Art. 402 — Aufwandersatz und Schadenshaftung

Gesetzeswortlaut

1 Der Auftraggeber ist schuldig, dem Beauftragten die Auslagen und Verwendungen, die dieser in richtiger Ausführung des Auftrages gemacht hat, samt Zinsen zu ersetzen und ihn von den eingegangenen Verbindlichkeiten zu befreien.

2 Er haftet dem Beauftragten für den aus dem Auftrage erwachsenen Schaden, soweit er nicht zu beweisen vermag, dass der Schaden ohne sein Verschulden entstanden ist.

Wortlaut geprüft gegen Fedlex, SR 220, Stand der Konsolidierung 1. Januar 2026.

Prüfschema

Vorbemerkungen

1 Stellung und Bedeutung. Art. 402 OR regelt die Pflichten des Auftraggebers gegenüber dem Beauftragten. Die Norm ist das Gegenstück zu Art. 398 OR (Pflichten des Beauftragten): Während Art. 398 die Sorgfaltspflicht des Beauftragten statuiert, regelt Art. 402 die Pflichten des Auftraggebers. Abs. 1 enthält zwei Anspruchsgrundlagen — Auslagenersatz und Befreiung von Verbindlichkeiten —, Abs. 2 eine dritte: die Schadenshaftung mit Verschuldensvermutung. Die drei Pflichten ergänzen sich, sind aber selbstständig: Der Beauftragte kann jeden Anspruch einzeln oder kumulativ geltend machen.

2 Gegenseitigkeit. Der Auftrag ist ein gegenseitiger Vertrag: Der Beauftragte schuldet die Geschäftsbesorgung (Art. 394 OR), der Auftraggeber schuldet den Aufwandersatz (Art. 402 OR). Beide Leistungen stehen im Synallagma (Art. 82 OR): Der Beauftragte kann die Herausgabe seiner Auslagen von der Erfüllung seiner eigenen Pflichten abhängig machen (Retentionsrecht, Art. 82 OR i.V.m. Art. 895 ZGB).

Kommentierung

A. Auslagenersatz (Abs. 1, 1. Alternative)

I.A. Auslagen und Verwendungen

3 Begriff. Auslagen sind Aufwendungen, die der Beauftragte aus seinem eigenen Vermögen für die Geschäftsbesorgung tätigt (Reisekosten, Materialkosten, Gerichtskosten, Porto, Telefon). Verwendungen sind alle Aufwendungen, die das Vermögen des Beauftragten mindern, um den Auftrag zu erfüllen. Der Begriff der Verwendungen ist weiter als der der Auslagen: Er umfasst auch immaterielle Einbussen, soweit diese einen Vermögenscharakter haben.

4 Richtige Ausführung. Voraussetzung des Auslagenersatzes ist, dass die Aufwendungen in richtiger Ausführung des Auftrags gemacht wurden. Richtige Ausführung bedeutet, dass die Aufwendungen im Rahmen des Auftrags liegen und zu dessen Erfüllung objektiv erforderlich oder zumindest angemessen waren. Hat der Beauftragte die Aufwendungen ausserhalb des Auftragsrahmens getätigt (überfliessende Luxusaufwendungen, nicht erforderliche Reisen), so besteht kein Anspruch auf Ersatz. Die Beweislast für die Erforderlichkeit trägt der Beauftragte.

Leitsatz. Kein Anspruch auf Auslagenersatz nach Art. 402 OR, wenn der Beauftragte den Auftrag sorgfaltswidrig ausgeführt hat — die unsorgfältige Ausführung ist keine «richtige Ausführung» im Sinne von Abs. 1 (BGE 110 II 283 E. 3a; BGer 4A_429/2014).

5 Girovertrag und Überweisungsauftrag. Ein einzelner Überweisungsauftrag ist innerhalb des Girovertrags als Weisung an die generell beauftragte Bank zu betrachten. Führt die unsorgfältige Ausführung eines Überweisungsauftrags zur Einziehung des Überweisungsbetrags durch einen ausländischen Staat, so steht der Bank gegenüber ihrem Kunden kein Anspruch auf Verwendungsersatz nach Art. 402 OR zu — die unsorgfältige Ausführung ist keine «richtige Ausführung» im Sinne von Abs. 1 (BGE 110 II 283 — Girovertrag mit Kontokorrentabrede; Überweisungsauftrag; Sorgfaltspflicht der beauftragten Bank; unsorgfältige Ausführung führt zu keinem Verwendungsersatzanspruch).

6 Putativauftrag. Beim Putativauftrag (Scheinauftrag) — wenn der Beauftragte irrig annimmt, es bestünde ein Auftrag — besteht kein Anspruch auf Auslagenersatz nach Art. 402 OR, da die Voraussetzung eines gültigen Auftragsverhältnisses fehlt. In diesem Fall kann der Beauftragte allerdings Bereicherungsansprüche nach Art. 62 OR geltend machen, sofern der Auftraggeber tatsächlich bereichert wurde (BGE 94 II 37 E. 5 — Vertragsanspruch oder Bereicherungsanspruch; kein Anspruch auf Erstattung von Auslagen beim blossen Putativauftrag; BGE 116 II 695 — Haftung aus Gefälligkeit; keine Haftung aus culpa in contrahendo ohne Rechtsbindungswillen).

7 Steuerlicher Regress. Eine Regressforderung des Verrechnungssteuerpflichtigen gegenüber dem Steuerträger richtet sich nach den steuerrechtlichen Regressvorschriften (Art. 14 Abs. 1 und Art. 41 VStG), nicht nach Art. 402 OR. Die Zuständigkeit für Streitigkeiten über die Regressforderung liegt bei der Eidgenössischen Steuerverwaltung, nicht bei den Zivilgerichten (BGE 131 III 546 — Regressforderung des Verrechnungssteuerpflichtigen gegenüber dem Steuerträger; Abgrenzung der Zuständigkeit).

I.B. Zinspflicht

8 Gesetzliche Zinspflicht. Die Auslagen sind samt Zinsen zu ersetzen. Der Zinslauf beginnt ab dem Zeitpunkt der Auslagenleistung. Der Zinssatz richtet sich nach Art. 104 OR (5 % bei Geschäftskapital, falls nicht anders vereinbart). Die Zinspflicht ist eine gesetzliche Folge des Auftrags und bedarf keiner ausdrücklichen Vereinbarung. Sie kompensiert die Kreditgewährung, die der Beauftragte dem Auftraggeber durch die Vorleistung der Auslagen gewährt.

9 Kein Zinsausschluss. Die Zinspflicht kann vertraglich nicht zum Nachteil des Beauftragten abbedungen werden, solange der Auftrag unentgeltlich ist (Art. 394 Abs. 3 OR). Bei entgeltlichen Aufträgen können die Parteien die Zinspflicht abändern oder ausschliessen.

B. Befreiung von Verbindlichkeiten (Abs. 1, 2. Alternative)

10 Befreiungsanspruch. Der Auftraggeber muss den Beauftragten von den Verbindlichkeiten befreien, die dieser im Rahmen der Auftragsausführung eingegangen ist. Der Beauftragte hat einen Befreiungsanspruch — keinen unmittelbaren Zahlungsanspruch. Das bedeutet: Der Beauftragte kann verlangen, dass der Auftraggeber die Schuld gegenüber dem Dritten begleicht oder ihn von der Verbindlichkeit freistellt. Nimmt der Beauftragte die Verbindlichkeit zunächst selbst wahr, so wandelt sich der Befreiungsanspruch in einen Zahlungsanspruch (Erstattungsanspruch) um.

Leitsatz. Der Beauftragte kann Befreiung verlangen, sobald seine Verbindlichkeit fällig wird oder der Gläubiger die Einhaltung der Verbindlichkeit verlangt — ein tatsächlicher Zahlungsaufwand ist nicht Voraussetzung (BGer 4A_443/2011).

11 Schuldbriefe und Notar. Ein Notar, der im Rahmen eines Auftrags auf einem Grundstück Schuldbriefe errichtet, geht Verbindlichkeiten gegenüber dem Darlehensgläubiger ein. Widerruft der Auftraggeber den Auftrag, so muss er den Notar von den eingegangenen Verbindlichkeiten befreien (BGE 88 II 162 — Notar errichtet Schuldbriefe im Rahmen eines Auftrags; Widerruf verpflichtet den Auftraggeber zur Befreiung).

12 Verhältnis zum Auslagenersatz. Der Befreiungsanspruch und der Auslagenersatzanspruch sind selbstständig und können kumulativ geltend gemacht werden. Hat der Beauftragte die Verbindlichkeit bereits selbst getilgt, so wandelt sich der Befreiungsanspruch in einen Zahlungsanspruch um, der dem Auslagenersatzanspruch entspricht.

C. Schadenshaftung (Abs. 2)

III.A. Verschuldensvermutung

13 Grundsatz. Der Auftraggeber haftet dem Beauftragten für den aus dem Auftrag erwachsenen Schaden. Dabei wird vermutet, dass der Schaden durch das Verschulden des Auftraggebers entstanden ist. Der Auftraggeber muss das Gegenteil beweisen: dass der Schaden ohne sein Verschulden entstanden ist. Dies ist eine umgekehrte Beweislast zugunsten des Beauftragten. Die Verschuldensvermutung beruht auf der Überlegung, dass der Auftraggeber durch die Übertragung des Auftrags eine Gefahrenquelle eröffnet hat und daher die Risikoträgerschaft für Schäden tragen soll, die aus der Auftragsausführung erwachsen.

14 Adäquate Kausalität. Der Schaden muss aus dem Auftrag erwachsen sein, d.h. in einem adäquat-kausalen Zusammenhang mit der Auftragsausführung stehen. Dies umfasst:

• Personenschäden: Körperverletzung oder Gesundheitsbeeinträchtigung, die der Beauftragte bei der Ausführung des Auftrags erleidet (Unfall auf dem Weg zum Auftraggeber, Verletzung bei der Durchführung von Arbeiten).
• Sachschäden: Schäden an eigenen Rechtsgütern des Beauftragten, die bei der Ausführung des Auftrags entstehen (Beschädigung des eigenen Fahrzeugs).
• Vermögensschäden: Sonstige finanzielle Einbussen, die aus der Auftragsausführung resultieren.

15 Beweislast des Auftraggebers. Der Auftraggeber kann die Vermutung widerlegen, indem er beweist, dass der Schaden ohne sein Verschulden entstanden ist. Verschulden im Sinne von Abs. 2 bedeutet Vorsatz oder Fahrlässigkeit (Art. 41 OR analog). Der Auftraggeber muss dartun, dass er die Gefahr, die zur Schädigung führte, nicht gesetzt oder nicht fahrlässig heraufbeschworen hat. Gelingt ihm dieser Beweis, ist er von der Schadenshaftung befreit.

III.B. Exkulpationsmöglichkeiten

16 Mögliche Exkulpationsgründe für den Auftraggeber:

• Fremdverschulden: Der Schaden wurde durch einen Dritten oder durch höhere Gewalt verursacht.
• Selbstverschulden des Beauftragten: Der Beauftragte hat den Schaden selbst verursacht (durch eigene Unvorsichtigkeit); in diesem Fall kann die Verschuldensvermutung widerlegt werden.
• Unvermeidbarkeit: Der Schaden war auch bei äusserster Sorgfalt des Auftraggebers nicht vermeidbar.

D. Abgrenzungen

17 Art. 402 vs. Art. 328 OR. Art. 402 OR regelt die Schadenshaftung im Auftragsverhältnis; Art. 328 OR regelt die Schutzpflichten des Arbeitgebers im Arbeitsverhältnis. Da der Beauftragte nach Art. 398 Abs. 1 OR für die gleiche Sorgfalt haftet wie ein Arbeitnehmer, gilt umgekehrt auch der Auftraggeber wie ein Arbeitgeber. Die Schadenshaftung nach Art. 402 Abs. 2 OR ist jedoch eigenständig und nicht direkt mit der arbeitgeberrechtlichen Fürsorgepflicht gleichzusetzen.

18 Art. 402 vs. Art. 41 OR. Die Schadenshaftung nach Art. 402 Abs. 2 OR ist eine vertragliche Haftungsgrundlage mit Verschuldensvermutung. Deliktische Ansprüche nach Art. 41 OR setzen voraus, dass der Beauftragte die allgemeinen Voraussetzungen der unerlaubten Handlung (Widerrechtlichkeit, Verschulden, Schaden, Kausalität) nachweist. Im Auftragsverhältnis ist der vertragliche Anspruch nach Art. 402 OR vorzuziehen, da er mit der Verschuldensvermutung eine Beweiserleichterung gewährt.

19 Art. 402 vs. Art. 62 OR. Beim Putativauftrag besteht kein Anspruch nach Art. 402 OR, da ein gültiges Auftragsverhältnis fehlt. Der Beauftragte kann jedoch Bereicherungsansprüche nach Art. 62 OR geltend machen, sofern der Auftraggeber durch die Leistungen des Beauftragten bereichert wurde. Der Bereicherungsanspruch ist subsidiär: Er greift nur ein, wenn der Vertragshaftungsanspruch (Art. 402 OR) nicht durchgreift.

20 Akkreditivdokumente und fiduziarisches Eigentum. Im internationalen Akkreditivgeschäft erwirbt die Akkreditivbank an den eingereichten Akkreditivdokumenten fiduziarisches Eigentum. Befinden sich die Dokumente noch bei der Korrespondenzbank, so ist deren Verwertbarkeit vermindert. Die Frage des Auslagenersatzes und der Schadenshaftung kann in diesem Zusammenhang relevant werden (BGE 113 III 26 — Arrestierbarkeit von Akkreditivdokumenten; fiduziarisches Eigentum der Akkreditivbank).

21 Formfragen beim Grundstückkauf. Wer jemanden beauftragt, einem Dritten ein Grundstück abzukaufen, und sich vom Beauftragten ein Kaufrecht daran einräumen lässt, braucht nur dieses und den für das Grundstück vereinbarten Preis, nicht auch den Auftrag und die für diesen versprochene Vergütung öffentlich beurkunden zu lassen (BGE 86 II 33 — Art. 216 Abs. 2 OR; Formfragen beim Grundstückkauf über einen Beauftragten). Die Formfreiheit des Auftrags (vgl. auch BGE 81 II 227) erleichtert die Durchführung von Grundstückgeschäften über Stellvertreter.

E. Grenzkasuistik

F. Praxishinweise

Für die Auftraggeber:

1. Weisungen klar formulieren: Je präziser die Weisungen an den Beauftragten, desto klarer ist, was «richtige Ausführung» bedeutet — und desto seltener gibt es Streit über den Auslagenersatz.
2. Auslagenbudget vereinbaren: Vereinbaren Sie im Voraus ein Budget für Auslagen oder eine Genehmigungspflicht für Aufwendungen über einem bestimmten Betrag. Das schützt Sie vor unerwartet hohen Auslagenersatzansprüchen.
3. Verschuldensvermutung beachten: Bei Schadenshaftung nach Abs. 2 trifft Sie die Beweislast für fehlendes Verschulden. Dokumentieren Sie alle Sicherheitsmassnahmen, die Sie zum Schutz des Beauftragten getroffen haben.
4. Befreiungsanspruch rechtzeitig erfüllen: Wird der Beauftragte von einem Dritten in Anspruch genommen, sollten Sie den Befreiungsanspruch rechtzeitig erfüllen — andernfalls riskieren Sie, dass der Beauftragte die Verbindlichkeit selbst tilgt und den Erstattungsanspruch geltend macht.

Für die Beauftragten:

1. Ausgaben dokumentieren: Halten Sie alle Auslagen und Verwendungen sorgfältig fest (Quittungen, Rechnungen, Zeitnachweise). Ohne Belege ist der Auslagenersatz schwer durchzusetzen.
2. Richtige Ausführung sicherstellen: Nur Aufwendungen, die in richtiger Ausführung des Auftrags gemacht wurden, sind ersatzfähig. Weisungen des Auftraggebers sind zu beachten; Abweichungen gefährden den Auslagenersatzanspruch.
3. Schadensfälle sofort melden: Melden Sie jeden Schaden, der bei der Auftragsausführung entsteht, sofort dem Auftraggeber. Die Verschuldensvermutung nach Abs. 2 erleichtert Ihnen die Geltendmachung — aber Sie müssen den adäquat-kausalen Zusammenhang mit dem Auftrag beweisen.
4. Putativauftrag — Bereicherungsanspruch prüfen: Wenn sich herausstellt, dass kein gültiger Auftrag vorlag, prüfen Sie, ob der Auftraggeber durch Ihre Leistungen bereichert wurde — dann kommt ein Bereicherungsanspruch nach Art. 62 OR in Betracht.

Querverweise

• Art. 394 OR — Begriff des Auftrags
• Art. 398 OR — Sorgfaltspflicht (Gegenstück)
• Art. 400 OR — Rechenschafts- und Herausgabepflicht
• Art. 401 OR — Forderungs- und Sachenübergang bei Konkurs
• Art. 62 OR — Ungerechtfertigte Bereicherung (Putativauftrag)
• Art. 82 OR — Einrede des nichterfüllten Vertrags (Synallagma)
• Art. 104 OR — Verzugszins
• Art. 41 OR — Haftung aus unerlaubter Handlung
• Art. 328 OR — Fürsorgepflicht des Arbeitgebers
• Art. 895 ZGB — Retentionsrecht

Literatur

• Baur/Weyermann, in: Basler Kommentar, OR II, 7. Aufl. 2022, Art. 402 N. 1 ff.
• Weber, in: Berner Kommentar, OR, Art. 394–406 N. 1 ff.
• Honsell, in: ZBJV 142 (2006), S. 529 ff. (Pflichten des Auftraggebers)