Art. 400 — Rechenschafts- und Herausgabepflicht

Gesetzeswortlaut

1 Der Beauftragte ist schuldig, auf Verlangen jederzeit über seine Geschäftsführung Rechenschaft abzulegen und alles, was ihm infolge derselben aus irgendeinem Grunde zugekommen ist, zu erstatten.
2 Gelder, mit deren Ablieferung er sich im Rückstande befindet, hat er zu verzinsen.

Vorbemerkungen

1 Bedeutung. Art. 400 OR ist die zentrale Informations- und Herausgabenorm des Auftragsrechts. Sie gewährt dem Auftraggeber zwei Ansprüche: (1) einen Rechenschaftsanspruch — das Recht, jederzeit über die Geschäftsführung informiert zu werden; und (2) einen Herausgabeanspruch — das Recht, alles herauszuverlangen, was der Beauftragte infolge der Geschäftsführung erlangt hat. Mit über 1'700 Zitaten in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gehört die Norm zu den am häufigsten zitierten Bestimmungen des OR. Sie ist von zentraler praktischer Bedeutung für Vermögensverwaltung, Anwaltsmandate, Treuhandverhältnisse und Bankbeziehungen.

2 Zwei Säulen. Abs. 1 enthält zwei pflichten: die Rechenschaftspflicht (Auskunfts- und Berichtspflicht) und die Herausgabepflicht (Erstattungspflicht). Die Rechenschaftspflicht ist die Voraussetzung für die Durchsetzung der Herausgabepflicht: Der Auftraggeber kann nur herausgeben verlangen, was er kennt — und er kennt die Vermögenswerte nur, wenn der Beauftragte Rechenschaft ablegt.

3 Verhältnis zu Art. 401 OR. Art. 400 OR regelt die Herausgabe im bestehenden Auftragsverhältnis (oder nach dessen Beendigung). Art. 401 OR regelt den Forderungs- und Sachenübergang im Konkurs des Beauftragten. Beide Normen ergänzen sich: Art. 400 ist das Grundprinzip, Art. 401 die insolvenzrechtliche Konkretisierung.

Kommentierung

I. Rechenschaftspflicht (Abs. 1)

4 Jederzeitiges Recht. Der Beauftragte ist verpflichtet, auf Verlangen jederzeit über seine Geschäftsführung Rechenschaft abzulegen. Das Recht des Auftraggebers ist nicht befristet und bedarf keiner besonderen Begründung. «Jederzeit» bedeutet, dass der Auftraggeber den Anspruch während und nach Beendigung des Auftragsverhältnisses geltend machen kann.

5 Inhalt der Rechenschaftspflicht. Die Rechenschaftsablegung umfasst die Information über alle relevanten Aspekte der Geschäftsführung: durchgeführte Handlungen, erzielte Ergebnisse, eingegangene Verbindlichkeiten, erhaltene Vermögenswerte, Auslagen und Verwendungen. Die Rechenschaftspflicht besteht unabhängig von den persönlichen Beziehungen zwischen Auftraggeber und Beauftragtem — auch in informellen oder freundschaftlichen Verhältnissen besteht die Pflicht (BGE 110 II 181 — Art. 400 Abs. 1 OR; Rechenschaftsablegung; die Rechenschaftspflicht besteht unabhängig von den persönlichen Beziehungen zum Auftraggeber; Inhalt der Pflicht im einzelnen).

6 Form der Rechenschaftsablegung. Die Rechenschaftsablegung hat in einer Form zu erfolgen, die dem Auftraggeber eine Überprüfung der Geschäftsführung ermöglicht. Sie muss schriftlich oder mündlich (mit Protokollierung) erfolgen und alle relevanten Tatsachen enthalten. Bei komplexen Geschäftsführungen (z.B. Vermögensverwaltung) kann eine detaillierte Aufstellung mit Belegen erforderlich sein.

7 Vorsorgliche Beweisführung. Die Rechenschaftsablegung nach Art. 400 Abs. 1 OR kann Gegenstand einer vorsorglichen Beweisführung sein. Ein schutzwürdiges Interesse im Sinne von Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO liegt vor, wenn der Auftraggeber seine Ansprüche gegen den Beauftragten noch nicht beziffern kann, weil er die nötigen Informationen nicht hat. Der (materiellrechtliche) Informationsanspruch des Auftraggebers kann jedoch nicht auf dem Weg der vorsorglichen Beweisführung durchgesetzt werden, wenn die beantragte Massnahme voraussetzen würde, dass über den streitigen Anspruch definitiv entschieden wird (BGE 141 III 564 — Vorsorgliche Beweisführung; schutzwürdiges Interesse; Rechenschaftsablegung nach Art. 400 Abs. 1 OR; BGE 138 III 728 — Vorsorgliche Massnahmen; Rechenschaftsablegung; Nichteintretensentscheid).

8 Anordnung der Rechenschaftsablegung als Endentscheid. Die Anordnung, einem Erben Rechenschaft über die Geschäftsführung abzulegen (Art. 400 Abs. 1 OR), ist ein Endentscheid, gegen den die Berufung zur Verfügung steht (BGE 126 III 445 — Art. 48 Abs. 1 OG; Endentscheid; Anordnung der Rechenschaftsablegung gestützt auf Art. 400 Abs. 1 OR).

9 Rechenschaft und Berufsgeheimnis. Die Rechenschaftspflicht des Beauftragten kann in Konflikt geraten mit dem Berufsgeheimnis des Anwalts (Art. 321 StGB, Art. 13 BGFA). Der Anwalt hat dem Mandanten Rechenschaft abzulegen, aber dabei die Berufsgeheimnispflicht gegenüber Dritten zu wahren. Die Rechenschaftspflicht hat insoweit Vorrang, als sie sich auf die Angelegenheiten des Mandanten selbst bezieht (BGE 135 III 597 — Art. 400 Abs. 1 OR, Art. 321 StGB und Art. 13 BGFA; Verpflichtung zur Rechenschaftsablegung des Beauftragten und Berufsgeheimnis des Anwalts).

10 Auskunftserteilung durch Banken. Eine Bank kann verpflichtet sein, dem Kunden Auskunft über bankinterne Personendaten zu erteilen, wenn ein Zusammenhang mit der Vermögensverwaltung besteht. Das Datenschutzgesetz steht der Auskunftserteilung im Vorfeld eines Zivilprozesses nicht entgegen, sofern keine verpönte Beweisausforschung vorliegt (BGE 138 III 425 — Verpflichtung einer Bank zur Auskunftserteilung über bankinterne Personendaten betreffend Kunden; Anwendungsbereich des Datenschutzgesetzes im Vorfeld eines Zivilprozesses).

11 Zusammengesetzte Verträge. Enthält ein Vertrag Elemente verschiedener Vertragsarten (z.B. Kommissions- und Darlehenselemente), so umfasst die Rechenschaftspflicht den auftragsrechtlichen Teil. Rechenschaftsablage über interne Dokumente, die der Herausgabepflicht nicht unterliegen, kann verlangt werden, soweit sie für die Beurteilung der Geschäftsführung relevant sind (BGE 139 III 49 — Art. 312 ff., 400 Abs. 1 und Art. 425 ff. OR; zusammengesetzter Vertrag; Herausgabe- und Rechenschaftspflicht; interne Dokumente).

II. Herausgabepflicht (Abs. 1)

12 Weite Reichweite. Der Beauftragte muss alles herausgeben, was ihm infolge der Geschäftsführung aus irgendeinem Grunde zugekommen ist. Die Formulierung «aus irgendeinem Grunde» ist besonders weit: Sie umfasst nicht nur die direkt aus dem Auftrag erzielten Vermögenswerte, sondern auch Nebeneinkünfte, Provisionen, Retrozessionen, Finder’s Fees, Kickbacks und alle anderen Vorteile, die der Beauftragte aus der Geschäftsführung gezogen hat. Die Pflicht besteht unabhängig davon, ob der Beauftragte die Vorteile zu Unrecht erlangt hat oder ob sie ihm rechtmässig zugeflossen sind.

13 Retrozessionen. Retrozessionen — Rückvergütungen, die ein Beauftragter von Dritten (z.B. Versicherungsprämienanteile, Bestandespflegekommissionen) erhält — sind herauszugeben. Die Herausgabepflicht umfasst sowohl Retrozessionen von konzernfremden Produktanbietern als auch von Konzerngesellschaften (BGE 138 III 755 — Art. 400 Abs. 1 OR; Vermögensverwaltung durch eine Bank; Herausgabe von Vertriebsentschädigungen für Anlageprodukte; Herausgabepflicht für Bestandespflegekommissionen, die der vermögensverwaltenden Bank von konzernfremden Produktanbietern entrichtet werden; BGE 143 III 348 — Art. 400 Abs. 1 OR; Retrozessionen von Versicherungsprämienanteilen; Verjährungsfrist und dies a quo).

14 Verzicht auf Herausgabe. Ein Verzicht des Auftraggebers auf die Herausgabe von Retrozessionen und ähnlichen Einnahmen ist nur unter strengen Voraussetzungen rechtsgültig: Der Verzicht muss ausdrücklich, vorab und mit Kenntnis der tatsächlichen Verhältnisse erklärt werden. Ein blosses Schweigen oder eine allgemeine Klausel in den AGB genügt nicht (BGE 132 III 460 — Art. 400 Abs. 1 OR; Vermögensverwaltungsvertrag; Herausgabe von Retrozessionen und Finder’s Fees; Voraussetzungen eines rechtsgültigen Verzichts; BGE 137 III 393 — Art. 400 Abs. 1 OR; Vermögensverwaltungsvertrag; Herausgabe von Retrozessionen; Voraussetzungen eines ausdrücklichen Verzichts; BGE 138 III 755 E. 6 — Verzicht des Kunden auf Ablieferung der Vertriebsentschädigung).

15 Verjährung des Herausgabeanspruchs. Der Herausgabeanspruch verjährt nach den allgemeinen Regeln (Art. 127 OR: 10 Jahre). Der Beginn der Verjährung (dies a quo) richtet sich nach Art. 130 Abs. 1 OR: die Verjährung beginnt mit der Fälligkeit des Anspruchs. Bei Retrozessionen beginnt die Verjährung grundsätzlich mit dem Zeitpunkt, in dem der Auftraggeber von den Retrozessionen Kenntnis erlangt hat oder hätte erlangen müssen (BGE 143 III 348 — Verjährungsfrist und dies a quo der Herausgabeansprüche des Auftraggebers).

16 Gewinnherausgabe bei Persönlichkeitsverletzung. Die Herausgabepflicht nach Art. 400 Abs. 1 OR hat eine Parallele im Persönlichkeitsrecht: Wer eine Persönlichkeitsverletzung begeht und daraus Gewinn zieht, hat diesen herauszugeben (Art. 28a Abs. 3 ZGB i.V.m. Art. 423 OR). Die Substanziierung des Gewinnherausgabeanspruchs muss die konkreten Umstände darlegen, aus denen sich der Gewinn ergibt (BGE 143 III 297 — Art. 28 und 28a ZGB; Persönlichkeitsverletzung durch Mitwirkung an einer Medienkampagne; Substanziierung des Gewinnherausgabeanspruchs; Art. 28a Abs. 3 ZGB i.V.m. Art. 42 Abs. 2 und Art. 423 OR).

III. Retentionsrecht und Pfandrecht

17 Retentionsrecht des Beauftragten. Der Beauftragte hat ein Retentionsrecht an den herauszugebenden Gegenständen für seine Ansprüche aus dem Auftragsverhältnis (Art. 895 ZGB, Art. 82 OR). Er darf die Herausgabe verweigern, bis der Auftraggeber seine Verbindlichkeiten (Auslagenersatz, Vergütung) erfüllt hat.

18 Missbrauch des Retentionsrechts. Wer die sofortige Herausgabe von Akten an den Auftraggeber von einer Akontozahlung für offene Honorarforderungen abhängig macht, obwohl Prozessfristen laufen und die Akten zur Weiterführung hängiger Gerichtsverfahren dringend benötigt werden, droht einen ernstlichen Nachteil an (Art. 181 StGB: Nötigung). Die Geltendmachung des Retentionsrechts kann in solchen Fällen rechtmissbräuchlich sein und strafrechtlich relevant werden (BGE 122 IV 322 — Art. 181 StGB; Art. 895 f. ZGB; Art. 82 und 400 Abs. 1 OR; Nötigung, Androhung ernstlicher Nachteile; Retentionsrecht; wer die Herausgabe von Akten von einer Akontozahlung abhängig macht, obwohl Prozessfristen laufen, droht einen ernstlichen Nachteil an).

IV. Verzinsungspflicht (Abs. 2)

19 Verzinsung rückständiger Gelder. Gelder, mit deren Ablieferung sich der Beauftragte im Rückstand befindet, hat er zu verzinsen. Der Zinslauf beginnt mit dem Zeitpunkt des Verzugs (Art. 104 OR). Der Verzinsungspflicht unterliegen alle Geldbeträge, die der Beauftragte aus der Geschäftsführung erhalten und nicht rechtzeitig abgeliefert hat.

20 Zinssatz. Der Zinssatz richtet sich nach Art. 104 OR (5% bei Geschäftskapital). Die Verzinsungspflicht ist eine gesetzliche Folge des Verzugs und bedarf keiner ausdrücklichen Vereinbarung. Sie gilt für alle Geldbeträge, nicht nur für solche, die der Beauftragte zu Unrecht zurückbehalten hat.

V. Einsicht in Konkursakten

21 Treuhänderin im Konkurs. Hat eine Bank als Treuhänderin dem Gemeinschuldner Darlehen zu gewähren und dessen Interessen auch im Konkurs zu wahren, so kann der Auftraggeber (Treugeber) Einsicht in die Konkursakten verlangen, um zu prüfen, ob die Bank das ihr übertragene Geschäft getreu und sorgfältig ausgeführt hat. Der Anspruch auf Akteneinsicht folgt aus der Rechenschaftspflicht (Art. 400 Abs. 1 OR) i.V.m. dem SchKG (BGE 93 III 4 — Anspruch auf Einsicht in die Konkursakten; Fall eines Dritten, der die Akten einsehen will, um zu prüfen, ob die Bank als Treuhänderin das Geschäft getreu und sorgfältig ausgeführt hat).

Querverweise

Art. 394 OR — Begriff des Auftrags
Art. 398 OR — Sorgfaltspflicht
Art. 401 OR — Forderungs- und Sachenübergang bei Konkurs
Art. 402 OR — Aufwandersatz und Schadenshaftung
Art. 104 OR — Verzugszins
Art. 127 OR — Verjährung
Art. 130 OR — Beginn der Verjährung
Art. 82 OR — Retentionsrecht
Art. 895 ZGB — Pfandrecht
Art. 158 ZPO — Vorsorgliche Beweisführung
Art. 321 StGB — Berufsgeheimnis
Art. 423 OR — Gewinnherausgabe
Art. 28a ZGB — Persönlichkeitsverletzung

Literatur

Baur/Weyermann, in: Basler Kommentar, OR II, 7. Aufl. 2022, Art. 400 N. 1 ff.
Weber, in: Berner Kommentar, OR, Art. 394–406 N. 1 ff.
Brehm, in: ZBJV 144 (2008), S. 505 ff. (Rechenschafts- und Herausgabepflicht)
Kren Kostkiewicz, in: ZBJV 149 (2013), S. 293 ff. (Retrozessionen im Vermögensverwaltungsrecht)

Last updated on 27. June 2026