Art. 399 — Substitution (Übertragung an einen Dritten)

Gesetzeswortlaut

1 Hat der Beauftragte die Besorgung des Geschäftes unbefugterweise einem Dritten übertragen, so haftet er für dessen Handlungen, wie wenn es seine eigenen wären.

2 War er zur Übertragung befugt, so haftet er nur für gehörige Sorgfalt bei der Wahl und Instruktion des Dritten.

3 In beiden Fällen kann der Auftraggeber die Ansprüche, die dem Beauftragten gegen den Dritten zustehen, unmittelbar gegen diesen geltend machen.

Wortlaut geprüft gegen Fedlex, SR 220, Stand der Konsolidierung 1. Januar 2026.

Prüfschema

Vorbemerkungen

1 Stellung und Bedeutung. Art. 399 OR regelt die Substitution — die Übertragung der Geschäftsbesorgung an einen Dritten durch den Beauftragten. Die Norm konterkariert das persönliche Besorgungsprinzip des Art. 398 Abs. 3 OR: Ist die Übertragung unbefugt, haftet der Beauftragte für das gesamte Verhalten des Dritten wie für eigenes (Abs. 1); ist sie befugt, haftet er nur für Auswahl und Instruktion (Abs. 2). Abs. 3 gewährt dem Auftraggeber einen Direktanspruch gegen den Dritten. Die praktische Bedeutung der Norm liegt namentlich in der Anwaltshaftung, der Spediteurzwischenschaltung und der Einbezug von Spezialisten bei der Vermögensverwaltung.

2 Dogmatische Einordnung. Die Substitution ist von der Einschaltung von Hilfspersonen zu unterscheiden. Ein Substitut übernimmt die Geschäftsbesorgung an Stelle des Beauftragten (Ersatzfunktion); eine Hilfsperson unterstützt den Beauftragten neben ihm, ohne ihn zu ersetzen. Für Hilfspersonen gilt Art. 101 OR (Haftung für Hilfspersonen), für Substituten gilt Art. 399 OR. Die Abgrenzung ist entscheidend für den Haftungsstandard: Bei einem Substituten haftet der Beauftragte bei befugter Substitution nur für Auswahl und Instruktion (Abs. 2); bei einer Hilfsperson haftet er für deren gesamtes Verhalten wie für eigenes (Art. 101 OR).

3 Verhältnis zu Art. 398 Abs. 3 OR. Art. 398 Abs. 3 OR statuiert das Prinzip der persönlichen Besorgung und nennt die drei Ausnahmen (Ermächtigung, Notwendigkeit, Üblichkeit). Art. 399 OR regelt die Rechtsfolgen, wenn eine Übertragung stattgefunden hat: ob sie befugt oder unbefugt war und wer haftet.

Kommentierung

A. Substitution — Tatbestandsmerkmal (Abs. 1 und 2)

I.A. Begriff der Substitution

4 Ersatzfunktion als Abgrenzungskriterium. Ein Substitut übernimmt die Geschäftsbesorgung an Stelle des Beauftragten. Der Beauftragte tritt zurück und der Dritte führt das Geschäft eigenverantwortlich durch. Eine Hilfsperson hingegen unterstützt den Beauftragten neben ihm, ohne ihn zu ersetzen. Der Beauftragte bleibt verantwortlich und behält die Aufsicht.

5 Anwaltshaftung — Kanzleiinhaber und mandatsführende Anwälte. Die Abgrenzung zwischen Substitut und Hilfsperson ist in der Anwaltspraxis von zentraler Bedeutung. Ein Kanzleiinhaber, der ein Mandat einem in seiner Kanzlei tätigen, mandatsführenden Anwalt überträgt, haftet für dessen Sorgfaltspflichtverletzungen nach Massgabe von Art. 101 OR, nicht nach Art. 399 OR: Der mandatsführende Anwalt ist eine Hilfsperson, kein Substitut, weil er innerhalb der Organisationsstruktur der Kanzlei handelt und der Kanzleiinhaber die Aufsicht behält (BE OG ZK 2010 174 — Haftung des Kanzleiinhabers für Sorgfaltspflichtverletzungen der in seinem Büro tätigen, mandatsführenden Anwälte; Qualifikation als Hilfspersonen nach Art. 101 OR, nicht als Substituten nach Art. 399 OR).

6 Architekt und Unternehmer. Ein Architekt, der im Rahmen eines Globalarchitekturvertrags einzelne Aufgaben an Fachplaner (Statiker, Elektroplaner) delegiert, substituiert befugt: Die Fachplaner handeln in ihrem eigenen Kompetenzbereich eigenverantwortlich und werden als Substituten qualifiziert. Der Architekt haftet nach Art. 399 Abs. 2 OR nur für Auswahl und Instruktion, sofern die Delegation im Interesse des Auftraggebers erfolgt (VS_BZG C1 15 238 — Globaler Architekturvertrag; Substitution befugt; Fachplaner als Substituten qualifiziert; keine Haftung des Architekten bei sorgfältiger Auswahl).

I.B. Befugtheit der Substitution

7 Drei Befugnisgründe. Eine befugte Substitution liegt vor, wenn der Beauftragte zur Übertragung ermächtigt war (Art. 398 Abs. 3 OR). Die Befugnis kann auf drei Gründen beruhen:

• Ermächtigung: Der Auftraggeber hat die Übertragung ausdrücklich oder konkludent genehmigt (Vertrag, Weisung, frühere Übung).
• Notwendigkeit: Die Umstände nötigen den Beauftragten zur Übertragung (z.B. Verhinderung, Dringlichkeit).
• Üblichkeit: Bei Dienstleistungen der in Frage stehenden Art ist die Übertragung an einen Dritten übungsgemäss (BGE 112 II 347 E. 2a — Üblichkeit der Beiziehung eines Spezialisten bei der Schätzung von Kunstgegenständen durch ein auf Kunsthandel spezialisiertes Unternehmen).

8 Beweislast. Den Beauftragten trifft die Beweislast für die Befugnis der Substitution. Er muss darlegen und beweisen, dass er zur Übertragung ermächtigt war oder dass die Übertragung durch die Umstände genötigt bzw. übungsgemäss war (BK-Fellmann, Art. 399 OR N 66 E. 47 — Beweislast für die befugte Substitution beim Beauftragten).

B. Unbefugte Substitution (Abs. 1)

9 Verschärfte Haftung. Bei unbefugter Substitution haftet der Beauftragte für die Handlungen des Dritten wie wenn es seine eigenen wären. Dies ist eine verschärfte, objektive Haftung: Der Beauftragte haftet für das gesamte Verhalten des Dritten — unabhängig von eigener Sorgfalt bei der Auswahl oder Instruktion. Er kann sich nicht darauf berufen, der Dritte habe die gebotene Sorgfalt eingehalten oder er habe den Dritten sorgfältig ausgewählt.

10 Begründung. Die verschärfte Haftung beruht auf dem Vertrauensprinzip: Der Auftraggeber hat dem Beauftragten persönlich vertraut, nicht dem Dritten. Durch die unbefugte Übertragung bricht der Beauftragte dieses Vertrauen und muss daher das volle Risiko des Dritten übernehmen. Die Haftung umfasst vertragliche Ansprüche (Schlechterfüllung nach Art. 398 Abs. 2 OR) und deliktische Ansprüche (unerlaubte Handlung des Dritten nach Art. 41 OR).

C. Befugte Substitution (Abs. 2)

II.A. Haftungsstandard: Auswahl und Instruktion

11 Reduzierte Haftung. Bei befugter Substitution haftet der Beauftragte nur für gehörige Sorgfalt bei der Wahl und Instruktion des Dritten (diligentia in eligendo et instruendo). Dies umfasst zwei Pflichten:

• Auswahlverschulden: Der Beauftragte muss einen fähigen, zuverlässigen und fachlich qualifizierten Dritten auswählen. Er muss sich über die Fachkompetenz, die Zuverlässigkeit und die Reputation des Dritten vergewissern.
• Instruktionsverschulden: Der Beauftragte muss den Dritten ausreichend instruieren — ihm alle notwendigen Informationen und Weisungen geben, damit er den Auftrag sachgerecht ausführen kann.

Leitsatz. Substituiert der Beauftragte befugterweise, haftet er nur für gehörige Sorgfalt bei der Auswahl und Instruktion des Dritten — nicht für dessen gesamtes Verhalten. Die Haftung ist auf das Verschulden bei der Delegation beschränkt, nicht auf das Verschulden des Delegierten (BGE 112 II 347 E. 2; 4A_407/2007 E. 2.3).

II.B. Substitution im eigenen Interesse: Art. 101 Abs. 1 OR

12 Eigeninteresse als Haftungsverschärfung. Substituiert der Beauftragte im eigenen Interesse — also nicht um dem Auftraggeber einen Spezialisten beizuziehen, sondern um sich selbst Aufwand oder Kosten zu ersparen —, haftet er nach Art. 101 Abs. 1 OR für das gesamte Verhalten des Dritten wie für eigenes. Die Haftungsprivilegierung des Art. 399 Abs. 2 OR greift nicht, wenn die Substitution primär den Beauftragten entlastet (BGE 112 II 347 E. 2a — Substitution im eigenen Interesse des Beauftragten führt zu Haftung nach Art. 101 Abs. 1 OR).

13 Abgrenzung: Eigeninteresse vs. Fremdinteresse. Die Abgrenzung zwischen Eigen- und Fremdinteresse ist entscheidend:

14 Schätzung eines Kunstgegenstandes. Das Bundesgericht bejahte im Fall BGE 112 II 347 die Haftungsprivilegierung nach Art. 399 Abs. 2 OR, weil die Beiziehung des ausländischen Mutterhauses zur Begutachtung im Interesse des Auftraggebers lag: Die schweizerische Tochtergesellschaft, ein auf Kunsthandel spezialisiertes Unternehmen, hatte die Schätzung eines Gemäldes übernommen. Sie zog das Londoner Mutterhaus bei, das über grössere Sachkunde verfügte. Das Bundesgericht qualifizierte die Beiziehung als befugte Substitution im Interesse des Auftraggebers und verneinte eine Haftung nach Art. 101 Abs. 1 OR (BGE 112 II 347 E. 2a und 2b). Gleichzeitig hielt es fest, dass in der Unentgeltlichkeit und dem hohen Risiko einer Fehlschätzung eine stillschweigende Beschränkung der Haftung liegen kann (E. 3).

15 Anwaltshaftung bei Delegation. Ein Anwalt, der die Klage auf definitive Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts nicht fristgerecht einleitet, haftet für den entstandenen Schaden. Das Kantonsgericht St. Gallen und das Bundesgericht (4A_407/2007) qualifizierten den beigezogenen Substituten als solchen und bejahten die beschränkte Haftung nach Art. 399 Abs. 2 OR, weil die Delegation im Interesse des Mandanten lag. Die Kürzung des Honoraranspruchs wegen Schlechterfüllung blieb vorbehalten (4A_407/2007 — Anwaltshaftung; befugte Substitution; Haftung nur für Auswahl und Instruktion; SG KG BZ.2007.20 — Vorinstanz).

II.C. Spediteur und Zwischenspediteur

16 Zwischenspediteur als Substitut. Ein vom Beauftragten befugterweise eingesetzter Zwischenspediteur ist als sein Substitut zu behandeln, nicht als Hilfsperson. Der Beauftragte haftet nach Art. 399 Abs. 2 OR nur für gehörige Sorgfalt bei der Wahl und Instruktion des Zwischenspediteurs, nicht für dessen gesamtes Verhalten. Diese Qualifikation folgt aus der Selbstständigkeit des Zwischenspediteurs: Er handelt eigenverantwortlich und nicht unter der unmittelbaren Aufsicht des Auftraggebers (BGE 103 II 59 E. 1a — Haftung des Spediteurs; Zwischenspediteur als Substitut).

II.D. Grenzkasuistik: Befugte vs. unbefugte Substitution

D. Direktanspruch des Auftraggebers (Abs. 3)

17 Legalzession. In beiden Fällen — unbefugte und befugte Substitution — kann der Auftraggeber die Ansprüche, die dem Beauftragten gegen den Dritten zustehen, unmittelbar gegen diesen geltend machen. Dies ist eine gesetzliche Zession (Legalzession): Die Ansprüche gehen auf den Auftraggeber über, ohne dass es einer Abtretung (Art. 165 OR) bedarf.

18 Voraussetzungen. Der Direktanspruch setzt voraus:

• Bestehen eines Anspruchs: Der Beauftragte muss einen Anspruch gegen den Dritten haben (z.B. aus dem Unterauftrag, aus unerlaubter Handlung).
• Auftragsverhältnis: Zwischen Auftraggeber und Beauftragtem muss ein gültiges Auftragsverhältnis bestehen.
• Substitution: Der Dritte muss die Geschäftsbesorgung übernommen haben (befugt oder unbefugt).

19 Geldüberweisung — Direktanspruch gegen Empfängerbank. Im mehrgliedrigen Überweisungsverkehr ist die Erstbank indirekte Stellvertreterin des Überweisenden. Die Empfängerbank handelt als Substitutin der Erstbank. Gegen die sich weisungswidrig verhaltende Empfängerbank hat der Überweisende einen vertraglichen Direktanspruch, der auf Art. 399 Abs. 3 OR i.V.m. Art. 112 OR gestützt wird (BGE 121 III 310 — Geldüberweisung; vertraglicher Direktanspruch des Überweisenden gegen die sich weisungswidrig verhaltende Empfängerbank; zehnjährige Verjährungsfrist nach Art. 127 OR).

20 Einwendungen des Dritten. Der Dritte kann dem Auftraggeber die gleichen Einwendungen entgegensetzen, die er dem Beauftragten hätte entgegensetzen können (Art. 167 OR analog). Dies umfasst vertragliche Einwendungen (Erfüllung, Verjährung, Stundung) und deliktische Einwendungen.

21 Treuhand und Unterauftrag. Bei einer treuhänderischen Vermögensverwaltung stellt sich die Frage, ob ein Unterauftrag (Art. 399 OR) oder ein unmittelbarer Auftrag vorliegt. Ein Unterauftrag liegt vor, wenn der Treuhänder die Geschäftsbesorgung einem Dritten überträgt; ein unmittelbarer Auftrag, wenn der Treuhänder den Dritten im eigenen Namen, aber für Rechnung des Auftraggebers beauftragt (BGE 91 II 442 — Rückerstattungsanspruch des Auftraggebers bei treuhänderischer Vermögensverwaltung).

E. Prozessuales

22 Beweislastverteilung. Die Beweislast für die befugte Substitution liegt beim Beauftragten: Er muss darlegen und beweisen, dass er zur Übertragung ermächtigt war oder dass die Übertragung durch die Umstände genötigt bzw. übungsgemäss war. Der Auftraggeber muss lediglich die Substitution als solche dartun; der Beauftragte trägt die Beweislast für die Befugnis.

23 Beweislast bei Eigeninteresse. Bejaht der Beauftragte die befugte Substitution, muss er im Weiteren dartun, dass die Substitution im Interesse des Auftraggebers erfolgte — andernfalls haftet er nach Art. 101 Abs. 1 OR voll. Das Eigeninteresse an der Substitution (Kostersparnis, Bequemlichkeit) genügt nicht für die Haftungsprivilegierung nach Art. 399 Abs. 2 OR.

F. Praxishinweise

Für die Auftraggeber (Mandanten, Bauherrschaft, Treugeber):

1. Substitutionsklausel eintragen: Vereinbaren Sie im Auftragvertrag ausdrücklich, ob und unter welchen Voraussetzungen der Beauftragte die Geschäftsbesorgung an Dritte übertragen darf — bei unbefugter Substitution haftet der Beauftragte voll (Art. 399 Abs. 1 OR), bei befugter nur für Auswahl und Instruktion (Art. 399 Abs. 2 OR).
2. Direktanspruch geltend machen: Ist der Beauftragte selbst nicht mehr liquide oder insolvent, ziehen Sie Art. 399 Abs. 3 OR heran — Sie können die Ansprüche des Beauftragten gegen den Dritten unmittelbar geltend machen, ohne dass eine Abtretung nötig ist.
3. Eigeninteresse des Beauftragten prüfen: Substituiert der Beauftragte im eigenen Interesse (z.B. um Kosten zu sparen), haftet er nach Art. 101 Abs. 1 OR voll — nicht bloss für Auswahl und Instruktion. Fordern Sie Darlegung, warum die Substitution in Ihrem Interesse lag.

Für die Beauftragten (Anwälte, Treuhänder, Architekten, Spediteure):

1. Substitution nur mit Befugnis: Dokumentieren Sie, dass die Übertragung an einen Dritten befugt war — Ermächtigung im Vertrag, Üblichkeit in der Branche oder Notwendigkeit der Umstände. Ohne Befugnisnachweis droht die volle Haftung nach Art. 399 Abs. 1 OR.
2. Sorgfalt bei Auswahl und Instruktion: Wählen Sie den Dritten sorgfältig aus (Fachkompetenz, Zuverlässigkeit, Referenzen) und instruieren Sie ihn umfassend. Die Haftungsprivilegierung nach Art. 399 Abs. 2 OR greift nur bei gehöriger Sorgfalt — bei Auswahlverschulden haften Sie für den gesamten Schaden.
3. Eigeninteresse vermeiden: Substituieren Sie nicht aus Bequemlichkeit oder Kostersparnis — in diesem Fall gilt Art. 101 Abs. 1 OR mit voller Haftung. Die Substitution muss im Interesse des Auftraggebers liegen.
4. Hilfsperson vs. Substitut: Die Abgrenzung ist entscheidend für den Haftungsstandard. Ein Kollege in derselben Kanzlei, der unter Ihrer Aufsicht arbeitet, ist eine Hilfsperson (Art. 101 OR); ein externer Spezialist, der eigenverantwortlich handelt, ist ein Substitut (Art. 399 OR). Klären Sie die Qualifikation im Zweifelsfall vorher.

Querverweise

• Art. 394 OR — Begriff des Auftrags
• Art. 398 OR — Sorgfaltspflicht und persönliche Besorgung (Abs. 3)
• Art. 400 OR — Rechenschafts- und Herausgabepflicht
• Art. 401 OR — Forderungsübergang bei Konkurs
• Art. 101 OR — Haftung für Hilfspersonen (Abgrenzung)
• Art. 100 OR — Abbedingung der Hilfspersonenhaftung
• Art. 112 OR — Vertrag zugunsten Dritter
• Art. 165 OR — Zession
• Art. 167 OR — Einwendungen bei Zession
• Art. 418a ff. OR — Agenturvertrag

Literatur

• Baur/Weyermann, in: Basler Kommentar, OR II, 7. Aufl. 2022, Art. 399 N. 1 ff.
• Weber, in: Berner Kommentar, OR, Art. 394–406 N. 1 ff.
• Fellmann, in: Berner Kommentar, OR, Art. 399 N. 1 ff.
• Kren Kostkiewicz, in: ZBJV 155 (2019), S. 513 ff. (Substitution und Hilfspersonen im Auftragsrecht)