OR findet keine uneingeschränkte Anwendung).

• Sammel- und Gemeinschaftsstiftung: Der Anschlussvertrag eines Arbeitgebers mit einer Sammel- oder Gemeinschaftsstiftung ist ein Innominatvertrag sui generis und kein Auftrag. Wurde er auf bestimmte Dauer abgeschlossen, findet Art. 404 Abs. 1 OR keine Anwendung — der Vertrag kann nicht jederzeit widerrufen werden (BGE 120 V 299).

12 Franchisevertrag. Das Bundesgericht hat für den Franchisevertrag eine eingeschränkte Anwendbarkeit des Art. 404 OR angenommen: Die zwingende Widerrufsklausel von Art. 404 OR findet keine uneingeschränkte Anwendung auf Franchiseverträge, soweit diese Elemente des Werkvertrags oder des Lizenzvertrags enthalten (BGE 118 II 157 — keine uneingeschränkte Anwendung der zwingenden Widerrufsklausel auf Franchiseverträge).

13 Tanzausbildungsvertrag. Das St. Galler Kantonsgericht verneinte die Anwendbarkeit des Art. 404 Abs. 1 OR auf einen dreijährigen Tanzausbildungsvertrag, weil dieser nicht als Auftrag, sondern als Innominatvertrag mit Elementen des Werk- und Dienstvertrags zu qualifizieren sei (SG KG BZ.2006.72 — Vorzeitige Auflösung eines Tanzausbildungsvertrags; Art. 394 ff. und Art. 404 Abs. 1 OR nicht anwendbar; Verneinung des Widerrufsrechts). Das Gericht wendete stattdessen die Regeln über den Verzug (Art. 107–109 OR) an.

B. Schadenersatz bei unzeitigem Widerruf (Abs. 2)

II.A. Begriff der Unzeit

14 Ein Widerruf erfolgt zur Unzeit, wenn er den anderen Teil in einem Zeitpunkt trifft, in dem dieser auf die Fortführung des Auftrags vertrauen durfte und durch den Widerruf einen Schaden erleidet, den er bei vertragsgemässer Fortführung nicht gehabt hätte. Die Unzeit ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, der nach den Umständen des Einzelfalls zu beurteilen ist. Relevant sind: der Stand der Auftragsausführung, die Dauer des Vertragsverhältnisses, die berechtigten Erwartungen des anderen Teils und die Dringlichkeit der Gründe für den Widerruf.

15 Abfallentsorgungsauftrag. In BGE 134 II 297 befasste sich das Bundesgericht mit einem öffentlich vergebenen Auftrag für den Abtransport von Hauskehricht. Die Gemeinde kündigte den Vertrag nach rund zwei Jahren. Das Bundesgericht hielt fest, dass eine Kündigung zur Unzeit vorliegt, wenn der Beauftragte bei vertragsgemässer Fortführung Einnahmen erzielt hätte, die durch den Widerruf entfallen. Der Schadenersatz nach Art. 404 Abs. 2 OR umfasst den entgangenen Gewinn (BGE 134 II 297 E. 5 — Schadenersatz gemäss Art. 404 Abs. 2 OR wegen Kündigung zur Unzeit).

16 Architektenvertrag. Bei einem Architektenvertrag, der in der Bauphase widerrufen wird, liegt die Unzeit nahe: Der Architekt hat bereits Planungsleistungen erbracht und vertraut auf die Fortführung bis zur Bauvollendung. Das Bundesgericht hat den Schadenersatzanspruch des Architekten bei unzeitigem Widerruf in BGE 109 II 462 bejaht und die Zulässigkeit einer Konventionalstrafe für den unzeitigen Widerruf anerkannt (BGE 109 II 462 E. 4 — Konventionalstrafe für unzeitigen Widerruf zulässig; der Architekt kann den ihm entstandenen Aufwand ersetzt verlangen).

17 Widerruf mitten im Semester. In BGer 4A_141/2011 befasste sich das Bundesgericht mit der Kündigung eines Anstellungsvertrags, bei dem die auftragsrechtlichen Regeln analog herangezogen wurden. Ein Widerruf mitten im Semester kann grundsätzlich als unzeitig im Sinne von Art. 404 Abs. 2 OR gelten, weil der Beauftragte auf die Fortführung des Vertrags bis zum Semesterende vertrauen durfte (BGer 4A_141/2011 — Widerruf mitten im Semester kann als unzeitig gelten).

II.B. Schadensbegriff und Umfang

18 Der Schadensersatz nach Art. 404 Abs. 2 OR umfasst den effektiven Schaden, der durch den unzeitigen Widerruf entsteht. Er besteht in der Differenz zwischen dem Zustand, der ohne den Widerruf eingetreten wäre, und dem Zustand, der nach dem Widerruf besteht. Der Schadensbegriff richtet sich nach den allgemeinen Regeln (Art. 41 ff. OR, Art. 42 OR).

19 Umfang des Schadensersatzes. Der ersatzfähige Schaden umfasst:

• Aufwendungen des Beauftragten: Auslagen und Verwendungen, die nun nutzlos geworden sind (Art. 402 OR analog).
• Entgangener Gewinn: Bei einem vergüteten Auftrag der Gewinn, den der Beauftragte bei vertragsgemässer Fortführung erzielt hätte (Art. 42 Abs. 2 OR).
• Honorarzuschläge: Bei Architektenverträgen können Honorarzuschläge nach SIA-Norm geschuldet sein, wenn der Widerruf zur Unzeit erfolgt (BGE 109 II 462 E. 4 — Zulässigkeit der Konventionalstrafe und des Honorarzuschlags).

20 Kein Anspruch auf Vertragserfüllung. Art. 404 Abs. 2 OR gewährt nur Schadensersatz, nicht einen Anspruch auf Vertragserfüllung. Der widerrufene Teil kann nicht verlangen, dass der Auftrag fortgesetzt wird — er kann nur den durch den unzeitigen Widerruf entstandenen Schaden ersetzt verlangen.

II.C. Beweislast

21 Die Beweislast für den Schaden trifft den Geschädigten (den anderen Vertragsteil). Er muss darlegen und beweisen, dass der Widerruf zur Unzeit erfolgte und ihm dadurch ein Schaden entstanden ist. Die blosse Behauptung, der Widerruf sei unzeitig, genügt nicht — es müssen konkrete Aufwendungen, entgangene Einnahmen oder anderweitige Nachteile dargelegt werden. Der widerrufende Teil hat die Darlegungspflicht für die Gründe seines Widerrufs, die darlegen können, dass der Widerruf nicht zur Unzeit erfolgte.

C. Konventionalstrafe für unzeitigen Widerruf

22 Die Parteien können eine Konventionalstrafe für den unzeitigen Widerruf vereinbaren. Die Konventionalstrafe pauschaliert den Schadensersatz und befreit den Geschädigten vom Beweis des effektiven Schadens. Sie ist zulässig, weil sie das Widerrufsrecht selbst nicht einschränkt — der Widerruf bleibt möglich, nur die Rechtsfolge wird vertraglich ausgestaltet (BGE 109 II 462 E. 4 — Konventionalstrafe für unzeitigen Widerruf zulässig; SO OG ZKBES.2021.105 — Konventionalstrafe bezweckt die Befreiung vom Schadensbeweis).

23 Herabsetzung. Die Konventionalstrafe ist herabsetzbar, wenn ein Missverhältnis zwischen dem tatsächlichen oder wahrscheinlichen Schaden und dem von den Parteien vorausgesehenen Schaden besteht (Art. 163 Abs. 3 OR). Das Bundesgericht hat die Herabsetzung von Konventionalstrafen bei Architektenverträgen wiederholt bejaht (BGE 109 II 462 E. 4; ZH OG NP130019 — Konventionalstrafe bei Widerruf des Architektenvertrags; Herabsetzung).

24 Honorarzuschlag nach SIA-Norm 102. Bei Architektenverträgen wird häufig der Honorarzuschlag nach SIA-Norm 102 als Pauschalierung des Schadens bei unzeitigem Widerruf vereinbart. Das Bundesgericht hat in BGE 110 II 380 anerkannt, dass der Honorarzuschlag als Konventionalstrafe im Sinne von Art. 160 ff. OR qualifiziert werden kann und damit der richterlichen Herabsetzung unterliegt (BGE 110 II 380 — Widerruf eines Architektenvertrags; Honorarzuschläge gemäss SIA-Norm 102; Herabsetzung).

Leitsatz. Eine Konventionalstrafe für unzeitigen Widerruf ist zulässig und pauschaliert den Schadensersatz; sie unterliegt der richterlichen Herabsetzung bei Missverhältnis (BGE 109 II 462 E. 4).

D. Besondere Fallgruppen

Architektenvertrag

25 Der Architektenvertrag ist der praktisch wichtigste Fall der Anwendbarkeit von Art. 404 OR. Das Bundesgericht qualifiziert den Gesamt-Architektenvertrag als gemischten Vertrag aus auftrags- und werkvertragsrechtlichen Elementen und bejaht das jederzeitige Widerrufsrecht nach Art. 404 Abs. 1 OR (BGE 109 II 462 E. 3d). Die Änderung der Rechtsprechung — von der früheren Einordnung als reiner Werkvertrag zur heutigen gemischten Qualifikation — hat weitreichende praktische Konsequenzen: Der Bauherr kann den Architektenvertrag jederzeit widerrufen, muss aber bei unzeitigem Widerruf den Schaden des Architekten ersetzen.

26 Honorarzuschläge bei unzeitigem Widerruf. Der Architekt kann bei unzeitigem Widerruf neben dem Honorar für erbrachte Leistungen einen Honorarzuschlag nach SIA-Norm 102 verlangen, sofern dieser vertraglich vereinbart wurde. Der Honorarzuschlag wird als Konventionalstrafe qualifiziert und unterliegt der richterlichen Herabsetzung nach Art. 163 Abs. 3 OR (BGE 110 II 380; ZH OG NP180028 — Konventionalstrafe bei Widerruf; BGE 109 II 462).

Willensvollstreckermandat

27 Das Willensvollstreckermandat (Art. 517 ff. ZGB) kann nach herrschender Lehre in Analogie zu Art. 404 OR jederzeit niedergelegt werden. Der Rücktritt darf jedoch nicht zur Unzeit erfolgen. Das Thurgauer Obergericht hat dies bestätigt und ausgeführt, dass die Vormerknahme der Niederlegung durch die Aufsichtsbehörde keine Auswirkung auf Haftungs- und Verantwortlichkeitsansprüche der Erbengemeinschaft hat (TG OG RBOG 2023 Nr. 20 — Vormerknahme der Niederlegung des Willensvollstreckermandats; Art. 404 OR analog; keine Auswirkung auf Haftungsansprüche).

Vermögensverwaltung

28 Der Vermögensverwaltungsvertrag (auftragsrechtlich qualifiziert) kann nach Art. 404 Abs. 1 OR jederzeit widerrufen werden. Eine unzeitige Kündigung kann den Beauftragten zum Schadenersatz nach Art. 404 Abs. 2 OR verpflichten, wenn die Kündigung in einer Phase erfolgt, in der der Verwalter Aufwendungen getätigt hat, die durch den Widerruf nutzlos wurden.

E. Praxishinweise

Für die Auftraggeber (Bauherrschaft, Mandanten, Verwaltungsräte):

1. Das Widerrufsrecht nach Art. 404 Abs. 1 OR ist zwingend — Verzichtsklauseln sind nichtig. Sie können den Auftrag jederzeit widerrufen, auch wenn der Vertrag etwas anderes vorsieht (BGE 115 II 464 E. 2).
2. Bei unzeitigem Widerruf haften Sie für den Schaden des Beauftragten (entgangener Gewinn, nutzlose Aufwendungen). Prüfen Sie den Zeitpunkt des Widerrufs — ein Widerruf kurz nach Auftragsbeginn ist weniger riskant als einer mitten in der Ausführung.
3. Vereinbaren Sie bei Vertragsabschluss eine Konventionalstrafe für den Widerrufsfall — diese pauschaliert den Schadensersatz und schafft Rechtssicherheit, unterliegt aber der richterlichen Herabsetzung (BGE 109 II 462 E. 4).

Für die Beauftragten (Architekten, Anwälte, Treuhänder, Gutachter):

1. Sichern Sie sich bei Auftragsbeginn vertraglich ab: Vereinbaren Sie Honorarzuschläge oder Konventionalstrafen für den Fall des unzeitigen Widerrufs — ohne solche Klauseln müssen Sie den effektiven Schaden beweisen.
2. Dokumentieren Sie alle Aufwendungen und erbrachten Leistungen laufend — nur so können Sie bei unzeitigem Widerruf den Schaden substantiiert darlegen.
3. Das Widerrufsrecht steht auch Ihnen zu — Sie können den Auftrag jederzeit kündigen, haften aber bei unzeitiger Kündigung für den Schaden des Auftraggebers.

Querverweise

• Art. 394 OR — Begriff des Auftrags (Abs. 2: Auffangfunktion)
• Art. 395 OR — Fiktive Auftragsannahme
• Art. 405 OR — Erlöschen des Auftrags (Tod, Konkurs, Handlungsunfähigkeit)
• Art. 406 OR — Geschäfte vor Kenntnis des Erlöschens
• Art. 363 OR — Werkvertrag (Abgrenzung bei gemischten Verträgen)
• Art. 163 OR — Konventionalstrafe (Herabsetzung)
• Art. 42 OR — Beweis des Schadens

Literatur

• Baur/Weyermann, in: Basler Kommentar, OR II, 7. Aufl. 2022, Art. 404 N. 1 ff.
• Weber, in: Berner Kommentar, OR, Art. 404 N. 1 ff.
• Fellmann, in: Berner Kommentar, OR, Art. 404 N. 1 ff.
• Brehm, in: ZBJV 143 (2007), S. 385 ff. (Widerruf und Vertrauensverhältnis)
• Gauch, Der Auftrag, der Dauervertrag und Art. 404 OR, SJZ 2005, S. 520 ff.