Art. 402 — Aufwandersatz und Schadenshaftung

Gesetzeswortlaut

1 Der Auftraggeber ist schuldig, dem Beauftragten die Auslagen und Verwendungen, die dieser in richtiger Ausführung des Auftrages gemacht hat, samt Zinsen zu ersetzen und ihn von den eingegangenen Verbindlichkeiten zu befreien.

2 Er haftet dem Beauftragten für den aus dem Auftrage erwachsenen Schaden, soweit er nicht zu beweisen vermag, dass der Schaden ohne sein Verschulden entstanden ist.

Vorbemerkungen

1 Bedeutung. Art. 402 OR regelt die Pflichten des Auftraggebers gegenüber dem Beauftragten. Die Norm ist das Gegenstück zu Art. 398 OR (Pflichten des Beauftragten): Während Art. 398 die Sorgfaltspflicht des Beauftragten statuiert, regelt Art. 402 die Pflichten des Auftraggebers — Auslagenersatz (Abs. 1) und Schadenshaftung (Abs. 2). Beide Normen zusammen definieren die wechselseitigen Pflichten im Auftragsverhältnis.

2 Drei Pflichten. Abs. 1 enthält zwei Pflichten: (1) Auslagenersatz — die Pflicht, dem Beauftragten die Aufwendungen zu ersetzen; und (2) Befreiung von Verbindlichkeiten — die Pflicht, den Beauftragten von im Rahmen des Auftrags eingegangenen Schulden zu befreien. Abs. 2 enthält eine dritte Pflicht: (3) Schadenshaftung — die Pflicht, den Beauftragten für Schäden zu entschädigen, die aus dem Auftrag erwachsen sind.

3 Gegenseitigkeit. Der Auftrag ist ein gegenseitiger Vertrag: Der Beauftragte schuldet die Geschäftsbesorgung (Art. 394 OR), der Auftraggeber schuldet den Aufwandersatz (Art. 402 OR). Beide Leistungen stehen im Synallagma (Art. 82 OR): Der Beauftragte kann die Herausgabe seiner Auslagen von der Erfüllung seiner Pflichten abhängig machen (Retentionsrecht, Art. 82 OR i.V.m. Art. 895 ZGB).

Kommentierung

I. Auslagenersatz (Abs. 1)

4 Auslagen und Verwendungen. Der Auftraggeber muss dem Beauftragten alle Auslagen und Verwendungen ersetzen, die dieser in richtiger Ausführung des Auftrags gemacht hat. Auslagen sind Aufwendungen, die der Beauftragte aus seinem eigenen Vermögen für die Geschäftsbesorgung tätigt (z.B. Reisekosten, Materialkosten, Gerichtskosten, Porto, Telefon). Verwendungen sind alle Aufwendungen, die das Vermögen des Beauftragten mindern, um den Auftrag zu erfüllen.

5 Richtige Ausführung. Voraussetzung des Auslagenersatzes ist, dass die Aufwendungen in richtiger Ausführung des Auftrags gemacht wurden. Richtige Ausführung bedeutet, dass die Aufwendungen im Rahmen des Auftrags liegen und zu dessen Erfüllung objektiv erforderlich oder zumindest angemessen waren. Hat der Beauftragte die Aufwendungen ausserhalb des Auftragsrahmens getätigt (z.B. überfliessende Luxusaufwendungen, nicht erforderliche Reisen), so besteht kein Anspruch auf Ersatz. Die Beweislast für die Erforderlichkeit trägt der Beauftragte.

6 Zinspflicht. Die Auslagen sind samt Zinsen zu ersetzen. Der Zinslauf beginnt ab dem Zeitpunkt der Auslagenleistung. Der Zinssatz richtet sich nach Art. 104 OR (5% bei Geschäftskapital). Die Zinspflicht ist eine gesetzliche Folge des Auftrags und bedarf keiner ausdrücklichen Vereinbarung. Sie kompensiert die Kreditgewährung, die der Beauftragte dem Auftraggeber durch die Vorleistung der Auslagen gewährt.

7 Kein Auslagenersatz beim Putativauftrag. Beim Putativauftrag (Scheinauftrag) — wenn der Beauftragte irrig annimmt, es bestünde ein Auftrag — besteht kein Anspruch auf Auslagenersatz nach Art. 402 OR, da die Voraussetzung eines gültigen Auftragsverhältnisses fehlt. In diesem Fall kann der Beauftragte allerdings Bereicherungsansprüche nach Art. 62 OR geltend machen, sofern der Auftraggeber tatsächlich bereichert wurde (BGE 94 II 37 E. 5 — Vertragsanspruch oder Bereicherungsanspruch; kein Anspruch auf Erstattung von Auslagen beim blossen Putativauftrag; BGE 116 II 695 — Haftung aus Gefälligkeit; keine Haftung aus culpa in contrahendo ohne Rechtsbindungswillen).

8 Girovertrag und Überweisungsauftrag. Ein einzelner Überweisungsauftrag ist innerhalb des Girovertrags als Weisung an die generell beauftragte Bank zu betrachten. Führt die unsorgfältige Ausführung eines Überweisungsauftrags zur Einziehung des Überweisungsbetrags durch einen ausländischen Staat, so steht der Bank gegenüber ihrem Kunden kein Anspruch auf Verwendungsersatz nach Art. 402 OR zu — die unsorgfältige Ausführung ist keine «richtige Ausführung» im Sinne von Abs. 1 (BGE 110 II 283 — Girovertrag mit Kontokorrentabrede; Überweisungsauftrag; Sorgfaltspflicht der beauftragten Bank; unsorgfältige Ausführung führt zu keinem Verwendungsersatzanspruch).

9 Steuerlicher Regress. Eine Regressforderung des Verrechnungssteuerpflichtigen gegenüber dem Steuerträger richtet sich nach den steuerrechtlichen Regressvorschriften (Art. 14 Abs. 1 und Art. 41 VStG), nicht nach Art. 402 OR. Die Zuständigkeit für Streitigkeiten über die Regressforderung liegt bei der Eidgenössischen Steuerverwaltung, nicht bei den Zivilgerichten (BGE 131 III 546 — Regressforderung des Verrechnungssteuerpflichtigen gegenüber dem Steuerträger; Abgrenzung der Zuständigkeit der Eidgenössischen Steuerverwaltung von derjenigen der Zivilgerichte).

II. Befreiung von Verbindlichkeiten (Abs. 1)

10 Befreiungsanspruch. Der Auftraggeber muss den Beauftragten von den Verbindlichkeiten befreien, die dieser im Rahmen der Auftragsausführung eingegangen ist. Der Beauftragte hat einen Befreiungsanspruch — keinen unmittelbaren Zahlungsanspruch. Das bedeutet: Der Beauftragte kann verlangen, dass der Auftraggeber die Schuld gegenüber dem Dritten begleicht oder ihn von der Verbindlichkeit freistellt. Nimmt der Beauftragte die Verbindlichkeit zunächst selbst wahr, so wandelt sich der Befreiungsanspruch in einen Zahlungsanspruch (Erstattungsanspruch) um.

11 Schuldbriefe und Notar. Ein Notar, der im Rahmen eines Auftrags auf einem Grundstück Schuldbriefe errichtet, geht Verbindlichkeiten gegenüber dem Darlehensgläubiger ein. Widerruft der Auftraggeber den Auftrag, so muss er den Notar von den eingegangenen Verbindlichkeiten befreien (BGE 88 II 162 — Auftrag der Eigentümer einer im Bau befindlichen Liegenschaft an einen Dritten, Geld zu beschaffen, und an einen Notar, Schuldbriefe zu errichten; der Notar geht Verpflichtungen ein; Widerruf des Auftrags).

III. Schadenshaftung (Abs. 2)

12 Verschuldensvermutung. Der Auftraggeber haftet dem Beauftragten für den aus dem Auftrag erwachsenen Schaden. Dabei wird vermutet, dass der Schaden durch das Verschulden des Auftraggebers entstanden ist. Der Auftraggeber muss das Gegenteil beweisen: dass der Schaden ohne sein Verschulden entstanden ist. Dies ist eine umgekehrte Beweislast zugunsten des Beauftragten. Die Verschuldensvermutung beruht auf der Überlegung, dass der Auftraggeber durch die Übertragung des Auftrags eine Gefahrenquelle eröffnet hat und daher die Risikoträgerschaft für Schäden tragen soll, die aus der Auftragsausführung erwachsen.

13 Adäquate Kausalität. Der Schaden muss aus dem Auftrag erwachsen sein, d.h. in einem adäquat-kausalen Zusammenhang mit der Auftragsausführung stehen. Dies umfasst:

• Personenschäden: Körperverletzung oder Gesundheitsbeeinträchtigung, die der Beauftragte bei der Ausführung des Auftrags erleidet (z.B. Unfall auf dem Weg zum Auftraggeber, Verletzung bei der Durchführung von Arbeiten).
• Sachschäden: Schäden an eigenen Rechtsgütern des Beauftragten, die bei der Ausführung des Auftrags entstehen (z.B. Beschädigung des eigenen Fahrzeugs).
• Vermögensschäden: Sonstige finanzielle Einbussen, die aus der Auftragsausführung resultieren.

14 Beweislast des Auftraggebers. Der Auftraggeber kann die Vermutung widerlegen, indem er beweist, dass der Schaden ohne sein Verschulden entstanden ist. Verschulden im Sinne von Abs. 2 bedeutet Vorsatz oder Fahrlässigkeit (Art. 41 OR analog). Der Auftraggeber muss dartun, dass er die Gefahr, die zur Schädigung führte, nicht gesetzt oder nicht fahrlässig heraufbeschworen hat. Gelingt ihm dieser Beweis, ist er von der Schadenshaftung befreit.

15 Exkulpationsmöglichkeiten. Mögliche Exkulpationsgründe für den Auftraggeber:

• Fremdverschulden: Der Schaden wurde durch einen Dritten oder durch höhere Gewalt verursacht.
• Selbstverschulden des Beauftragten: Der Beauftragte hat den Schaden selbst verursacht (z.B. durch eigene Unvorsichtigkeit); in diesem Fall kann die Verschuldensvermutung widerlegt werden.
• Unvermeidbarkeit: Der Schaden war auch bei äusserster Sorgfalt des Auftraggebers nicht vermeidbar.

IV. Abgrenzungen

16 Art. 402 vs. Art. 328 OR. Art. 402 OR regelt die Schadenshaftung im Auftragsverhältnis; Art. 328 OR regelt die Schutzpflichten des Arbeitgebers im Arbeitsverhältnis. Da der Beauftragte nach Art. 398 Abs. 1 OR für die gleiche Sorgfalt haftet wie ein Arbeitnehmer, gilt umgekehrt auch der Auftraggeber wie ein Arbeitgeber. Die Schadenshaftung nach Art. 402 Abs. 2 OR ist jedoch eigenständig und nicht direkt mit der arbeitgeberrechtlichen Fürsorgepflicht gleichzusetzen.

17 Art. 402 vs. Art. 41 OR. Die Schadenshaftung nach Art. 402 Abs. 2 OR ist eine vertragliche Haftungsgrundlage mit Verschuldensvermutung. Deliktische Ansprüche nach Art. 41 OR setzen voraus, dass der Beauftragte die allgemeinen Voraussetzungen der unerlaubten Handlung (Widerrechtlichkeit, Verschulden, Schaden, Kausalität) nachweist. Im Auftragsverhältnis ist der vertragliche Anspruch nach Art. 402 OR vorzuziehen, da er mit der Verschuldensvermutung eine Beweiserleichterung gewährt.

18 Akkreditivdokumente und fiduziarisches Eigentum. Im internationalen Akkreditivgeschäft erwirbt die Akkreditivbank an den eingereichten Akkreditivdokumenten fiduziarisches Eigentum. Befinden sich die Dokumente noch bei der Korrespondenzbank, so ist deren Verwertbarkeit vermindert. Die Frage des Auslagenersatzes und der Schadenshaftung kann in diesem Zusammenhang relevant werden (BGE 113 III 26 — Arrestierbarkeit von Akkreditivdokumenten im internationalen Akkreditivgeschäft; fiduziarisches Eigentum der Akkreditivbank).

19 Formfragen beim Grundstückkauf. Wer jemanden beauftragt, einem Dritten ein Grundstück abzukaufen, und sich vom Beauftragten ein Kaufrecht daran einräumen lässt, braucht nur dieses und den für das Grundstück vereinbarten Preis, nicht auch den Auftrag und die für diesen versprochene Vergütung öffentlich beurkunden zu lassen (BGE 86 II 33 — Art. 216 Abs. 2 OR; Wer jemanden beauftragt, einem Dritten ein Grundstück abzukaufen; Formfragen). Die Formfreiheit des Auftrags (vgl. auch BGE 81 II 227) erleichtert die Durchführung von Grundstückgeschäften über Stellvertreter.

Querverweise

• Art. 394 OR — Begriff des Auftrags
• Art. 398 OR — Sorgfaltspflicht (Gegenstück)
• Art. 400 OR — Rechenschafts- und Herausgabepflicht
• Art. 401 OR — Forderungs- und Sachenübergang bei Konkurs
• Art. 82 OR — Einrede des nichterfüllten Vertrags (Synallagma)
• Art. 104 OR — Verzugszins
• Art. 41 OR — Haftung aus unerlaubter Handlung
• Art. 62 OR — Ungerechtfertigte Bereicherung (Putativauftrag)
• Art. 328 OR — Fürsorgepflicht des Arbeitgebers
• Art. 895 ZGB — Retentionsrecht

Literatur

• Baur/Weyermann, in: Basler Kommentar, OR II, 7. Aufl. 2022, Art. 402 N. 1 ff.
• Weber, in: Berner Kommentar, OR, Art. 394–406 N. 1 ff.
• Honsell, in: ZBJV 142 (2006), S. 529 ff. (Pflichten des Auftraggebers)