Art. 398 — Sorgfaltspflicht und persönliche Besorgung

Schuldrecht › Werkvertrag und Auftrag

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Gesetzeswortlaut

Prüfschema

Vorbemerkungen

1 Stellung und Bedeutung. Art. 398 OR ist die zentrale Haftungsbestimmung des Auftragsrechts. Abs. 1 bestimmt den Sorgfaltsmassstab (gleiche Sorgfalt wie der Arbeitnehmer im Arbeitsverhältnis), Abs. 2 konkretisiert die Sorgfaltspflicht (getreue und sorgfältige Ausführung) und Abs. 3 statuiert die Pflicht zur persönlichen Besorgung mit ihren Ausnahmen.

2 Revision von 1971. Die Fassung von Art. 398 OR wurde durch das erste Arbeitsgesetz (BG vom 25. Juni 1971, in Kraft seit 1. Januar 1972) geändert. Die frühere Fassung sprach von der «Sorgfalt eines treuen Hausvaters» — dieser Massstab wurde durch die «gleiche Sorgfalt wie der Arbeitnehmer im Arbeitsverhältnis» ersetzt, um die Angleichung an das Arbeitsrecht zu vollziehen. Der Massstab ist im Ergebnis ähnlich, aber die Terminologie wurde an das Arbeitsrecht angepasst. Der «treue Hausvater» wird in der Praxis weiterhin als objektiver Sorgfaltsmassstab zitiert.

3 Dreiteilige Struktur. Art. 398 OR ist dreiteilig strukturiert: Abs. 1 statuiert den Sorgfaltsmassstab (gleiche Sorgfalt wie der Arbeitnehmer im Arbeitsverhältnis), Abs. 2 konkretisiert die Haftung für getreue und sorgfältige Ausführung, und Abs. 3 regelt die Pflicht zur persönlichen Besorgung mit drei Ausnahmen (Ermächtigung, Umstände, Üblichkeit).

4 Systematischer Zusammenhang. Art. 398 OR bildet mit Art. 397 OR (Weisungen) und Art. 399 OR (Substitution) das Pflichten-Trio des auftragsrechtlichen Pflichtenprogramms: Art. 397 OR regelt die inhaltliche Steuerung (Weisungen), Art. 398 OR die qualitative Anforderung (Sorgfalt) und die personelle Zuordnung (persönliche Besorgung), und Art. 399 OR die vertretungsrechtliche Frage der Substitution.

Kommentierung

A. Sorgfaltsmassstab (Abs. 1)

5 Abs. 1 statuiert den Sorgfaltsmassstab: Der Beauftragte haftet im Allgemeinen für die gleiche Sorgfalt wie der Arbeitnehmer im Arbeitsverhältnis. Der Massstab ist objektiv: Massgeblich ist nicht die subjektive Sorgfalt des konkreten Beauftragten, sondern die Sorgfalt, die ein durchschnittlich sorgfältiger Mensch unter den gleichen Umständen anwenden würde.

6 Abstufung nach Entgeltlichkeit. Die Rechtsprechung stuft den Sorgfaltsmassstab nach der Entgeltlichkeit des Auftrags ab:

7 Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten. Bei unentgeltlichen Aufträgen genügt die Sorgfalt, die der Beauftragte in seinen eigenen Angelegenheiten anwendet (Art. 99 OR analog). Dieser mildere Massstab beruht auf der Erwägung, dass der unentgeltliche Beauftragte keine Vergütung für seine Tätigkeit erhält und deshalb nicht gleich streng haften soll wie ein entgeltlicher Beauftragter.

8 Fachlicher Sorgfaltsmassstab. Bei berufsmässigen Aufträgen (z.B. Anwalt, Arzt, Treuhänder, Vermögensverwalter) wird die Arbeitnehmer-Sorgfalt zum fachlichen Sorgfaltsmassstab verschärft: Der Beauftragte muss die Sorgfalt anwenden, die ein durchschnittlicher Angehöriger seiner Berufsgruppe unter den gleichen Umständen anwenden würde (BGer 4A_223/2007 — Sorgfaltspflicht bei der Vermögensverwaltung; BGE 145 II 201 — Vertretung im Steuerverfahren). Tritt ein Beauftragter — wie eine Treuhandgesellschaft — als ausgewiesener Spezialist für Buchhaltung und Steuern auf, schuldet er eine umfassende, sorgfältige und sachverhaltsbezogene Beratung (BGer 4A_93/2026 vom 17.8.2026 E. 3.1, 3.4). Eine rein abstrakt-theoretische Belehrung über gesetzliche Bestimmungen (wie die Voraussetzungen einer MWST-Befreiung von Heilbehandlungen) genügt dem Sorgfaltsmassstab nicht. Der Berufsbeauftragte ist verpflichtet, die tatsächlichen Verhältnisse und behördlichen Bewilligungen der Mandantschaft (wie das Vorliegen einer kantonalen Bewilligung beschränkt auf Komplementärmedizin) aktiv abzuklären und auf konkrete steuerliche Risiken und Pflichten hinzuweisen (BGer 4A_93/2026 E. 3.4.2).

Leitsatz. Bei einem berufsmässigen Auftrag (Arzt, Anwalt, Treuhänder) ist der Sorgfaltsmassstab des Arbeitnehmers zum fachlichen Sorgfaltsmassstab verschärft — der Beauftragte muss die Sorgfalt eines durchschnittlichen Angehörigen seiner Berufsgruppe anwenden (BGer 4A_223/2007). Tritt er als Spezialist auf, befreit ihn eine rein theoretische Rechtsbelehrung nicht; er muss den konkreten Sachverhalt und die Bewilligungslage eigenständig verifizieren (BGer 4A_93/2026 E. 3.4.2).

9 Beispiele für Sorgfaltspflichtverletzungen:

B. Getreue und sorgfältige Ausführung (Abs. 2)

10 Abs. 2 konkretisiert die Haftung: Der Beauftragte haftet für getreue und sorgfältige Ausführung des ihm übertragenen Geschäfts. «Getreu» bedeutet, dass der Beauftragte den Auftrag im Interesse des Auftraggebers und nach dessen Weisungen (Art. 397 OR) auszuführen hat. «Sorgfältig» bedeutet, dass er den Sorgfaltsmassstab von Abs. 1 einzuhalten hat.

11 Pflichtverletzung und Schaden. Die Haftung setzt voraus:

1. Pflichtverletzung: Der Beauftragte hat die Sorgfaltspflicht oder die Treuepflicht verletzt.
2. Schaden: Dem Auftraggeber ist ein Schaden entstanden.
3. Kausalität: Die Pflichtverletzung ist kausal für den Schaden.
4. Verschulden: Der Beauftragte hat die Pflichtverletzung verschuldet (bei entgeltlichem Auftrag: jede Fahrlässigkeit; bei unentgeltlichem Auftrag: grobe Fahrlässigkeit).

12 Architektenpflichten. Ein Architekt, der den Bauherrn nicht über die Überschreitung der Kostenlimite informiert, verletzt seine Sorgfaltspflicht nach Art. 397 und 398 OR. Der Architekt hat die Bauherrschaft unverzüglich zu orientieren, damit Massnahmen zur Einhaltung der Kostengrenze getroffen werden können (BGE 108 II 197 — Sorgfaltspflichten des Beauftragten bei Erteilung von unzweckmässigen oder unerfüllbaren Weisungen).

12a Treuhandhaftung bei fehlerhafter Steuer- und MWST-Beratung. Übernimmt eine Treuhandgesellschaft als Spezialistin für Buchhaltung und Steuern ein Mandat zur Unternehmensbegleitung samt MWST-Analyse, begründet eine unzutreffende Auskunft über die Steuerbefreiung eine Vertragsverletzung nach Art. 398 Abs. 2 OR (BGer 4A_93/2026 vom 17.8.2026 E. 3.4).

• Pflichtwidrige Unterlassung konkreter Abklärungen: Tritt der Beauftragte als Fachexperte auf, darf er sich nicht damit begnügen, die gesetzlichen Regeln zur MWST-Befreiung abstrakt darzulegen. Ergibt sich aus den Unterlagen, dass die Mandantin (hier Betreiberin einer Klinik für Traditionelle Chinesische Medizin, TCM) lediglich über eine kantonale Registrierung im Register für Komplementärpraktiken verfügt, muss der Beauftragte diese behördliche Limitation prüfen und auf die MWST-Pflicht hinweisen. Dem Mandanten als Laien kann nicht vorgehalten werden, die feinen steuerrechtlichen Nuancen zwischen ärztlicher Berufsausübungsbewilligung und komplementärmedizinischem Recht zur Praxis nicht erfasst zu haben (BGer 4A_93/2026 E. 3.4.2).
• Schaden: Die von der Eidgenössischen Steuerverwaltung (ESTV) nachgeforderten Steuerbeträge nebst Verzugszinsen (im Streitfall rund CHF 380'000) stellen eine unfreiwillige Vermögensverminderung (Verminderung der Aktiven) und damit einen ersatzfähigen Schaden dar (BGer 4A_93/2026 E. 3.5.1).
• Hypothetische Kausalität und Beweismass: Liegt die Pflichtverletzung in einer Unterlassung (unterbliebene oder unzutreffende Risikoaufklärung), greift die Prüfung der hypothetischen Kausalität (hätte der Mandant bei ordnungsgemässer Belehrung den Schaden vermieden?). Hierfür gilt das herabgesetzte Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit. Nach der allgemeinen Lebenserfahrung ist bei einem gewinnorientierten Unternehmen anzunehmen, dass es seine Preise erhöht und die MWST auf die Patienten überwälzt hätte, wenn es rechtzeitig über die Steuerpflicht informiert worden wäre (BGer 4A_93/2026 E. 3.2, 3.6).

12b Bankvertragliche Sorgfalts- und Warnpflichten bei Anlageberatung. Im Rahmen einer dauernden Anlageberatung (Art. 398 Abs. 2 OR) haftet die Bank nicht für Verluste aus hochriskanten Anlagen (z.B. Barrier Reverse Convertibles [BRC] mit zweistelligen Renditecoupons), wenn die Initiative hierzu von einem nachweisbar sach- und fachkundigen Kunden ausging und dieser bewusst in Abweichung von der vereinbarten Anlagestrategie investieren wollte (BGer 4A_560/2025 vom 1. Oktober 2026 E. 3.1 f., 4.2 f.). Bei erfahrenen Kunden, die über die Funktionsweise strukturierter Produkte und Verlustrisiken bestens informiert sind, entfällt bzw. reduziert sich die bankvertragliche Warnpflicht bei bewusster Strategieabweichung; der sachkundige Anleger trägt das Risiko eigenverantwortlicher Portfolioentscheide (E. 4.3).

13 Mitverschulden. Hat der Auftraggeber den Schaden mitverursacht (z.B. durch ungenügende Weisungen, mangelnde Mitarbeit), kann der Schadenersatz nach Art. 44 OR gekürzt werden.

C. Persönliche Besorgung (Abs. 3)

14 Abs. 3 statuiert die Pflicht zur persönlichen Besorgung: Der Beauftragte hat das Geschäft persönlich zu besorgen. Die persönliche Besorgung ist Ausdruck des Vertrauensverhältnisses: Der Auftraggeber vertraut der Person des Beauftragten, nicht einem beliebigen Dritten.

15 Drei Ausnahmen. Die Pflicht zur persönlichen Besorgung kennt drei Ausnahmen:

1. Ermächtigung (Art. 399 OR): Der Beauftragte ist zur Übertragung an einen Dritten ermächtigt — entweder durch ausdrückliche Ermächtigung des Auftraggebers oder durch die Umstände.
2. Notfall (durch die Umstände genötigt): Der Beauftragte wird durch die Umstände zur Übertragung genötigt (z.B. Krankheit, Verhinderung, Eilbedarf).
3. Üblichkeit (übungsgemäss als zulässig betrachtet): Eine Vertretung ist übungsgemäss als zulässig betrachtet worden (z.B. Anwalt, der eine Verhandlung durch einen Kollegen vertreten lässt).

Alle drei Ausnahmen sind eng auszulegen: Die Pflicht zur persönlichen Besorgung ist der Grundsatz; die Delegation ist die Ausnahme.

16 Ermächtigung. Die Ermächtigung zur Substitution entspricht Art. 399 OR: Der Beauftragte kann ermächtigt werden, das Geschäft ganz oder teilweise an einen Dritten zu übertragen. Die Ermächtigung kann ausdrücklich oder konkludent erteilt werden.

17 Umstände. Die Umstände können den Beauftragten zur Übertragung an einen Dritten nötigen: Krankheit, Verhinderung, zeitliche Überlastung. Die Nötigung setzt voraus, dass dem Beauftragten die persönliche Besorgung unzumutbar oder unmöglich ist und die Übertragung im Interesse des Auftraggebers liegt.

18 Übungsgemässe Vertretung. Die übungsgemässe Vertretung rechtfertigt die Delegation, wenn es in der betreffenden Branche üblich ist, bestimmte Geschäfte durch Dritte erledigen zu lassen. Beispiele:

• Der Anwalt, der eine gerichtliche Verhandlung durch einen Kollegen vertreten lässt (Substitution, Art. 399 OR).
• Der Handwerker, der einen Teil der Arbeiten an einen Subunternehmer vergibt, soweit dies ortsüblich ist.
• Der Treuhänder, der Routinearbeiten an Angestellte delegiert.

19 Haftung für Hilfspersonen. Setzt der Beauftragte zulässigerweise Hilfspersonen ein, haftet er für deren Verschulden wie für eigenes Verschulden (Art. 101 OR analog). Setzt er Hilfspersonen unzulässigerweise ein, haftet er zusätzlich für die Verletzung der Pflicht zur persönlichen Besorgung.

Leitsatz. Der Beauftragte haftet für die gleiche Sorgfalt wie der Arbeitnehmer im Arbeitsverhältnis und hat das Geschäft persönlich zu besorgen — Delegation an Dritte ist nur bei Ermächtigung, Nötigung durch Umstände oder übungsgemässer Vertretung zulässig; bei berufsmässigen Aufträgen gilt der fachliche Sorgfaltsmassstab (Art. 398 OR).

D. Grenzkasuistik

Schwellenwert-Gegenüberstellung: Sorgfalts- und Abklärungspflicht bei Berufsbeauftragten

E. Praxishinweise

Für die Auftraggeber:

1. Wählen Sie den Beauftragten sorgfältig: Bei berufsmässigen Aufträgen gilt der fachliche Sorgfaltsmassstab — vergewissern Sie sich, dass der Beauftragte über die nötige Fachkompetenz verfügt.
2. Erteilen Sie klare Weisungen: Je präziser die Weisungen, desto geringer das Risiko einer Sorgfaltspflichtverletzung.
3. Dokumentieren Sie den Auftrag: Halten Sie den Auftrag, die Weisungen und die Vereinbarungen schriftlich fest — im Streitfall ist der Beweis der Pflichtverletzung oft entscheidend.
4. Schadensnachweis bei fehlerhafter Steuerberatung: Mussten wegen unzutreffender Treuhandberatung Nachsteuern entrichtet werden, genügt für die Behauptung, dass die Steuer auf Endkunden überwälzt worden wäre, das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (BGer 4A_93/2026 E. 3.6).

Für die Beauftragten:

1. Kennen Sie Ihren Sorgfaltsmassstab: Bei berufsmässigen Aufträgen gilt der fachliche Sorgfaltsmassstab — Sie haften für jedes Verschulden, das ein durchschnittlicher Fachmann Ihrer Berufsgruppe nicht begehen würde.
2. Besorgen Sie das Geschäft persönlich: Delegieren Sie nur, wenn Sie ermächtigt sind (Art. 399 OR), durch die Umstände genötigt sind, oder wenn eine Vertretung übungsgemäss zulässig ist.
3. Informieren Sie den Auftraggeber: Bei unzweckmässigen oder unerfüllbaren Weisungen haben Sie eine Hinweispflicht — schweigen Sie nicht, sondern klären Sie den Auftraggeber auf (BGE 108 II 197).
4. Konkrete Abklärung statt blosser Rechtsbelehrung: Treuhänder und Steuerberater dürfen sich nicht auf theoretische Darlegungen gesetzlicher Befreiungstatbestände beschränken. Liegen bei der Mandantschaft Besonderheiten vor (wie komplementärmedizinische Bewilligungen), müssen die behördlichen Dokumente eingesehen und die steuerlichen Konsequenzen im Detail geprüft werden (BGer 4A_93/2026 E. 3.4.2).

Querverweise

• Art. 394 OR — Begriff des Auftrags
• Art. 397 OR — Weisungen des Auftraggebers
• Art. 399 OR — Substitution
• Art. 402 OR — Aufwandersatz und Schadenshaftung
• Art. 97 OR — Sorgfaltsmassstab
• Art. 99 OR — Haftung für Hilfspersonen
• Art. 101 OR — Haftung für Hilfspersonen (allgemein)
• Art. 44 OR — Mitverschulden

Literatur

• Baur/Weyermann, in: Basler Kommentar, OR II, 7. Aufl. 2022, Art. 398 N. 1 ff.
• Weber, in: Berner Kommentar, OR, Art. 398 N. 1 ff.
• Fellmann, in: Berner Kommentar, OR, Art. 398 N. 1 ff.