Art. 401 — Forderungs- und Sachenübergang bei Konkurs

Gesetzeswortlaut

1 Hat der Beauftragte für Rechnung des Auftraggebers in eigenem Namen Forderungsrechte gegen Dritte erworben, so gehen sie auf den Auftraggeber über, sobald dieser seinerseits allen Verbindlichkeiten aus dem Auftragsverhältnisse nachgekommen ist.

2 Dieses gilt auch gegenüber der Masse, wenn der Beauftragte in Konkurs gefallen ist.

3 Ebenso kann der Auftraggeber im Konkurse des Beauftragten, unter Vorbehalt der Retentionsrechte desselben, die beweglichen Sachen herausverlangen, die dieser in eigenem Namen, aber für Rechnung des Auftraggebers zu Eigentum erworben hat.

Vorbemerkungen

1 Bedeutung. Art. 401 OR ist die zentrale Treuhand- und Insolvenznorm des Auftragsrechts. Sie regelt den Übergang von Forderungen (Abs. 1–2) und die Herausgabe von Sachen (Abs. 3) im Konkurs des Beauftragten. Die Norm gewährt dem Auftraggeber ein Aussonderungsrecht: Was der Beauftragte im eigenen Namen, aber für Rechnung des Auftraggebers erworben hat, fällt nicht in die Konkursmasse, sondern geht direkt auf den Auftraggeber über. Dies ist von zentraler Bedeutung für alle Treuhandverhältnisse, fiduziarischen Konstruktionen und indirekten Stellvertretungsverhältnisse.

2 Dogmatische Grundlage. Art. 401 OR beruht auf dem Trennungsprinzip: Rechtlich belong der Beauftragte, wirtschaftlich belong der Auftraggeber. Die Norm korrigiert die rechtliche Zuordnung zugunsten des wirtschaftlich Berechtigten. Sie ist eine Ausnahme von der allgemeinen Regel des Art. 197 SchKG, dass das gesamte Vermögen des Schuldners mit der Konkurseröffnung in die Masse fällt.

3 Verhältnis zu Art. 400 OR. Art. 400 OR regelt die Herausgabepflicht im bestehenden Auftragsverhältnis. Art. 401 OR regelt die Herausgabe im Konkurs des Beauftragten — eine insolvenzrechtliche Verschärfung, die sicherstellt, dass der Auftraggeber auch in der Insolvenz des Beauftragten seine Ansprüche durchsetzen kann.

Kommentierung

I. Legalzession (Abs. 1)

4 Forderungsübergang kraft Gesetzes. Hat der Beauftragte für Rechnung des Auftraggebers in eigenem Namen Forderungsrechte gegen Dritte erworben, so gehen diese Forderungen auf den Auftraggeber über. Dies ist eine gesetzliche Zession (Legalzession): Die Forderungen gehen kraft Gesetzes auf den Auftraggeber über, ohne dass es einer Abtretungserklärung (Art. 165 OR) bedarf. Der Übergang vollzieht sich automatisch, sobald die Voraussetzungen erfüllt sind.

5 Voraussetzungen. Die Legalzession setzt drei Voraussetzungen voraus:

• Eigenname: Der Beauftragte ist im eigenen Namen aufgetreten, d.h. er ist als Gläubiger gegen den Dritten aufgetreten. Der Dritte wusste nicht (oder musste nicht wissen), dass der Beauftragte für Rechnung eines anderen handelte (indirekte Stellvertretung).
• Fremdrechnung: Der Beauftragte hat für Rechnung des Auftraggebers gehandelt, d.h. mit dessen Mitteln oder in dessen wirtschaftlichem Interesse. Ein Auftrag liegt nur vor, wenn fremde Geschäfte besorgt werden; bei Besorgung eigener Geschäfte ist Art. 401 OR nicht anwendbar (BGE 122 III 361 E. 3 — Art. 401 OR, Art. 165 OR; ein Auftrag liegt nur vor und Art. 401 OR ist nur anwendbar, wenn fremde Geschäfte besorgt werden; Parteiwille ist auch bei formbedürftigen Rechtsgeschäften nach allgemeinen Grundsätzen zu ermitteln).
• Auftragsverhältnis: Zwischen Auftraggeber und Beauftragtem muss ein gültiges Auftragsverhältnis bestehen.

6 Bedingung: Erfüllung der eigenen Verbindlichkeiten. Der Forderungsübergang erfolgt erst, sobald der Auftraggeber seinerseits allen Verbindlichkeiten aus dem Auftragsverhältnis nachgekommen ist (z.B. Auslagenersatz, Vergütung). Dies ist eine Schutzmassnahme für den Beauftragten: Er soll nicht die Forderung verlieren, bevor er seinerseits befriedigt ist (BGE 99 II 393 — Übergang der vom Beauftragten erworbenen Rechte auf den Auftraggeber; Art. 401 OR; der Auftraggeber kann den Forderungsübergang auch beanspruchen, wenn die Beziehungen zum Beauftragten von einem Vertrag beherrscht sind, der die Merkmale des fiduziarischen Rechtsgeschäfts aufweist).

7 Gesellschaftsrechtliche Mitwirkungsrechte. Die Legalzession gemäss Art. 401 Abs. 1 OR umfasst nicht nur Forderungsrechte im engeren Sinne, sondern auch gesellschaftsrechtliche Mitwirkungsrechte (z.B. Stimmrechte, Auskunftsrechte, Bezugsrechte). Wer als Treuhänder in eigenem Namen Aktien einer Gesellschaft erworben hat, überträgt die gesamten mitgliedschaftlichen Rechte auf den Auftraggeber (BGE 124 III 350 — Art. 401 Abs. 1 OR; Übergang von Forderungsrechten; die Legalzession umfasst auch gesellschaftsrechtliche Mitwirkungsrechte).

8 Indirekte Stellvertretung. Art. 401 OR ist auch anwendbar auf die Kaufpreisforderung, welche ein indirekter Stellvertreter des Auftraggebers erworben hat. Verkauft ein Reisebüro als indirekter Stellvertreter des Luftfrachtführers Flugbillete auf Kredit, so geht die Kaufpreisforderung gegen den Kunden auf den Luftfrachtführer über (BGE 108 II 118 — Verkauf von Flugbilleten auf Kredit durch ein Reisebüro; Vertretung des Luftfrachtführers durch das Reisebüro; Art. 401 OR auf die Kaufpreisforderung anwendbar; indirekte Stellvertretung).

9 Obligationenzeichnung. Beauftragt ein Bankkunde unter Vorauszahlung des Emissionspreises seine Bank, eine bestimmte Anzahl von Titeln aus einer Obligationenanleihe zu erwerben, so erwerben die Titel bei Erfüllung durch die Bank kraft gesetzlicher Subrogation (Art. 401 OR) auf den Kunden über (BGE 112 II 444 — Zeichnung von Obligationen; Klage auf Herausgabe der Titel; gesetzliche Subrogation nach Art. 401 OR; Rechtsnatur des Vertrages).

II. Geltung im Konkurs (Abs. 2)

10 Aussonderungsrecht. Die Legalzession gilt auch gegenüber der Konkursmasse, wenn der Beauftragte in Konkurs fällt. Der Auftraggeber hat damit ein Aussonderungsrecht: Die Forderungen fallen nicht in die Konkursmasse, sondern gehen direkt auf den Auftraggeber über. Die Ausnahme von der allgemeinen Regel des Art. 197 SchKG findet auf alle Formen des Auftrages Anwendung, bezieht sich aber nur auf Forderungen oder bewegliche Sachen, die der Beauftragte in eigenem Namen auf Rechnung des Auftraggebers erworben hat (BGE 102 II 103 — Art. 401 OR, 197 SchKG; Wirkungen des Konkurses auf das Vermögen des Beauftragten; die Ausnahme von Art. 197 SchKG findet auf alle Formen des Auftrages Anwendung, bezieht sich aber nur auf im eigenen Namen für Rechnung des Auftraggebers erworbene Forderungen und Sachen).

11 Fiduziarische Gründung. Bei der fiduziarischen Gründung einer Aktiengesellschaft gehen die vom Beauftragten erworbenen Rechte auf den Auftraggeber über. Während der Dauer des Treuhandverhältnisses kann der Treuhänder über die Rechte verfügen, aber im Konkurs gehen sie auf den Treugeber über (BGE 115 II 468 — Fiduziarische Gründung einer Aktiengesellschaft; Übergang der vom Beauftragten erworbenen Rechte auf den Auftraggeber; Art. 401 Abs. 1 OR; Anfechtung von Generalversammlungsbeschlüssen).

12 Bankguthaben im Konkurs. Fall, dass ein Dritter ein auf den Namen des Gemeinschuldners lautendes Bankguthaben auf Grund von Art. 401 OR als ihm zustehend beansprucht. Es gilt die analoge Anwendung von Art. 168 OR beim Streit darüber, ob ein Forderungsübergang von Gesetzes wegen stattgefunden hat (BGE 87 III 14 — Aussonderung im Konkurs; Dritter beansprucht ein auf den Namen des Gemeinschuldners lautendes Bankguthaben aufgrund von Art. 401 OR; analoge Anwendung von Art. 168 OR).

13 Urkundenfälschung bei Treuhand. Universalversammlungsprotokollen einer Aktiengesellschaft kommt Urkundenqualität zu, soweit sie Grundlage für einen Eintrag im Handelsregister bilden. Strafbarkeit eines Organs, das trotz fehlender materieller Berechtigung einem Notar alle Inhaberaktien vorweist und vom Notar darüber Urkunden errichten lässt (BGE 123 IV 132 — Art. 251 Ziff. 1 StGB und 253 StGB; unwahre Universalversammlungsprotokolle; Urkundenqualität; Bestätigung der Rechtsprechung). Dies zeigt die Gefahren fiduziarischer Konstruktionen bei fehlender materieller Berechtigung.

III. Herausgabe von Sachen (Abs. 3)

14 Aussonderung von beweglichen Sachen. Im Konkurs des Beauftragten kann der Auftraggeber — unter Vorbehalt der Retentionsrechte des Beauftragten — die beweglichen Sachen herausverlangen, die der Beauftragte in eigenem Namen, aber für Rechnung des Auftraggebers zu Eigentum erworben hat. Auch hier handelt es sich um ein Aussonderungsrecht.

15 Kein Aussonderungsrecht bei fiduziarischer Übertragung. Dem Treugeber steht an Vermögenswerten, die er dem Treuhänder fiduziarisch übertragen hat, in dessen Konkurs kein Aussonderungsrecht gemäss Art. 401 Abs. 3 OR zu. Art. 401 Abs. 3 OR schützt den Auftraggeber, der Vermögenswerte durch den Beauftragten erworben hat, nicht den Treugeber, der Vermögenswerte an den Treuhänder übertragen hat (BGE 117 II 429 — Art. 401 Abs. 3 OR; dem Treugeber steht an Vermögenswerten, die er dem Treuhänder fiduziarisch übertragen hat, in dessen Konkurs kein Aussonderungsrecht gemäss Art. 401 Abs. 3 OR zu). Die asymmetrie zwischen Abs. 1 (Forderungserwerb → Aussonderung) und Abs. 3 (Sachenerwerb → Aussonderung) ist entscheidend: Beide Absätze setzen einen Erwerb durch den Beauftragten voraus, keine Übertragung durch den Auftraggeber.

IV. Arrest und fiduziarisches Eigentum

16 Kein Arrest bei fiduziarischem Eigentum. Vermögenswerte, die vom Arrestgläubiger als Eigentum eines Dritten bezeichnet werden, können nicht mit Arrest belegt werden. Dies gilt auch dann, wenn der Gläubiger behauptet, das Eigentum des Dritten sei lediglich fiduziarischer Natur und die Vermögenswerte stünden wirtschaftlich gesehen dem Arrestschuldner zu (BGE 106 III 86 — Arrest; Vermögenswerte, die als Eigentum eines Dritten bezeichnet werden, können nicht mit Arrest belegt werden; dies gilt auch bei fiduziarischem Eigentum). Das formelle Eigentum des Treuhänders schützt ihn vor dem Arrestzugriff von Gläubigern des Treugebers.

V. Verrechnungsverbot

17 Verrechnungsverbot zugunsten des Auftraggebers. Der Dritte, gegen den der Auftraggeber die Forderung nach Legalzession geltend macht, kann nicht mit Gegenforderungen gegen den Beauftragten verrechnen, wenn die Forderung durch die Legalzession auf den Auftraggeber übergegangen ist. Die Gutgläubigkeit des Dritten ist Voraussetzung für ein allfälliges Verrechnungsrecht: Kannte der Dritte die Treuhandabrede, kann er nicht verrechnen (BGE 130 III 312 — Legalzession im Treuhandverhältnis und Verrechnungsrecht des Dritten; Verrechnung von Forderungen in unterschiedlichen Währungen; Gutgläubigkeit des Dritten als Voraussetzung seines Verrechnungsrechts; gesetzliches und vertragliches Treuhandverhältnis).

Querverweise

• Art. 394 OR — Begriff des Auftrags
• Art. 400 OR — Rechenschafts- und Herausgabepflicht
• Art. 165 OR — Zession
• Art. 166 OR — Geltendmachung der abgetretenen Forderung
• Art. 167 OR — Einwendungen bei Zession
• Art. 168 OR — Abtretung von Forderungen im Streit
• Art. 197 SchKG — Konkursmasse
• Art. 214 SchKG — Aussonderungsrecht im Konkurs
• Art. 895 ZGB — Retentionsrecht
• Art. 257e OR — Sicherheitsleistung des Mieters bei Übergang des Mietverhältnisses (analoge Fragestellung)

Literatur

• Baur/Weyermann, in: Basler Kommentar, OR II, 7. Aufl. 2022, Art. 401 N. 1 ff.
• Weber, in: Berner Kommentar, OR, Art. 394–406 N. 1 ff.
• Kren Kostkiewicz, in: ZBJV 153 (2017), S. 633 ff. (Treuhand und Legalzession)