Art. 398 — Sorgfaltspflicht und persönliche Besorgung

Gesetzeswortlaut

1 Der Beauftragte haftet im Allgemeinen für die gleiche Sorgfalt wie der Arbeitnehmer im Arbeitsverhältnis.

2 Er haftet dem Auftraggeber für getreue und sorgfältige Ausführung des ihm übertragenen Geschäftes.

3 Er hat das Geschäft persönlich zu besorgen, ausgenommen, wenn er zur Übertragung an einen Dritten ermächtigt oder durch die Umstände genötigt ist, oder wenn eine Vertretung übungsgemäss als zulässig betrachtet wird.

Vorbemerkungen

1 Bedeutung. Art. 398 OR ist die zentrale Haftungs- und Sorgfaltsnorm des Auftragsrechts. Sie definiert den Sorgfaltsmassstab des Beauftragten (Abs. 1–2) und das Prinzip der persönlichen Besorgung (Abs. 3). Mit über 1'000 Zitaten in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gehört die Norm zu den am häufigsten zitierten Bestimmungen des OR. Sie ist die dogmatische Grundlage für die Haftung von Anwälten, Ärzten, Architekten, Vermögensverwaltern, Banken und Treuhändern.

2 Drei Funktionen. Abs. 1 gleichgestellt die Sorgfalt des Beauftragten mit derjenigen des Arbeitnehmers (Massstab). Abs. 2 konkretisiert die Sorgfaltspflicht als Treuepflicht (getreue Ausführung) und Sorgfaltspflicht (sorgfältige Ausführung). Abs. 3 statuiert das Prinzip der persönlichen Besorgung als Ausfluss des Vertrauensverhältnisses.

3 Verhältnis zu Art. 399 OR. Art. 398 Abs. 3 regelt die Grundsätze der persönlichen Besorgung und die Ausnahmen (Ermächtigung, Notwendigkeit, Üblichkeit). Art. 399 OR regelt die Rechtsfolgen der Substitution: unbefugte (Abs. 1: volle Haftung) und befugte (Abs. 2: nur Auswahlverschulden) Übertragung an einen Dritten.

Kommentierung

I. Sorgfaltsmassstab (Abs. 1)

4 Gleichstellung mit Arbeitnehmer. Der Beauftragte haftet für die gleiche Sorgfalt wie ein Arbeitnehmer im Arbeitsverhältnis (Abs. 1). Der Sorgfaltsmassstab entspricht demjenigen von Art. 321e OR (Sorgfaltspflicht des Arbeitnehmers): Der Beauftragte hat die Geschäfte mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Beauftragten zu besorgen. Die Gleichstellung bedeutet, dass der Beauftragte für jedes Verschulden haftet, also auch für leichte Fahrlässigkeit. Eine Haftungsbeschränkung auf grobe Fahrlässigkeit oder Vorsatz ist im Auftragsrecht grundsätzlich nicht vorgesehen.

5 Berufsmässiger Massstab. Bei berufsmässig handelnden Beauftragten (Anwälte, Ärzte, Treuhänder, Vermögensverwalter) ist der Sorgfaltsmassstab erhöht: Sie müssen die Sorgfalt anwenden, die von einem ordentlichen Berufsausübenden in ihrem Fachgebiet erwartet wird. Der berufsmässige Massstab beruht auf dem Vertrauen, das der Auftraggeber in die Fachkompetenz des Beauftragten setzt (BGE 115 II 62 — Art. 398 Abs. 2 OR; Haftung des berufsmässig und entgeltlich handelnden Vermögensverwalters wegen Verletzung der Sorgfalts- und Treuepflicht).

II. Treuepflicht (Abs. 2: «getreue» Ausführung)

6 Treuepflicht. Abs. 2 verlangt getreue Ausführung. Die Treuepflicht (fiducia) ist die Pflicht, die Interessen des Auftraggebers voranzustellen und keine eigenen Interessen zu Lasten des Auftraggebers zu verfolgen. Sie umfasst:

• Keine Interessenkollision: Der Beauftragte darf keine eigenen Interessen verfolgen, die mit den Interessen des Auftraggebers in Konflikt stehen.
• Keine heimliche Bereicherung: Der Beauftragte darf keine Vorteile aus der Geschäftsbesorgung ziehen, die dem Auftraggeber zustehen (Retrozessionen, Finder’s Fees, Kickbacks — vgl. Art. 400 Abs. 1 OR).
• ** Verschwiegenheitspflicht**: Der Beauftragte hat die Geschäftsgeheimnisse des Auftraggebers zu wahren (vgl. auch Art. 321 StGB für berufsmässige Beauftragte).

7 Verbot des Churning. Eine Vermögensverwaltung, mit welcher in einem Rahmen, der den Kundeninteressen widerspricht, unaufgefordert Geschäfte getätigt werden, um möglichst hohe Provisionen zu erzielen (Churning), verstösst gegen die Treuepflicht aus Art. 398 Abs. 2 OR und erfüllt den Tatbestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung nach Art. 158 Ziff. 1 StGB (BGE 142 IV 346 — Art. 158 Ziff. 1 StGB; ungetreue Geschäftsbesorgung, Churning; eine Vermögensverwaltung, mit welcher in weniger als drei Monaten das Nettovermögen über 54 Mal umgesetzt wurde).

8 Verteidigerpflichten. Die Sorgfaltspflicht des Beauftragten (Art. 398 Abs. 2 OR) gilt auch für das Verhältnis zwischen Verteidiger und Mandantschaft. Die Kommunikation zwischen Verteidigung und Mandantschaft unterliegt der Geheimhaltungspflicht, und die Verteidigung hat den Mandanten umfassend über das Verfahren und seine Rechte zu informieren (BGE 146 IV 218 — Akteneinsichtsrecht; Geheimhaltungspflicht; Kommunikation zwischen Verteidigung und Mandantschaft; Art. 398 Abs. 2 OR).

III. Sorgfaltspflicht (Abs. 2: «sorgfältige» Ausführung)

9 Allgemeine Sorgfalt. Abs. 2 verlangt sorgfältige Ausführung. Die Sorgfaltspflicht umfasst die Beachtung der objektiven Sorgfaltsanforderungen, die sich nach der Natur des Geschäfts, der beruflichen Qualifikation des Beauftragten und den Umständen des Einzelfalls richten.

1. Anwaltshaftung

10 Umfang der Sorgfaltspflicht. Die Sorgfaltspflicht des Rechtsanwalts umfasst die korrekte rechtliche Beratung, die umfassende Information des Mandanten über alle für dessen Entscheid relevanten Umstände, die rechtzeitige Geltendmachung von Ansprüchen und die Beachtung der Prozess- und Fristenregeln. Eine Verletzung der Sorgfaltspflicht begründet Schadensersatzansprüche aus positiver Vertragsverletzung (BGE 127 III 357 — Haftung des Anwalts nach Art. 398 Abs. 2 OR; Umfang der Sorgfaltspflicht; Verletzung wegen Verkennung der Rechtswirkungen einer Ehescheidungskonvention; Obliegenheit des Geschädigten zur Schadensminderung).

11 Haftung für jedes Verschulden. Der Anwalt haftet grundsätzlich für jedes, auch für leichtes Verschulden. Dies wurde vom Bundesgericht ausdrücklich präzisiert: Die Haftung umfasst nicht nur grobe Fahrlässigkeit, sondern jede Verletzung der beruflichen Sorgfaltspflicht (BGE 117 II 563 E. 2a — Haftung des Anwalts nach Art. 398 Abs. 2 OR; der Anwalt haftet grundsätzlich für jedes, auch für leichtes Verschulden; Haftung für Unterlassung, einen klar erkennbaren Irrtum zu berichtigen).

12 Kenntnis neuer Rechtsprechung. Unter dem Gesichtspunkt der Haftung des Beauftragten bestimmt grundsätzlich die Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts den Zeitpunkt, von dem an ein Anwalt eine neue Rechtsprechung kennen müsste. Vor der Publikation kann sich der Anwalt nicht auf Kenntnis der neuen Rechtsprechung verlassen (BGE 134 III 534 E. 3.2 — Haftung des Anwalts nach Art. 398 Abs. 2 OR; Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung als Massstab für die Kenntnis neuer Rechtsprechung).

13 Anwaltssozietät. Offeriert eine Anwaltssozietät ihre Dienstleistungen als einheitliches Unternehmen und tritt mit einheitlichem Briefkopf und einheitlicher Zahlstelle nach aussen auf, muss sie sich beim erweckten Rechtsschein der gesellschaftlichen Verbindung behaften lassen. Für Pflichtverletzungen eines ihrer Mitglieder haftet die Sozietät (BGE 124 III 363 — Voraussetzungen der Haftung einer Anwaltssozietät für die falsche Auskunft eines ihrer Mitglieder; Art. 41 OR und Art. 568 OR).

2. Arzthaftung

14 Sorgfaltspflicht des Arztes. Die Anforderungen an die Sorgfaltspflicht des Arztes richten sich nach den Umständen des Einzelfalls. Von Bedeutung sind Erfahrungssätze, Berufsregeln und Gutachten. Der Arzt darf sich bei einer Verdachtsdiagnose nicht auf einzelne Auskünfte verlassen, sondern muss eine ausreichende Diagnostik durchführen (BGE 130 IV 7 E. 3.3 — Art. 125 Abs. 2 StGB; fahrlässige schwere Körperverletzung; Sorgfaltspflichten des Notfallarztes; BGE 113 II 429 — Art. 394 ff. OR; Haftung des Chirurgen; Anforderungen an die Sorgfaltspflicht richten sich nach den Umständen).

15 Natürliche Vermutung. Es besteht eine natürliche Vermutung, wonach eine durch die Injektion eines Heilmittels verursachte Infektion auf eine Sorgfaltspflichtverletzung des Arztes zurückgeht. Diese Vermutung hat Auswirkungen auf die Behauptungs- und Beweislast der Parteien sowie auf den Begriff der Vertragsverletzung (BGE 120 II 248 — Vertragliche Arzthaftung; Beweis der Vertragsverletzung; natürliche Vermutung bei Infektion durch Injektion).

3. Architektenhaftung

16 Kostenvoranschlag. Wird die vereinbarte Bausumme infolge eines ungenauen Kostenvoranschlags überschritten, haftet der Architekt bei Verschulden für den dem Bauherrn entstandenen Vertrauensschaden. Dieser Schaden errechnet sich aus der Differenz zwischen den effektiven Erstellungskosten und dem subjektiven Wert der Baute, der sich aufgrund der Vertragsgrundlage für den Bauherrn ergibt (BGE 119 II 249 — Architektenvertrag; Haftung für Überschreitung des Kostenvoranschlags; Art. 398 Abs. 2 OR; BGE 122 III 61 — Architektenvertrag; Haftung für die Überschreitung des Kostenvoranschlages; Bemessung des Schadens; der Schaden entspricht nicht dem objektiven Mehrwert, sondern der Differenz zwischen objektivem Wert und subjektivem Nutzen).

17 Regress des Unternehmers. Ein Unternehmer, der dem Bauherrn aufgrund eines Architektenfehlers Schadensersatz geleistet hat, kann gegen den Architekten Regress nehmen. Die Verjährung des Regressanspruchs richtet sich nach den allgemeinen Regeln, nicht nach der kürzeren Verjährung des Architektenhaftungsanspruchs des Bauherrn (BGE 115 II 42 — Regressforderung des Unternehmers gegen den Architekten; Verjährung; Solidarität unter mehreren Schuldnern).

4. Vermögensverwalterhaftung

18 Sorgfalts- und Treuepflicht. Der berufsmässig und entgeltlich handelnde Vermögensverwalter unterliegt einer erhöhten Sorgfalts- und Treuepflicht. Er muss die Anlagestrategie des Auftraggebers befolgen, die Risiken angemessen streuen und die Interessen des Auftraggebers vor eigene Interessen stellen. Retrozessionen und Finder’s Fees sind herauszugeben (Art. 400 Abs. 1 OR), sofern der Auftraggeber nicht ausdrücklich und mit Kenntnis der Verhältnisse darauf verzichtet hat (BGE 115 II 62; BGE 132 III 460; BGE 137 III 393 — Art. 400 Abs. 1 OR; Vermögensverwaltungsvertrag; Herausgabe von Retrozessionen; Voraussetzungen eines ausdrücklichen Verzichts).

5. Bankenhaftung

19 Gefälschte Vollmacht. Zahlt eine Bank Sparguthaben aufgrund einer gefälschten Vollmacht an einen Dritten aus, so hat der Kontoinhaber einen vertraglichen Anspruch auf Auszahlung des Guthabens gegen die Bank. Die Bank haftet für die Sorgfaltspflichtverletzung, sofern der Kontoinhaber nicht schuldhaft zur Fehlauszahlung beigetragen hat (BGE 111 II 263 — Art. 97 OR; Haftung der Bank, die Sparguthaben aufgrund gefälschter Vollmacht an einen Dritten auszahlt; vertraglicher Anspruch des Kontoinhabers; Beweislast; Mitverschulden).

IV. Schadensberechnung bei Schlechterfüllung

20 Vorteilsausgleichung. Für die Bestimmung des aus der Schlechterfüllung des Auftrags entstandenen Schadens sind die Vermögensvorteile, welche den Auftraggebern aus der Vertragsverletzung erwachsen, auf den zu ersetzenden Schaden anzurechnen (Vorteilsausgleichung). Dies verhindert, dass der Auftraggeber durch den Schadensersatzanspruch bessergestellt wird, als er bei vertragsgemässer Erfüllung stünde (BGE 128 III 22 — Haftung des Beauftragten nach Art. 398 Abs. 2 OR; Bestimmung des aus der Schlechterfüllung entstandenen Schadens; Vorteilsausgleichung).

21 Zinsberechnung. Wird der Schaden nach den Verhältnissen im Zeitpunkt des kantonal letztinstanzlichen Urteils berechnet, stehen dem Gläubiger Verzugszinsen ab dem Zeitpunkt der Schadensentstehung zu, sofern die Voraussetzungen von Art. 104 OR erfüllt sind (BGE 130 III 591 — Art. 104 und 97 ff. i.V.m. Art. 42 ff. OR; Verzugszins und Schadenszins; Schadensberechnung nach den Verhältnissen im Zeitpunkt des Urteils).

V. Persönliche Besorgung (Abs. 3)

22 Prinzip. Der Beauftragte hat das Geschäft persönlich zu besorgen. Das Prinzip der persönlichen Besorgung beruht auf dem Vertrauensverhältnis zwischen Auftraggeber und Beauftragtem: Der Auftraggeber wählt den Beauftragten aufgrund persönlicher Qualitäten, Fachkompetenz und Vertrauenswürdigkeit aus. Eine Übertragung an einen Dritten ist die Ausnahme, nicht die Regel.

23 Ausnahmen. Eine Übertragung an einen Dritten ist zulässig bei:

• Ermächtigung: Der Beauftragte ist ausdrücklich oder konkludent zur Übertragung ermächtigt (z.B. durch Vertrag, Handelsbrauch).
• Notwendigkeit: Die Umstände nötigen zur Übertragung (z.B. Fachwissen erforderlich, das der Beauftragte nicht hat; zeitliche Verhinderung).
• Üblichkeit: Eine Vertretung ist übungsgemäss als zulässig betrachtet (z.B. bei Sozietäten, grossen Kanzleien, Banken, wo die Arbeitsteilung strukturell bedingt ist).

Die Übertragung an einen Dritten wird durch Art. 399 OR (Substitution) näher geregelt: Bei unbefugter Substitution haftet der Beauftragte für das Handeln des Dritten wie für eigenes (Art. 399 Abs. 1 OR); bei befugter Substitution haftet er nur für die Sorgfalt bei Auswahl und Instruktion (Art. 399 Abs. 2 OR).

VI. Zusammengesetzte Verträge

24 Zusammengesetzter Vertrag. Enthält ein Vertrag Elemente verschiedener Vertragsarten (z.B. Kommissions- und Darlehenselemente), so ist er als zusammengesetzter Vertrag zu qualifizieren. Die einzelnen Vertragsbestandteile werden nach ihrem jeweiligen Vertragstyp beurteilt. Die Sorgfaltspflicht nach Art. 398 Abs. 2 OR gilt für den auftragsrechtlichen Teil des zusammengesetzten Vertrags (BGE 139 III 49 — Art. 312 ff., 400 Abs. 1 und Art. 425 ff. OR; zusammengesetzter Vertrag; Herausgabe- und Rechenschaftspflicht; interne Dokumente).

Querverweise

• Art. 394 OR — Begriff des Auftrags
• Art. 397 OR — Weisungen des Auftraggebers
• Art. 399 OR — Substitution
• Art. 400 OR — Rechenschafts- und Herausgabepflicht
• Art. 321e OR — Sorgfaltspflicht des Arbeitnehmers
• Art. 328 OR — Fürsorgepflicht des Arbeitgebers
• Art. 41 OR — Haftung aus unerlaubter Handlung
• Art. 97 OR — Haftung für Nichterfüllung
• Art. 104 OR — Verzugszins
• Art. 158 Ziff. 1 StGB — Ungetreue Geschäftsbesorgung
• Art. 321 StGB — Verletzung des Berufsgeheimnisses

Literatur

• Baur/Weyermann, in: Basler Kommentar, OR II, 7. Aufl. 2022, Art. 398 N. 1 ff.
• Weber, in: Berner Kommentar, OR, Art. 394–406 N. 1 ff.
• Brehm, in: ZBJV 143 (2007), S. 1 ff. (Anwaltshaftung)
• Honsell, in: ZBJV 142 (2006), S. 529 ff. (Sorgfaltspflicht im Auftragsrecht)