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Art. 399 — Substitution (Übertragung an einen Dritten)

Gesetzeswortlaut

1 Hat der Beauftragte die Besorgung des Geschäftes unbefugterweise einem Dritten übertragen, so haftet er für dessen Handlungen, wie wenn es seine eigenen wären.

2 War er zur Übertragung befugt, so haftet er nur für gehörige Sorgfalt bei der Wahl und Instruktion des Dritten.

3 In beiden Fällen kann der Auftraggeber die Ansprüche, die dem Beauftragten gegen den Dritten zustehen, unmittelbar gegen diesen geltend machen.

Vorbemerkungen

1 Stellung und Bedeutung. Art. 399 OR regelt die Substitution — die Übertragung der Geschäftsbesorgung an einen Dritten durch den Beauftragten. Die Norm ist die Konkretisierung von Art. 398 Abs. 3 OR (persönliche Besorgung): Sie bestimmt die Rechtsfolgen, wenn der Beauftragte die Geschäftsbesorgung einem Dritten überträgt, und unterscheidet zwischen unbefugter (Abs. 1: volle Haftung) und befugter Substitution (Abs. 2: nur Auswahlverschulden). Abs. 3 gewährt dem Auftraggeber einen Direktanspruch gegen den Dritten.

2 Dogmatische Einordnung. Die Substitution ist von der Einschaltung von Hilfspersonen zu unterscheiden. Ein Substitut übernimmt die Geschäftsbesorgung an Stelle des Beauftragten (Ersatz); eine Hilfsperson unterstützt den Beauftragten neben ihm, ohne ihn zu ersetzen. Für Hilfspersonen gilt Art. 101 OR (Haftung für Hilfspersonen), für Substituten gilt Art. 399 OR. Die Abgrenzung ist entscheidend für den Haftungsstandard: Bei einem Substituten haftet der Beauftragte bei befugter Substitution nur für Auswahl und Instruktion (Abs. 2); bei einer Hilfsperson haftet er für deren gesamtes Verhalten wie für eigenes (Art. 101 OR).

3 Verhältnis zu Art. 398 Abs. 3 OR. Art. 398 Abs. 3 OR statuiert das Prinzip der persönlichen Besorgung und nennt die drei Ausnahmen (Ermächtigung, Notwendigkeit, Üblichkeit). Art. 399 OR regelt die Rechtsfolgen, wenn eine Übertragung stattgefunden hat: ob sie befugt oder unbefugt war und wer haftet.

Kommentierung

I. Unbefugte Substitution (Abs. 1)

4 Voraussetzung: Unbefugtheit. Eine unbefugte Substitution liegt vor, wenn der Beauftragte die Geschäftsbesorgung einem Dritten überträgt, ohne dass die Voraussetzungen von Art. 398 Abs. 3 OR erfüllt sind (keine Ermächtigung, keine Notwendigkeit, keine Üblichkeit). Der Beauftragte verstösst damit gegen die persönliche Besorgungspflicht.

5 Verschärfte Haftung. Bei unbefugter Substitution haftet der Beauftragte für die Handlungen des Dritten wie wenn es seine eigenen wären. Dies ist eine verschärfte, objektive Haftung: Der Beauftragte haftet für das gesamte Verhalten des Dritten — unabhängig von eigener Sorgfalt bei der Auswahl oder Instruktion. Er kann sich nicht darauf berufen, der Dritte habe die gebotene Sorgfalt eingehalten oder er habe den Dritten sorgfältig ausgewählt. Die Haftung umfasst:

  • Vertragliche Ansprüche: Schlechterfüllung des Auftrags durch den Dritten (Art. 398 Abs. 2 OR).
  • Deliktische Ansprüche: Unerlaubte Handlung des Dritten im Rahmen der Geschäftsbesorgung (Art. 41 OR).

6 Begründung der verschärften Haftung. Die verschärfte Haftung beruht auf dem Vertrauensprinzip: Der Auftraggeber hat dem Beauftragten persönlich vertraut, nicht dem Dritten. Durch die unbefugte Übertragung bricht der Beauftragte dieses Vertrauen und muss daher das volle Risiko des Dritten übernehmen. Die Haftung ist eine Vertrauenshaftung — der Beauftragte haftet, weil er den Dritten in den Pflichtenkreis des Auftrags eingeführt hat, ohne dazu berechtigt zu sein.

II. Befugte Substitution (Abs. 2)

7 Voraussetzung: Befugtheit. Eine befugte Substitution liegt vor, wenn der Beauftragte zur Übertragung ermächtigt war (Art. 398 Abs. 3 OR: Ermächtigung, Notwendigkeit, Üblichkeit). Die Befugnis kann ausdrücklich (Vertrag, Weisung) oder konkludent (aus den Umständen, der Natur des Geschäfts, dem Handelsbrauch) erteilt werden.

8 Reduzierte Haftung: Auswahl- und Instruktionsverschulden. Bei befugter Substitution haftet der Beauftragte nur für gehörige Sorgfalt bei der Wahl und Instruktion des Dritten. Dies umfasst zwei Pflichten:

  • Auswahlverschulden (diligentia in eligendo): Der Beauftragte muss einen fähigen, zuverlässigen und fachlich qualifizierten Dritten auswählen. Er muss sich über die Fachkompetenz, die Zuverlässigkeit und die Reputation des Dritten vergewissern.
  • Instruktionsverschulden (diligentia in instruendo): Der Beauftragte muss den Dritten ausreichend instruieren — ihm alle notwendigen Informationen und Weisungen geben, damit er den Auftrag sachgerecht ausführen kann.

9 Spediteur und Zwischenspediteur. Ein vom Beauftragten befugterweise eingesetzter Zwischenspediteur ist als sein Substitut, nicht als eine Hilfsperson zu behandeln. Der Beauftragte haftet in diesem Fall nur für gehörige Sorgfalt in der Wahl und Instruktion des Zwischenspediteurs (Art. 399 Abs. 2 OR), nicht für dessen gesamtes Verhalten (BGE 103 II 59 E. 1a — Haftung des Spediteurs; Art. 398, 399 und 439 OR; Zwischenspediteur als Substitut, nicht als Hilfsperson; Haftung nur für Auswahl und Instruktion).

10 Schätzung eines Kunstgegenstandes. Substituiert der Beauftragte befugterweise — z.B. eine Schweizer Tochtergesellschaft, die das ausländische Mutterhaus zur Begutachtung eines Kunstgegenstands beizieht —, so haftet sie nur für die Sorgfalt bei der Auswahl und Instruktion des Mutterhauses. Die Passivlegitimation richtet sich danach, wer Vertragspartner des Auftraggebers geworden ist (BGE 112 II 347 — Auftrag oder ausservertragliches Handeln; Passivlegitimation; Schätzung eines Kunstgegenstandes; Substitution durch ausländisches Mutterhaus; Haftung bei erlaubter Substitution).

III. Abgrenzung: Substitut vs. Hilfsperson

11 Kriterium: Ersatzfunktion. Ein Substitut übernimmt die Geschäftsbesorgung an Stelle des Beauftragten. Der Beauftragte tritt zurück und der Dritte führt das Geschäft eigenverantwortlich durch. Eine Hilfsperson hingegen unterstützt den Beauftragten neben ihm, ohne ihn zu ersetzen. Der Beauftragte bleibt verantwortlich und behält die Aufsicht.

12 Rechtsfolge der Abgrenzung. Die Abgrenzung ist entscheidend für die Haftung:

  • Substitut (Art. 399 OR): Bei befugter Substitution haftet der Beauftragte nur für Auswahl und Instruktion (Abs. 2); bei unbefugter Substitution haftet er voll (Abs. 1).
  • Hilfsperson (Art. 101 OR): Der Beauftragte haftet für das Verhalten der Hilfsperson wie für eigenes, unabhängig von der Befugtheit der Einschaltung (allerdings kann Art. 101 OR vertraglich abbedungen werden, Art. 100 OR).

13 Geldüberweisung. Im mehrgliedrigen Überweisungsverkehr ist die Erstbank indirekte Stellvertreterin des Überweisenden. Zwischen dem Überweisenden und der Empfängerbank bestehen keine unmittelbaren Vertragsbeziehungen. Die Empfängerbank handelt als Substitutin der Erstbank. Gegen die sich weisungswidrig verhaltende Empfängerbank hat der Überweisende einen vertraglichen Direktanspruch (BGE 121 III 310 — Geldüberweisung; vertraglicher Direktanspruch des Überweisenden gegen die sich weisungswidrig verhaltende Empfängerbank; Art. 32, 112, 127, 398 Abs. 3 OR; BGE 124 III 253 — mehrgliedrige Geldüberweisung; vertraglicher Anspruch der Erst- gegenüber der Empfängerbank auf weisungskonforme Erfüllung).

IV. Direktanspruch des Auftraggebers (Abs. 3)

14 Legalzession. In beiden Fällen — unbefugte und befugte Substitution — kann der Auftraggeber die Ansprüche, die dem Beauftragten gegen den Dritten zustehen, unmittelbar gegen diesen geltend machen. Dies ist eine gesetzliche Zession (Legalzession): Die Ansprüche gehen auf den Auftraggeber über, ohne dass es einer Abtretung (Art. 165 OR) bedarf. Der Übergang erfolgt kraft Gesetzes.

15 Voraussetzungen. Der Direktanspruch setzt voraus:

  • Bestehen eines Anspruchs: Der Beauftragte muss einen Anspruch gegen den Dritten haben (z.B. aus dem Unterauftrag, aus unerlaubter Handlung).
  • Auftragsverhältnis: Es muss ein gültiges Auftragsverhältnis zwischen Auftraggeber und Beauftragtem bestehen.
  • Substitution: Der Dritte muss die Geschäftsbesorgung übernommen haben (befugt oder unbefugt).

16 Einwendungen des Dritten. Der Dritte kann dem Auftraggeber die gleichen Einwendungen entgegensetzen, die er dem Beauftragten hätte entgegensetzen können (Art. 167 OR analog). Dies umfasst vertragliche Einwendungen (z.B. Erfüllung, Verjährung, Stundung) und deliktische Einwendungen.

17 Treuhand und Unterauftrag. Bei einer treuhänderischen Vermögensverwaltung stellt sich die Frage, ob ein Unterauftrag (Art. 399 OR) oder ein unmittelbarer Auftrag vorliegt. Ein Unterauftrag liegt vor, wenn der Treuhänder die Geschäftsbesorgung einem Dritten überträgt; ein unmittelbarer Auftrag, wenn der Treuhänder den Dritten im eigenen Namen, aber für Rechnung des Auftraggebers beauftragt. Die Qualifikation ist entscheidend für den Rückerstattungsanspruch des Auftraggebers (BGE 91 II 442 — Auftrag zu treuhänderischer Vermögensverwaltung; Rückerstattungsanspruch des Auftraggebers; Unterauftrag (Art. 399 OR) oder unmittelbarer Auftrag?; Verjährung).

V. Spezielle Vertragstypen

18 Agenturvertrag. Beim Agenturvertrag (Art. 418a ff. OR) ist die Weisungsgebundenheit des Agenten enger als beim Auftrag: Die Treuepflicht des Agenten schränkt die Weisungsbefugnisse des Auftraggebers ein. Ein Agent, der sich weigert, mit einer neu geschaffenen Verkaufsorganisation der Auftraggeberin zusammenzuarbeiten, verstösst nicht notwendigerweise gegen seine vertraglichen Pflichten (BGE 136 III 518 — Art. 418r, 418a und 418c OR; Agenturvertrag; fristlose Auflösung; Weisungsgebundenheit und Treuepflicht des Agenten; enge Grenzen der Weisungsbefugnisse).

19 Fondsähnliches Sondervermögen. Bei der Schädigung eines fondsähnlichen Sondervermögens stellt sich die Frage der Haftung der Geschäftsführer, die als Beauftragte des Anlegers handeln. Die Grundsätze der Substitution gelten auch hier: Übertragen die Geschäftsführer die Vermögensverwaltung an Dritte, haftet ihre Haftung nach Art. 399 OR (BGE 110 II 74 — Schädigung eines fondsähnlichen Sondervermögens; Haftung; internationales Schuldverhältnis).

20 Frachtführerhaftung. Im internationalen Strassengüterverkehr geht das CMR-Übereinkommen dem Landesrecht vor. Ansprüche unter Frachtführern richten sich nach dem Landesrecht, soweit das CMR keine eigenständige Regelung trifft. Die Substitutionsregeln von Art. 399 OR können im Verhältnis zwischen Frachtführern anwendbar sein (BGE 107 II 238 — Haftung unter Frachtführern wegen verspäteter Lieferung; CMR geht Landesrecht vor; Ansprüche unter Frachtführern richten sich nach Landesrecht).

Querverweise

  • Art. 394 OR — Begriff des Auftrags
  • Art. 398 OR — Sorgfaltspflicht und persönliche Besorgung (Abs. 3)
  • Art. 400 OR — Rechenschafts- und Herausgabepflicht
  • Art. 401 OR — Forderungsübergang bei Konkurs
  • Art. 101 OR — Haftung für Hilfspersonen (Abgrenzung)
  • Art. 100 OR — Abbedingung der Hilfspersonenhaftung
  • Art. 165 OR — Zession
  • Art. 167 OR — Einwendungen bei Zession
  • Art. 418a ff. OR — Agenturvertrag
  • Art. 439 OR — Spediteur

Literatur

  • Baur/Weyermann, in: Basler Kommentar, OR II, 7. Aufl. 2022, Art. 399 N. 1 ff.
  • Weber, in: Berner Kommentar, OR, Art. 394–406 N. 1 ff.
  • Kren Kostkiewicz, in: ZBJV 155 (2019), S. 513 ff. (Substitution und Hilfspersonen im Auftragsrecht)
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